9Ob69/11d – OGH Entscheidung

2. Zur Frage der Anwendbarkeit des § 15 KSchG :

2.1 Allgemein legt § 15 Abs 1 KSchG fest, dass Verträge, durch die sich Unternehmer zur wiederholten Leistung beweglicher körperlicher Sachen einschließlich Energie oder zu wiederholten Werkleistungen (etwa Wartungsverträge, Serviceverträge oder Entsorgungsverträge, vgl RIS Justiz RS0114187), und der Verbraucher zu wiederholten Geldleistungen verpflichtet und die für eine unbestimmte oder ein Jahr übersteigende Zeit geschlossen worden sind, vom Verbraucher unter Einhaltung einer zweimonatigen Frist zum Ablauf des ersten Jahres; danach zum Ablauf jeweils eines halben Jahres, gekündigt werden können. Im Wesentlichen soll diese Schutzbestimmung die Verbraucher vor schwer auflösbaren überlangen Vertragsbindungen schützen (vgl nur 9 Ob 66/08h mwH). Die hier entscheidende Frage ist, ob die vorliegenden Trainingsverträge mit einem Fitness Studio in den Anwendungsbereich des § 15 KSchG fallen. Dies wäre nicht nur dann zu bejahen, wenn der Vertrag (der unzweifelhaft keine kaufvertraglichen Elemente aufweist) als Werkvertrag im Sinne des gesetzlichen Vertragstyps (§§ 1151 Abs 1, 1165 ABGB) anzusehen wäre, sondern auch dann, wenn ein Mischvertrag (etwa mit miet , dienstvertrags oder werkvertragsrechtlichen Elementen) vorliegen sollte, bei dem das werkvertragliche Element nicht bloß eine untergeordnete Rolle spielt (RIS Justiz RS0115412; RS0018777; 6 Ob 104/01i; 6 Ob 69/05y).

2.2 Beim Werkvertrag schuldet der Unternehmer einen bestimmten Erfolg. Beim freien Dienstvertrag (der sich vom echten Dienstvertrag der §§ 1151 f ABGB durch das Fehlen persönlicher Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit unterscheidet: RIS Justiz RS0021518) hat der Dienstnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und persönliche Dienstleistungen zu erbringen, schuldet aber keinen bestimmten Erfolg (vgl nur Krejci aaO § 1151 Rz 92 f und 96; RIS Justiz RS0021330). Charakteristischer Geschäftsinhalt des Bestandvertrags ist die Gebrauchsüberlassung einer unverbrauchbaren Sache gegen Entgelt (§ 1090 ABGB) mit einer Erhaltungspflicht des Bestandgebers (§ 1096 Abs 1 ABGB). Der Oberste Gerichtshof hat sich mit der Abgrenzungsproblematik dieser Vertragstypen ua in der Entscheidung 6 Ob 69/05y zur Beurteilung eines Mobilfunkvertrags auseinandergesetzt und ist dort zum Ergebnis gelangt, dass beim Mobilfunkvertrag mietvertragliche und dienstvertragliche Elemente überwiegen, weil der Netzbetreiber insbesondere keinen Erfolg schuldet. § 15 KSchG sei auf den Vertrag daher nicht anzuwenden. Diese Bestimmung sei nur auf die im Gesetz angeführten Dauerschuldverhältnisse anwendbar, eine extensive Auslegung komme nicht in Frage (ebenso in der Folge 9 Ob 66/08h; 9 Ob 68/08b; RIS Justiz RS0114187).

2.3 Für die Beurteilung des hier vorliegenden Trainingsvertrags kommt es entscheidend auf die vertraglichen Umstände des Einzelfalls an, also darauf, welcher Vertragstyp den Kern des Vertragsverhältnisses nach dem Parteiwillen ausmacht. Nach den Feststellungen ist der wesentliche Inhalt des Vertrags die Zurverfügungstellung von Sport und Fitnessgeräten, wodurch der Vertrag starke mietrechtliche Merkmale enthält. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts liegt in der Herstellung, Bereitstellung und Aufrechterhaltung einer organisierten Trainingsgelegenheit kein werkvertraglich geschuldeter Erfolg, weil die Zurverfügungstellung einer Trainingsgelegenheit anders als bei einem Zielschuldverhältnis auf Dauer zu erfolgen hat. Soweit „Floor Trainer“ korrigierend oder beratend beim Training eingreifen, enthält der Vertrag auch dienstvertragliche Elemente. Ob nun mietvertragliche oder dienstvertragliche Elemente überwiegen (so für den Vertrag mit einem Fitness Studio Mayrhofer in Klang³ § 15 KSchG Rz 4; ähnlich zur deutschen Rechtslage Westphalen , in: Klauselwerke, Fitness und Sportstudiovertrag Rz 1 mzN; Coester in Staudinger , BGB § 307 Rz 600; BGH NJW 1997, 193, 194), kann dahingestellt bleiben, weil die Beklagte unzweifelhaft keinen Erfolg schuldet, sodass (allfällige) werkvertragliche Elemente nur eine untergeordnete Rolle spielen. § 15 KSchG gelangt daher auf den hier zu beurteilenden Trainingsvertrag nicht zur Anwendung. Daran vermag im Hinblick auf die bereits dargestellte klare Entscheidung des Gesetzgebers, dass § 15 KSchG nur auf die im Gesetz angeführten Dauerschuldverhältnisse anwendbar ist (ausführlich 6 Ob 69/05y), auch nicht der von Vertretern der Lehre betonte Schutzcharakter des § 15 KSchG gegen zu langfristige Bindungen des Verbrauchers auch für einen Vertrag wie den vorliegenden etwas zu ändern ( Kolba in Kosesnik Wehrle , KSchG³ § 15 Rz 5; ähnlich, allerdings mit Betonung der maßgeblichen Vertragsgestaltung im Einzelfall auch Kathrein in KBB³ § 15 KSchG Rz 2).

3. Zum behaupteten Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG (Punkt 5 der Mitgliedsvereinbarung):

3.1 Nach § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen er während einer unangemessen langen Frist an den Vertrag gebunden ist. Diese Norm bietet daher auch für Dauerschuldverhältnisse wie den hier zu beurteilenden Vertrag mit einem Fitness Studio einen im Einzelfall anhand einer Interessenabwägung auszufüllenden Orientierungsrahmen (10 Ob 34/05f). Bei der Prüfung, ob eine unangemessen lange Vertragsbindung gemäß § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG bzw gemäß § 879 Abs 3 ABGB vorliegt, ist eine Gesamtwertung aller einschlägigen Vertragsumstände vorzunehmen (9 Ob 68/08b; RIS Justiz RS0121007). Die Interessen des Unternehmers auf Durchführung des Vertrags sind gegen die Interessen des Verbrauchers auf angemessene und feststellbare Erfüllungszeit abzuwägen ( Mayrhofer/Tangl in Klang³ § 6 Abs 1 Z 1 KSchG Rz 18). Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach der Art des Geschäfts und den von redlichen Vertragsparteien üblicherweise vereinbarten Fristen. Die sachliche Rechtfertigung einer längeren Bindung des Verbrauchers an den Vertrag kann sich etwa auch aus dem Interesse des Unternehmers ergeben, aufgrund des Umfangs seiner Investitionen und dem damit verbundenen wirtschaftlichen Risiko für länger klare Verhältnisse zu schaffen (1 Ob 176/98h; 3 Ob 121/06z; Kathrein aaO § 6 KSchG Rz 6 mwH; RIS Justiz RS0123616). Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Bindungsfrist ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (9 Ob 75/10k mwH).

3.2 Das Argument der Beklagten, es hänge ausschließlich vom Willen des Kunden ab, ob er einen Vertrag ohne Bindungsfrist oder mit Kündigungsverzicht abschließen wolle, sodass § 6 Abs 1 Z 1 KSchG schon deshalb nicht anzuwenden sei, weil sich die Beklagte gar keine Vertragsdauer im Sinn dieser Bestimmung „ausbedinge“, überzeugt nicht. Für die Anwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 1 KSchG ist es nach allgemeiner Auffassung nicht erforderlich, dass sich der Unternehmer eine längere Befristung geradezu „ausbedingt“. Vielmehr genügt es, wenn er sich eine derartige Rechtsfolge „geben lässt“ ( Kathrein aaO § 6 KSchG Rz 6). Dies gilt entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin nicht nur für die Fallgruppe der übermäßig langen Bindung an Offerte: Es kommt vielmehr bei keinem der Tatbestände des § 6 Abs 1 KSchG darauf an, ob der Verbraucher die ungültige Vertragsbestimmung einseitig und aus freien Stücken anbietet oder nicht (9 Ob 68/08b). Anders als die in § 6 Abs 2 KSchG geregelte Gruppe von Vertragsbestimmungen, die, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt wurden, zulässig sein können, sind die in § 6 Abs 1 KSchG geregelten Fälle auch dann unzulässig, wenn die Parteien des Verbrauchergeschäfts diese Klauseln ausgehandelt haben sollten ( Krejci aaO § 6 KSchG Rz 5). Der Gesetzgeber nimmt an, dass typischerweise die unzulässigen Vertragsbestandteile des § 6 KSchG dem Verbraucher aufgedrängt werden, weil dieser dem Unternehmer in der Regel unterlegen ist. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass nicht zu prüfen ist, ob diese Annahme tatsächlich in jedem Einzelfall zutrifft, weil Beweisschwierigkeiten im Sinne einer effektiven Umsetzung des Verbraucherschutzes vermieden werden sollen (9 Ob 68/08b mwH).

3.3 Auch die Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Varianten der Dauer des Kündigungsverzichts (12, 24 oder 36 Monate) ändern nichts am Charakter dieser Klauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Eine Legaldefinition der von § 28 Abs 1 KSchG verwendeten Begriffe der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ bzw „Vertragsformblätter“ existiert nicht. Nach der Rechtsprechung sind unter Allgemeinen Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen zu verstehen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat (7 Ob 15/10x; 7 Ob 89/08a ua). Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nur dann nicht vor, wenn Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (7 Ob 89/08a).

Die bestehende Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Klauselvarianten (Kündigungsverzicht für 12, 24 oder 36 Monate oder Abschluss eines unbefristeten Vertrags) ändert nichts am spezifischen Ungleichgewicht von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( Leitner , Zur Inhaltskontrolle bei Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Klauselvarianten, in Knyrim/Leitner/Perner/Riss , Aktuelles AGB Recht 61). Auch im konkreten Fall kann der Kunde der Beklagten lediglich zwischen vorformulierten Vertragsklauseln wählen. Diese Wahlmöglichkeit allein nimmt dem Klauselwerk noch nicht den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt daher der Klauselkontrolle des § 28 Abs 1 KSchG ( Leitner aaO, 61). Weitere nach den Feststellungen vorhandene Vertragsmöglichkeiten, wie etwa der Erwerb eines Tages oder Monatstickets, oder einer 10 Punkte Karte, ändern daran schon deshalb nichts, weil sie nicht Teil der hier zu beurteilenden Mitgliedsvereinbarung sind und daher im Rahmen des Abschlusses einer solchen als Wahlmöglichkeit nicht zur Verfügung stehen.

Es handelt sich entgegen der Rechtsansicht der Beklagten bei den angefochtenen Kündigungsverzichtsbestimmungen auch nicht um „eine“ Klausel, deren geltungserhaltende Reduktion im Verbandsverfahren unzulässig wäre, sondern vielmehr um drei verschiedene, selbständige Klauselalternativen, deren Vereinbarung jeweils einer bestimmten Dauer des Kündigungsverzichts einen bestimmten Tarif zuordnet. Zutreffend ist daher bereits das Erstgericht davon ausgegangen, dass im Sinne des Eventualbegehrens die Vereinbarung eines Kündigungsverzichts über 24 bzw 36 Monate als selbständig im Verbandsverfahren überprüfbare AGB Klauseln anzusehen sind.

3.4 Als wesentliches Argument für die Zulässigkeit der vereinbarten Dauer eines Kündigungsverzichts über 24 bzw 36 Monate führt die Beklagte einerseits an, dass dem Kunden die Möglichkeit der Tarifwahl offen steht, andererseits sei die Kalkulation eines niedrigeren Monatsbeitrags angesichts der erheblichen Investitionen zu denen allerdings Feststellungen des Erstgerichts fehlten, weshalb das Verfahren insofern sekundär mangelhaft sei nur bei einer Mindestlaufzeit des Vertrags von (zwei bzw) drei Jahren möglich. Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang bereits ausgesprochen, dass eine gröbliche Benachteiligung der Vertragspartner eines AGB Verwenders iSd § 879 Abs 3 ABGB im Allgemeinen dann nicht vorliegt, wenn er seinen Kunden eine vertragliche Alternative anbietet, bei deren Wahl die Übernahme eines höheren wirtschaftlichen Risikos durch den Anbieter mit einem höheren Preis abgegolten wird (3 Ob 121/06z mwN; 4 Ob 91/08y). Es mangle in einem solchen Fall gewöhnlich an einer „verdünnten Willensfreiheit“ und einer besonders gravierenden Ungleichgewichtslage in vertraglich festgelegten Rechtspositionen (so allerdings zu einem Geschäft zwischen Unternehmern 10 Ob 54/04w). Dem von der Beklagten in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten „Preisargument“ je länger die Dauer des Kündigungsverzichts, desto geringer der monatliche Mitgliedsbeitrag kommt nach der Rechtsprechung nur insofern eingeschränkte Bedeutung zu, als benachteiligende Bestimmungen in einzelnen Punkten bei einer vorzunehmenden Gesamtbetrachtung auch gerechtfertigt erscheinen können: Insbesondere können Nachteile durch andere vorteilhafte Vertragsbestimmungen ausgeglichen werden (6 Ob 253/07k; 6 Ob 220/09k mwH; Leitner aaO 62).

3.5 Allerdings fehlt es auch unter Berücksichtigung der günstigeren Tarife bei längerer Vertragsbindung im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung der Mitgliedsvereinbarung hier an einer sachlichen Rechtfertigung der Bindungsfristen von 24 und 36 Monaten.

3.5.1 Nach den dargelegten Grundsätzen zur Angemessenheit einer Bindungsfrist im Fall einer Wahlmöglichkeit hat der Oberste Gerichtshof etwa eine Bindungsfrist für die Miete einer neuen Telekommunikationsanlage von zehn Jahren bei gleichzeitiger Wahlmöglichkeit eines anderen Tarifmodells mit einer geringeren Mindestvertragslaufzeit ebenso als zulässig gebilligt (3 Ob 121/06z) wie eine Mindestbindung von 18 bzw 24 Monaten bei einem Mobiltelefonievertrag im Zusammenhang mit dem Erwerb eines preisgestützten Endgeräts (6 Ob 69/05y; 4 Ob 91/08y). Rechtsprechung zu einem Trainingsvertrag wie dem hier vorliegenden fehlt unter diesem Aspekt bislang. Der hier zu beurteilende Vertrag unterscheidet sich aber vor allem insofern von den zuletzt genannten Mobiltelefonieverträgen, weil die Beklagte ihren Kunden keine dem Erwerb eines preisgestützten Mobiltelefons vergleichbare Leistung zu Beginn des Vertragsverhältnisses erbringt, sondern lediglich ihre Infrastruktur zur Verfügung stellt. Diese Entscheidungen können auf den vorliegenden Vertrag daher nicht unmittelbar angewendet werden.

3.5.2 Dem Argument der Klägerin, dass selbst dann, wenn § 15 KSchG auf den hier zu beurteilenden Vertrag nicht anzuwenden ist, zumindest dessen Wertungen für die Beurteilung der zulässigen Höchstbindungsdauer nach § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG herangezogen werden können, kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden (vgl in diese Richtung etwa Krejci aaO § 15 KSchG Rz 10; Apathy in Schwimann , ABGB³ § 15 KSchG Rz 5). Dafür spricht auch, dass der hier zu beurteilende Vertrag mit den in § 15 KSchG genannten Energielieferungsverträgen bzw Abonnementverträgen durchaus zu vergleichen ist ( Kolba aaO § 15 Rz 5 aE). Einer näheren Auseinandersetzung damit bedarf es hier allerdings im Hinblick auf die noch darzustellenden weiteren vertraglichen Einschränkungen des Kunden für den Fall der Vereinbarung eines Kündigungsverzichts nicht.

3.5.3 So hat der Kunde, der einen Kündigungsverzicht vereinbart, entgegen der Rechtsansicht der Beklagten keine Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund. Er ist im Gegenteil gemäß Punkt 9 der Mitgliedsvereinbarung davon abhängig, dass die Beklagte in den Fällen, in denen der Kunde aus einem in seiner Sphäre gelegenen wichtigen Grund an der Inanspruchnahme der Leistungen des Fitness Studios gehindert ist (wie zB Verletzungen, Schwangerschaft oder Übersiedlung), entgegenkommender Weise („auf dem Kulanzweg“) in eine bloße Aussetzung der Mitgliedschaft (!) einwilligt. Der Kunde hat daher keinen Rechtsanspruch auf eine solche „Vertragsaussetzung“. Vielmehr hat er gemäß Punkt 9 der Mitgliedsvereinbarung selbst dann die Verpflichtung, die Beiträge während der Dauer des Kündigungsverzichts weiter zu bezahlen, wenn die Beklagte eine solche „Vertragsaussetzung“ kulanzhalber einräumt. Erst nach Ablauf der Dauer des Kündigungsverzichts (arg: „anschließend“) erfolgt nach dieser Vertragsbestimmung die Anrechnung der Dauer der Unterbrechung „in Form von beitragsfreien Monaten“: Diese setzt daher bei gebotener kundenfeindlichster Auslegung die Fortsetzung des Vertrags über die Dauer des Kündigungsverzichts voraus, weil nur in diesem Fall die vertraglich vereinbarte „Anrechnung beitragsfreier Monate“ überhaupt denkbar ist. Zu einer Rückzahlung von während der Aussetzung der Mitgliedschaft geleisteten Mitgliedsbeiträgen an den Kunden ist die Beklagte nach den Vertragsbedingungen nicht verpflichtet. Auf die Fortsetzung des Vertrags über die Dauer des vereinbarten Kündigungsverzichts hinaus hat wiederum der Kunde der Beklagten keinen Rechtsanspruch, weil der Beklagten die Kündigung des Vertrags gemäß Punkt 5 Abs 1 unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat „zum Ende des Kündigungsverzichts“ jedenfalls möglich ist.

Der Kunde der Beklagten kann daher die Mitgliedsvereinbarung nicht nur nicht aus wichtigem Grund vorzeitig auflösen, er ist auch im Fall einer ihm kulanzhalber bewilligten „Aussetzung des Vertrags“ bezüglich der „Anrechnung beitragsfreier Monate“ auf das Entgegenkommen der Beklagten angewiesen.

3.5.4 Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten steht dem Kunden auch nicht nach den allgemein für Dauerschuldverhältnisse geltenden Regelungen ein Auflösungsrecht aus wichtigem Grund in jedem Fall zu. Dauerschuldverhältnisse können nach der Rechtsprechung durch einseitige Erklärung vorzeitig aufgelöst werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für einen der Vertragsteile unzumutbar erscheinen lässt. Als wichtige Gründe kommen insbesondere Vertragsverletzungen, der Verlust des Vertrauens in die Person des Vertragspartners oder schwerwiegende Änderungen der Verhältnisse in Betracht, welche die Fortsetzung der vertraglichen Bindungen nicht zumutbar erscheinen lassen (1 Ob 113/08m ua). Die Gründe müssen ein erhebliches Gewicht haben, eine solche vorzeitige Auflösung ist das „äußerste Notventil“ (7 Ob 250/11g; 4 Ob 211/03p = SZ 2003/169 mwN). Gründe, mit denen schon bei Abschluss des Dauerschuldverhältnisses gerechnet werden musste, oder Veränderungen, die von den Vertragsparteien offensichtlich in Kauf genommen wurden, rechtfertigen hingegen nicht dessen vorzeitige Auflösung (1 Ob 181/00z; 9 Ob 2100/96f ua).

Im Sinn der auch hier vorzunehmenden „kundenfeindlichsten“ Auslegung folgt daraus, dass gerade jene Gründe, die in der Sphäre der Kunden der Beklagten liegen wie etwa Krankheit, Verletzung, Schwangerschaft etc schon deshalb nicht eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund rechtfertigen können, weil die Vertragspartner mit dem Auftreten solcher Gründe bereits bei Vertragsabschluss auch tatsächlich rechnen, wie sich aus der bereits dargestellten Regelung der „Vertragsaussetzung“ in Punkt 9 der Mitgliedsvereinbarung ergibt.

3.5.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass der Kunde der Beklagten im Fall der Vereinbarung eines Kündigungsverzichts lediglich den Vorteil eines niedrigeren Monatsbeitrags genießt. Dem steht jedoch der Umstand gegenüber, dass der Kunde ohne Möglichkeit eines vorzeitigen Auflösungsrechts aus wichtigem Grund an den Vertrag für die gesamte Dauer des vereinbarten Kündigungsverzichts gebunden ist und darüber hinaus die Mitgliedsbeiträge für diesen Zeitraum selbst dann zu zahlen hat, wenn er die Leistungen des Fitness Studios aus wichtigen in seiner Person gelegenen Gründen nicht in Anspruch nehmen kann (eine vergleichbare Klausel, nach der der Beitrag auch dann regelmäßig zu zahlen ist, wenn ein Fitness Studio nicht regelmäßig genutzt wird, erachtete der BGH als unangemessen iSd § 9 Abs 1 dAGBG, BGH XII ZR 55/95 in NJW 1997, 193). Gerät er mit der Zahlung einer Rate in qualifizierten Verzug, droht ihm darüber hinaus sogar die Verpflichtung, die Mitgliedsbeiträge für die gesamte „Grundlaufzeit“ des Vertrags auf einmal bezahlen zu müssen, wozu noch Stellung zu nehmen sein wird.

Vor diesem Hintergrund sind die Vorinstanzen im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die in der Mitgliedsvereinbarung vorgesehenen Klauseln für die Vereinbarung eines Kündigungsverzichts über 24 und 36 Monate als unangemessen lang iSd § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG anzusehen sind. Die Rechtsposition der Kunden der Beklagten ist bei Vereinbarung eines Kündigungsverzichts derart massiv gegenüber jener der Beklagten beeinträchtigt, dass die Vereinbarung einer Bindungsdauer von 24 oder 36 Monaten auch nicht durch die von der Beklagten behaupteten wirtschaftlichen Investitionen sachlich gerechtfertigt sein könnten. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachte sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher nicht vor.

4. Zur Frage des Verstoßes der Terminsverlustklausel (Punkt 4 der Mitgliedsvereinbarung) gegen § 13 KSchG bzw gegen § 879 Abs 3 ABGB :

4.1 § 13 KSchG wurde durch das Darlehens und Kreditrechts Änderungsgesetz BGBl I 2010/28 aufgehoben und trat mit Ablauf des 10. 6. 2010 außer Kraft. Diese Bestimmung ist jedoch weiterhin auf Verträge anzuwenden, die vor dem 11. 6. 2010 abgeschlossen wurden. Im Verfahren ist nicht strittig, dass Verträge, für die das hier zu beurteilende Klauselwerk verwendet wurde, zwischen der Beklagten und ihren Kunden vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurden und infolge der vereinbarten Dauer des Kündigungsverzichts zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch wirksam waren. Da das Verbot des § 28 Abs 1 Satz 1 KSchG auch das Verbot einschließt, sich auf eine solche Bedingung in Allgemeinen Bedingungen oder Vertragsformblättern zu berufen, die unzulässigerweise vereinbart wurde (§ 28 Abs 1 Satz 2 KSchG), kommt diese Bestimmung für die genannten „Altverträge“ zur Anwendung.

Zutreffend weist allerdings die Beklagte darauf hin, dass § 13 KSchG wenn auch möglicherweise ungewollt (vgl Stabentheiner , Das Verbraucherkreditgesetz, ÖJZ 2010/69, 636 [645 f]) ersatzlos aufgehoben wurde. Diese Bestimmung ist daher auf nach dem 10. 6. 2010 von der Beklagten abgeschlossene Mitgliedsvereinbarungen nicht anzuwenden und kann auch in Zukunft kein Prüfungsmaßstab sein. Für nach diesem Zeitpunkt abgeschlossene Verträge hat ebenso wie für die zukünftige Verwendung der angefochtenen Klausel die Prüfung daher auf Grundlage des § 879 Abs 3 ABGB zu erfolgen.

4.2 Zu den „Altverträgen“:

4.2.1 Gemäß § 13 KSchG darf der Unternehmer das ihm vertraglich vorbehaltene Recht des Terminsverlusts nur ausüben, wenn er selbst seine Leistungen bereits erbracht hat, zumindest eine rückständige Leistung des Verbrauchers seit mindestens sechs Wochen fällig ist sowie der Unternehmer den Verbraucher unter Androhung des Terminsverlusts und unter Setzung einer Nachfrist von mindestens zwei Wochen erfolglos gemahnt hat. Von den Voraussetzungen des § 13 KSchG darf gemäß § 2 Abs 2 KSchG zu Lasten eines Verbrauchers nicht abgewichen werden (1 Ob 266/97t). Fehlt nur eine der Voraussetzungen des § 13 KSchG, so kann der vereinbarte Terminsverlust nicht geltend gemacht werden (8 Ob 37/10i).

Die Regelung des § 13 KSchG gilt für alle Verbraucherverträge, daher auch für Verträge über wiederkehrende Leistungen wie die hier zu beurteilende Mitgliedsvereinbarung über die Benützung eines Fitness Studios (RIS Justiz RS0065629; 6 Ob 551/94), sofern der Unternehmer dabei Vorausleistungen erbringt und daraus eine Diskrepanz zu den vom Verbraucher zu leistenden Geldbeträgen entsteht ( Kathrein aaO § 13 KSchG). § 13 KSchG erfasst daher etwa das Finanzierungsleasing (4 Ob 59/09v ua).

Haben Unternehmer und Verbraucher hingegen ihre Leistungen in Teilen zu erfüllen, so ist eine Anwendung des § 13 KSchG überhaupt nur in jenen Fällen denkbar, in denen die Vertragserfüllung von vornherein für einen zeitlich begrenzten Rahmen festgelegt ist. Nur in diesem Fall ist der Verbraucher in der Lage, den ihn durch den Terminsverlust treffenden Umfang der Leistungen festzustellen ( Mayrhofer aaO § 13 Rz 5, 47). Soweit eine vorzeitige Leistungserbringung durch den Unternehmer nicht in Betracht kommt, wie etwa bei Vermieterleistungen, kann sich der Terminsverlust nur auf solche Verbindlichkeiten des Schuldners erstrecken, denen bereits erbrachte Leistungen des Unternehmers entsprechen ( Mayrhofer aaO § 13 Rz 48; ebenso Krejci aaO § 13 KSchG Rz 13).

4.2.2 Das Argument der Beklagten, dass sie ihre Leistungen bereits zur Gänze erbracht habe, weil sie dem Kunden, der einen Kündigungsverzicht vereinbart habe, eine Mitgliedskarte (Chipkarte) übergeben habe, mit der er während der gesamten Vertragsdauer (auch im Fall des Eintritts des Terminsverlusts) die Leistungen der Beklagten in Anspruch nehmen könne, überzeugt nicht. Insbesondere stellt die bloße Zurverfügungstellung einer Trainingsgelegenheit noch keine Vorausleistung iSd § 13 KSchG dar, wie sie etwa bei Übergabe eines Kaufgegenstands unter Eigentumsvorbehalt im Fall eines ratenfinanzierten Kaufs oder der Finanzierung der Anschaffung einer beweglichen körperlichen Sache durch ein Kreditinstitut vorliegt. Auch wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass der Kunde selbst bei Zahlungsverzug die Trainingsmöglichkeiten weiterhin nützen kann, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte die vertraglich geschuldeten Leistungen („Besuch und Nutzung sämtlicher dem Training dienenden Einrichtungen des Fitnessclubs“) wie bei einem Miet oder Dienstleistungsvertrag nicht im Vorhinein erbringen kann. Schon daher kommt der in diesem Zusammenhang behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens keine rechtliche Erheblichkeit zu.

4.2.3 Auch aus den von ihr zitierten Entscheidungen ist für den Rechtsstandpunkt der Beklagten nichts zu gewinnen. Der in der Entscheidung 6 Ob 805/81 entschiedene Sachverhalt ist nicht mit dem nunmehr vorliegenden zu vergleichen. Der damals beklagte Unternehmer hatte seine vertragliche Leistung (Herstellung gesellschaftlicher Kontakte zur Partnervermittlung) bereits durch Übergabe sämtlicher vertraglich vereinbarter Anforderungskarten, deren Einsendung und Beantwortung allein vom Willen des Kunden abhängig war, erfüllt. In der Entscheidung 6 Ob 551/94, die ebenfalls ein Fitness Studio betraf, verstieß die damals vereinbarte Terminsverlustklausel gegen § 13 KSchG, weil sie den Zeitraum für die fällige Leistung verkürzte und überdies die Androhung des Terminsverlusts unter Setzung einer Nachfrist fehlte, sodass schon daher eine Auseinandersetzung mit den weiteren von § 13 KSchG geforderten Voraussetzungen nicht erforderlich war. Dies gilt schließlich auch für die Entscheidung 9 Ob 66/08h, in der die Klausel ebenfalls bereits aus anderen Gründen nicht den Anforderungen des § 13 KSchG genügte.

Die Terminsverlustklausel in Punkt 4 des Mitgliedsvertrags entspricht daher nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 13 KSchG, weshalb die Beklagte nicht berechtigt ist, sich in den mit ihren Kunden vor dem 11. 6. 2010 geschlossenen Verträgen auf sie zu berufen.

4.3 Zur Beurteilung der Terminsverlustklausel für die „Neuverträge“ gemäß § 879 Abs 3 ABGB:

4.3.1 Die Beklagte argumentiert in der Revision, dass Terminsverlustklauseln allgemein weder überraschend noch gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB wären, was ebenso für die Vereinbarung eines „einmaligen Pauschalbetrags“ für die Zeit des Kündigungsverzichts gelte. Die hier zu leistende Vorauszahlung sei schon deshalb zulässigerweise vereinbart, weil sie ohnedies in Raten bezahlt werden könne, sodass die Vertragskonstruktion für den Kunden günstiger sei.

Die Beklagte übersieht, dass eine Verpflichtung zur „Vorauszahlung“ von Mitgliedsbeiträgen nach der Mitgliedsvereinbarung überhaupt nur dann entstehen kann, wenn der Kunde in qualifizierten Verzug gerät. Daran ändert nichts, dass die für den Zeitraum des Kündigungsverzichts zu zahlenden Raten in ihrer Gesamtheit im Vertrag als (im Übrigen gar nicht bezifferter) „Pauschalbetrag“ bezeichnet werden. Wie bereits ausgeführt erbringen die Parteien der Mitgliedsvereinbarung wie bei einem Miet oder Dienstleistungsvertrag ihre Leistungen in Teilen. Die Wirksamkeit der Terminsverlustklausel hätte daher zur Folge, dass der Kunde eine Vorausleistung („die ausständigen Raten des Pauschalbetrags“) erbringen muss für Gegenleistungen, nämlich die Zurverfügungstellung der Trainingsmöglichkeit, die er zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht erhalten hat.

4.3.2 Selbst wenn man für eine solche, durch den vereinbarten Terminsverlust bewirkte Vorleistung wiederum die von der Beklagten ins Treffen geführten wirtschaftlichen Investitionen und den niedrigeren Tarif infolge des vereinbarten Kündigungsverzichts ins Treffen führen wollte, wäre für die Beklagte daraus nichts zu gewinnen: Gemäß § 6 Abs 1 Z 6 KSchG sind nämlich für den Verbraucher solche Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB nicht verbindlich, nach denen das Recht des Verbrauchers, seine Leistung nach § 1052 ABGB bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung zu verweigern, für den Fall ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, dass der Unternehmer seine Leistung nicht vertragsmäßig erbringt oder ihre Erbringung durch seine schlechten Vermögensverhältnisse, die dem Verbraucher zur Zeit der Vertragsschließung weder bekannt waren noch bekannt sein mussten, gefährdet ist. Diese Bestimmung schließt zwar die Vereinbarung einer Vorausleistung durch den Verbraucher nicht von vornherein aus. Dies gilt aber nicht, wenn dessen Leistungsverweigerungsrecht umgangen wird (vgl RIS Justiz RS0020072; 2 Ob 137/08y mwH).

Genau dies kann jedoch hier nach der kundenfeindlichsten Auslegung der Mitgliedsvereinbarung nicht ausgeschlossen werden, weil für den Zeitraum des vereinbarten Kündigungsverzichts auch in dem Fall, in dem der Kunde aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen deren Leistungen nicht in Anspruch nehmen kann, kein Zurückbehaltungsrecht für die infolge eines Terminsverlusts bereits vorweg bezahlten Mitgliedsbeiträge bestünde. Der Kunde wäre in diesem Fall, wie bereits ausgeführt, vielmehr an den Vertrag für die Dauer des vereinbarten Kündigungsverzichts gebunden.

4.3.3 Aus all dem ergibt sich eine gröbliche Benachteiligung der Rechtsposition des Kunden gemäß § 879 Abs 3 ABGB durch die Terminsverlustklausel in Punkt 4 der Mitgliedsvereinbarung. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den konsumentenschutzrechtlichen Wertungen des Gesetzgebers im Verbraucherkreditgesetz (VKrG BGBl I 2010/28). Die Regelung des § 13 KSchG wurde nämlich inhaltlich unverändert in das Verbraucherkreditgesetz eingebettet (§ 14 Abs 3 VKrG; vgl Stabentheiner aaO 645). Auch im (hier unstrittig nicht gegebenen) Anwendungsbereich dieses Gesetzes setzt daher die wirksame Vereinbarung einer Terminsverlustklausel voraus, dass der Kreditgeber seine Leistungen bereits erbracht hat.

Dies führt im Ergebnis dazu, dass das Unterlassungsbegehren auch bezüglich dieser Klausel zur Gänze berechtigt ist.

5. Urteilsveröffentlichung :

Die Beklagte vertritt dazu die Ansicht, dass zur Information der betroffenen Kreise ein Rundschreiben an ihre Mitglieder genüge, weil nur diese Kenntnis der weder im Internet noch sonst im Umlauf befindlichen Vertragsklauseln hätten. Durch die Veröffentlichung des Urteils in der Regionalausgabe einer Tageszeitung werde der intendierte Zweck der Aufklärung der beteiligten Verkehrskreise gerade nicht erreicht.

5.2 Dem ist zu erwidern, dass Anspruchsvoraussetzung der Urteilsveröffentlichung das „berechtigte Interesse“ daran ist (§ 25 Abs 3 UWG iVm § 30 Abs 1 KSchG). Dieses liegt bei der Verbandsklage nach dem KSchG darin, dass der Rechtsverkehr bzw die Verbraucher als Gesamtheit also nicht nur unmittelbar betroffene Geschäftspartner das Recht haben, darüber aufgeklärt zu werden, dass bestimmte Geschäftsbedingungen gesetz bzw sittenwidrig sind. Durch die Aufklärung wird die Aufmerksamkeit der Verbraucher für die Unzulässigkeit von Vertragsbestandteilen geschärft und es wird ihnen damit erleichtert, ihre Rechte gegenüber dem Unternehmer wahrzunehmen (2 Ob 215/10x; 2 Ob 1/09z mwN; vgl RIS Justiz RS0121963; RS079764). Die Urteilsveröffentlichung soll nicht nur eine schon bestehende unrichtige Meinung unterbinden, sondern auch deren weiteres Umsichgreifen verhindern (RIS Justiz RS0079764).

Gemessen an diesem Zweck kann aber eine bloße Information der Mitglieder mit Rundschreiben dem Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Aufklärung über die Verwendung bestimmter gesetzwidriger Vertragsbestandteile nicht gerecht werden, sondern i st die Veröffentlichung der zu unterlassenden Klauseln in einer regionalen Tageszeitung angemessen. Gegen die angeordnete Form der Veröffentlichung bestehen daher keine Bedenken, sodass sich das Veröffentlichungsbegehren als berechtigt erweist.

Der Revision der Beklagten war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.