Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundesarbeitskammer, *, vertreten durch Dr. Sebastian Schumacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S* GmbH, *, vertreten durch bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die außerordentlichen Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Jänner 2023, GZ 4 R 153/22g 21, mit dem das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 26. Juli 2022, GZ 58 Cg 74/21x 14, teilweise abgeändert und teilweise bestätigt wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Zurückziehung der außerordentlichen Revision der beklagten Partei wird zur Kenntnis genommen.
II. Der Revision der klagenden Partei wird teilweise (hinsichtlich der Klausel 2a) Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt lauten:
1. Die beklagte Partei ist schuldig, binnen vier Wochen die Verwendung der nachstehend genannten Klauseln oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind:
„Aktivierungsgebühr € 29,90.“ (Klausel 1)
„Der Mitgliedschaftsvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann von jeder der Parteien erstmals unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ablauf des ersten Jahres nach Vertragsbeginn beendet werden (12 Monate Mindestvertragsdauer).“ (Klausel 2a)
„Nach Ablauf der Mindestvertragsdauer kann jede der Parteien den Mitgliedschaftsvertrag zum Ablauf jeweils eines halben Jahres beenden, wobei ebenfalls eine einmonatige Kündigungsfrist zu beachten ist.“ (Klausel 2b)
„Sollte es wegen Nichtbeachtung der empfohlenen Besonnungszeiten zu Verbrennungen oder sonstigen Schäden kommen, entfällt jegliche Haftung von F*.“ (Klausel 4)
„Für die Aktivierung der Mitgliedskarte ist die vereinbarte Aktivierungsgebühr zu bezahlen.“ (Klausel 5)
„Bei verschuldetem Zahlungsverzug wird pro Zahlungserinnerung bzw Mahnung eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von € 5,- verrechnet.“ (Klausel 6)
„Ist eine Mahnung an die vom Mitglied angegebene Post- oder E-Mailadresse nicht zustellbar, ist F* berechtigt, den Vertrag aufzulösen sowie allfällige, im Zusammenhang mit einem vom Mitglied verschuldeten Verzug entstandenen und notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in angemessener Höhe in Rechnung zu stellen.“ (Klausel 7b)
„Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie mittels einer eindeutigen Erklärung (zB ein mit der Post versandter Brief oder per E-Mail an widerruf@f*.at) über Ihren Entschluss, diesen Vertrag zu widerrufen, informieren.“ (Klausel 9)
2. Weiters ist die beklagte Partei schuldig, binnen vier Wochen die Verwendung der nachstehend genannten Klauseln oder sinngleicher Klausel oder sinngleicher Klauseln bei Verträgen, die über die Website von F* abgeschlossen wurden oder werden, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind:
„Kündigungen können über das Kontaktformular erfolgen und müssen jedenfalls eine eigenhändige Unterschrift enthalten.“ (Klausel 3)
3. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, die Verwendung der nachstehend genannten Klauseln oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, und es weiters zu unterlassen, sich auf diese oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der beklagten Partei mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind:
„Gerät das Mitglied trotz Mahnung unter Setzung einer Nachfrist von zwei Wochen mit der Zahlung in Verzug, ist F* berechtigt, den Vertrag aufzulösen sowie allfällige, im Zusammenhang mit einem vom Mitglied verschuldeten Verzug entstandenen und notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in angemessener Höhe in Rechnung zu stellen.“ (Klausel 7a)
„F* übernimmt eine Haftung für das Abhandenkommen von im Spind belassenen Gegenständen nur bei grobem Verschulden.“ (Klausel 8)
wird abgewiesen.
4. Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils einmal im redaktionellen Teil der Regionalausgabe der „Kronen Zeitung“ für die Bundesländer Wien und Niederösterreich in einer Samstagsausgabe auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.
5. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.017,46 EUR (darin enthalten 563,98 EUR USt und 633,60 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit 2.947,13 EUR (darin enthalten 361,16 EUR USt und 780,16 EUR Pauschalgebühren) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 305,20 EUR bestimmten Pauschalgebühren für die Revision der Klägerin binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 619,74 EUR (darin enthalten 103,29 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin ist ein klageberechtigter Verband nach § 29 KSchG. Die Beklagte betreibt mehrere Fitnessstudios. Sie schließt als Unternehmerin regelmäßig mit Verbrauchern (auch im Wege des Fernabsatzes) Mitgliedsverträge ab, denen sie die im Spruch genannten allgemeinen Vertragsklauseln und AGB-Klauseln zugrunde legt.
[2] Die Klägerin begehrte von der Beklagten, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu unterlassen, in AGB und Vertragsformblättern die angeführten Klauseln sowie auch sinngleiche Klauseln zu verwenden oder sich auf sie zu berufen, soweit diese bereits Inhalt der von der Beklagten mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträge geworden sind. Zudem stellte sie ein Urteilsveröffentlichungsbegehren.
[3] Die Beklagte trat dem Klagebegehren entgegen.
[4] Das Erstgericht entschied über das Unterlassungsbegehren teilweise (hinsichtlich der Klauseln 2b, 3, 4, 6 und 7b) im klagsstattgebenden Sinn, teilweise (hinsichtlich der Klauseln 1, 2a, 5, 7a, 8 und 9) im klagsabweisenden Sinn und verurteilte die Beklagte hinsichtlich des klagsstattgebenden Teils zur Urteilsveröffentlichung.
[5] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht, jener der Klägerin hingegen teilweise Folge und änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es dem Unterlassungsbegehren auch hinsichtlich der Klauseln 1, 5 und 9 stattgab. Zudem verurteilte es die Beklagte hinsichtlich des klagsstattgebenden Teils zur Urteilsveröffentlichung. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über 30.000 EUR und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig.
[6] Gegen diese Entscheidung richtet sich (nur mehr) die Revision der Klägerin, mit der sie eine gänzliche Stattgebung des Klagebegehrens anstrebt.
[7] In ihrer – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.
[8] Die Revision der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt.
Vorbemerkungen:
[9] Der Oberste Gerichtshof ist auch zur Auslegung von AGB-Klauseln nicht jedenfalls, sondern nur dann berufen, wenn die zweite Instanz Grunds ätze höchstgerichtlicher Rechtsprechung missachtet hat oder für die Rechtseinheit und Rechtsentwicklung bedeutsame Fragen zu lösen sind (RS0121516). Dies ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn die fraglichen Klauseln bisher vom Obersten Gerichtshof noch nicht zu beurteilen waren und deren Auslegung nicht eindeutig ist (4 Ob 147/17x). Maßgebender Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung ist jener der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof. Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels tatsächlich aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt somit weg, wenn die bedeutsame Rechtsfrage durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits vorher geklärt wurde (RS0112921 [T5]).
[10] Der erkennende Senat hat mit Urteil vom 15. März 2023 zu 3 Ob 1/23b in einem Verbandsprozess gegen eine andere Betreiberin von Fitnessstudios über die auch hier zu beurteilenden Vertragsklauseln bereits entschieden. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, weshalb die sich stellenden Rechtsfragen geklärt sind. Die Revision ist daher nur insoweit zulässig, als die Entscheidung des Berufungsgerichts von der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs abweicht. Dies ist im Anlassfall nur hinsichtlich der Klausel 2a der Fall, weshalb nur die Revision der Klägerin zulässig ist.
[11] Zu den nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Verbandsprozess nach § 28 KSchG zu beachtenden Grundsätzen ist allgemein auf die Ausführungen in den Entscheidungen zu 4 Ob 63/21z und 4 Ob 59/22p zu verweisen.
Zu I.:
[12] Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17. 5. 2023 ihre außerordentliche Revision zurückgezogen. Gemäß § 484 iVm § 513 ZPO ist die Zurückziehung der Revision bis zur Entscheidung über diese zulässig; sie ist mit deklarativem Beschluss zur Kenntnis zu nehmen (RS0110466 [T9]).
Zu II.:
Zur Klausel 2:
„Der Mitgliedschaftsvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann von jeder der Parteien erstmals unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist zum Ablauf des ersten Jahres nach Vertragsbeginn beendet werden (12 Monate Mindestvertragsdauer).“ (Klausel 2a)
„Nach Ablauf der Mindestvertragsdauer kann jede der Parteien den Mitgliedschaftsvertrag zum Ablauf jeweils eines halben Jahres beenden, wobei ebenfalls eine einmonatige Kündigungsfrist zu beachten ist.“
[13] Die Klägerin beanstandete die gesamte Klausel unter anderem als unzulässig nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG.
[14] Die Beklagte bestritt die behaupteten Rechtsverstöße.
[15] Das Erstgericht hielt diese Klausel für teilbar und beurteilte den zweiten Teil der Klausel (Kündigungsfrist und Kündigungstermine nach Ablauf der Mindestvertragsdauer; Klausel 2b) wegen Verstoßes gegen § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG als unzulässig. Den ersten Teil der Klausel (einjährige Mindestvertragsdauer; Klausel 2a) erachtete es als zulässig .
[16] Das Berufungsgericht schloss sich dieser Beurteilung an. Die in Klausel 2a vorgesehene Mindestvertragsdauer von 12 Monaten sei nicht zu beanstanden, weil der Ausschluss der außerordentlichen Kündigung des Kunden aus persönlichen Gründen wegen der relativ niedrigen monatlichen Beiträge die berechtigten Interessen der Beklagten an der zwölfmonatigen Mindestvertragsdauer nicht aufwiegen könne. Die Regelung der halbjährlichen Kündigungstermine nach Ablauf der Mindestvertragsdauer (Klausel 2b) sei jedoch gröblich benachteiligend und verstoße zudem gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG.
[17] In der Revision der Klägerin wird argumentiert, dass auch die zwölfmonatige Mindestvertragsdauer gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB verstoße. Außerdem sei die Klausel 2 nicht teilbar.
[18] In der Entscheidung zu 3 Ob 1/23b wurde diese Klausel – unter Bedachtnahme auf die Bestimmung in Pkt 12 der AGB der Beklagten, wonach bei wichtigen persönlichen oder gesundheitlichen Gründen, aus denen das Mitglied an der Benützung des Studios für mindestens ein Monat oder länger verhindert ist, die Mitgliedschaft gegen Vorlage einer amtlichen bzw fachärztlichen Bescheinigung für einen entsprechenden Zeitraum stillgelegt werden kann – insgesamt als unzulässig beurteilt. Nach § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen er während einer unangemessen langen Frist an den Vertrag gebunden ist. Bei der Prüfung, ob eine unangemessen lange Vertragsbindung gemäß § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG vorliegt, ist eine Gesamtbewertung aller einschlägigen Vertragsumstände vorzunehmen und dabei auch zu berücksichtigen, ob neben der Vertragsbindung auch ein Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts vorliegt (vgl 9 Ob 69/11d ebenfalls zu einem Fitnessstudiovertrag). Nach Pkt 12 der AGB der Beklagten ist zumindest bei kundenfeindlichster Auslegung selbst bei wichtigen persönlichen oder gesundheitlichen Gründen nur eine Stilllegung der Mitgliedschaft, aber keine außerordentliche Kündigung möglich. Bei Berücksichtigung des Ausschlusses des außerordentlichen Kündigungsrechts verstößt Klausel 2 wegen der beträchtlichen Mindestvertragsbindung von 12 Monaten im Sinne der Entscheidung 9 Ob 69/11d aber gegen § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG. Damit erweist sich schon der erste Teil der Klausel (Klausel 2a) als unzulässig. Da der zweite Teil der Klausel (Klausel 7b) aufgrund der Wendung „Nach Ablauf der Mindestvertragsdauer“ an den ersten Teil anknüpft und die Klausel daher nicht teilbar ist, erfasst die Unzulässigkeit die gesamte Klausel.
[19] Diese Beurteilung gilt auch für den Anlassfall. Die Klägerin hat auch in diesem Verfahren die AGB der Beklagten vorgelegt (Beilage ./C) und sich darauf berufen; die Beklagte hat den Inhalt der Beilage ./C nicht bestritten. Eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstrittig ist, kann der Entscheidung des Revisionsgerichts ohne Weiteres zugrunde gelegt werden (RS0121557 [T3]). Die Revision der Klägerin erweist sich in diesem Punkt demnach als berechtigt, weshalb dem Unterlassungsbegehren hinsichtlich der gesamten Klausel stattzugeben ist. Dem gegenteiligen Standpunkt der Beklagten kann nicht gefolgt werden.
Zur Klausel 7a:
„Gerät das Mitglied trotz Mahnung unter Setzung einer Nachfrist von zwei Wochen mit der Zahlung in Verzug, ist F* berechtigt, den Vertrag aufzulösen sowie allfällige, im Zusammenhang mit einem vom Mitglied verschuldeten Verzug entstandenen und notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in angemessener Höhe in Rechnung zu stellen.“
[20] Die Klägerin hielt Klausel 7 als unteilbar und daher insgesamt als unzulässig.
[21] Die Beklagte argumentierte, dass Klausel 7 teilbar und der erste Teil jedenfalls zulässig sei.
[22] Das Erstgericht beurteilte den ersten Teil der Klausel 7 als eigenständige Klausel (Klausel 7a) und diese als zulässig.
[23] Das Berufungsgericht schloss sich der Beurteilung des Erstgerichts an, wonach Klausel 7 teilbar sei . Auf den Inhalt dieser Klausel ging es mangels Bestreitung durch die Klägerin nicht ein.
[24] In der Revision der Klägerin wird der Prozessstandpunkt aufrechterhalten, dass Klausel 7 nicht teilbar sei.
[25] In der Entscheidung zu 3 Ob 1/23b wurde Klausel 7 als teilbar beurteilt. Für die Qualifikation einer in einem Vertragspunkt sprachlich zusammengefassten Klausel als teilbar kommt es darauf an, ob materiell eigenständige Regelungsbereiche vorliegen. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (RS0121187 [T1]; vgl auch EuGH C-625/21, Gupfinger ). Dabei kommt auch der sprachlichen Unselbstständigkeit ein gewisses Gewicht zu (RS0121187 [T11]). Im Anlassfall werden in Klausel 7 zwei unterschiedliche Alternativen für das außerordentliche Kündigungsrecht der Beklagten geregelt, nämlich einerseits bei Zahlungsverzug der Kunden trotz Mahnung unter Setzung einer Nachfrist von zwei Wochen und andererseits bei Unzustellbarkeit einer Mahnung an den Kunden. Aufgrund der alternativen Formulierung können diese beiden unterschiedlichen Fälle getrennt voneinander wahrgenommen werden. Da es sich bei Klausel 7 um zwei eigenständige Klauseln mit getrennten Regelungsbereichen handelt, liegt auch der von der Klägerin in dieser Hinsicht gerügte Mangel des Berufungsverfahrens nicht vor. Inhaltlich erhebt die Klägerin gegen den hier in Rede stehenden Teil der Klausel keinen Einwand.
Zur Klausel 8:
„F* übernimmt eine Haftung für das Abhandenkommen von im Spind belassenen Gegenständen nur bei grobem Verschulden.“
[26] Die Klägerin bekämpfte diese Klausel als gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.
[27] Die Beklagte bestritt den behaupteten Gesetzesverstoß.
[28] Das Erstgericht beurteilte diese Klausel als zulässig. Für die Frage, was wie lange und auf welche Art in einem Spind aufbewahrt werde, schränke die Klausel die Haftung der Beklagten auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz ein; dies verstoße nicht gegen § 879 Abs 3 ABGB.
[29] Das Berufungsgericht beurteilte die Klausel ebenfalls als zulässig. Die Klausel gelte nur für abhanden gekommene Sachen, die der Kunde vertragswidrig in dem nur für die Dauer des Aufenthalts im Fitnessstudio zur Verfügung gestellten Spind zurückgelassen habe. In derartigen Fällen sei es aber sachlich gerechtfertigt, das Risiko des Abhandenkommens eher dem Kunden zuzuordnen und den Unternehmer nur für grobes Verschulden haften zu lassen.
[30] In der Revision der Klägerin wird weiterhin argumentiert, dass die Klausel gröblich benachteiligend sei.
[31] In der Entscheidung zu 3 Ob 1/23b wurde diese Klausel als zulässig beurteilt. Grundsätzlich ist eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auch in AGB möglich (RS0050109). Nach der Rechtsprechung ist aber eine Klausel, nach der der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit – Personenschäden ausgenommen – umfassend sein soll und auch eine Freizeichnung bei Verletzung vertraglicher Hauptpflichten für die von der Beklagten oder ihren Erfüllungsgehilfen verursachten Schäden erfasst, gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB (RS0130673). Im Anlassfall ist die in Pkt 10 der AGB der Beklagten genannte Verwahrung der Gegenstände von Kunden in einem Spind allerdings keine vertragliche Hauptpflicht. Der hier zu beurteilende Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit ist – anders als in dem zu 5 Ob 87/15b zu beurteilenden Fall – auf das Abhandenkommen von im Spind belassenen Gegenständen beschränkt. Aus diesem Grund ist die Klausel sachlich gerechtfertigt.
Kostenentscheidung:
[32] Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens auf § 43 Abs 1 ZPO, hinsichtlich der Berufungsbeantwortung der Klägerin auf § 41 iVm § 50 ZPO und im Übrigen auf § 43 Abs 1 iVm § 50 ZPO.
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