3Ob82/08t – OGH Entscheidung

e) Zu den Auswirkungen der Konkurseröffnung und der Aufhebung des Konkursverfahrens auf das vorliegende Verfahren:

Nach der Konkurseröffnung über das Vermögen der beklagten Partei wäre das Leistungsbegehren auf Zahlung rückständigen Mietzinses in ein Feststellungsbegehren über Richtigkeit und Rangordnung der angemeldeten - und von der Masseverwalterin bestrittenen - Forderung umzustellen gewesen (1 Ob 170/00g), hat dies doch über Antrag oder von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu erfolgen. Die Aufnahme des Prozesses durch den Masseverwalter hat dann zur Folge, dass der Leistungsprozess gemäß § 113 KO von Gesetzes wegen zum Prüfungsprozess wird (§ 110 KO; RIS Justiz RS0041103). Dass hier die Umstellung des Klagebegehrens unterblieb, schadet jedoch im vorliegenden Fall nicht, weil der Konkurs noch vor Beendigung des (Prüfungs )Prozesses aufgehoben wurde. Ebenso wie im Falle der Konkurseröffnung sind auch die Auswirkungen der Konkursaufhebung auf noch schwebende Prüfungsprozesse in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen. Diese Auswirkungen bestehen darin, dass das Amt des Masseverwalters durch die rechtskräftige Konkursaufhebung erlischt; gleichzeitig erlangt der Gemeinschuldner wieder seine volle Verfügungsfähigkeit und tritt anstelle des früheren Masseverwalters in schwebende Prozesse ein, die infolge Fehlens einer dem § 7 Abs 1 KO entsprechenden Vorschrift durch die Konkursaufhebung nicht neuerlich unterbrochen werden (5 Ob 52/66 = SZ 39/64 = EvBl 1966/410; 5 Ob 305, 306/78 = SZ 51/178 uva, zuletzt 8 Ob 26/03m mwN; RIS Justiz RS0065564). Bei Konkursaufhebung selbst im Revisionsstadium ist das ursprüngliche Leistungsbegehren, das im Prüfungsprozess auf Feststellung geändert wurde, erforderlichenfalls auch von Amts wegen in ein exekutionsfähiges Leistungsbegehren umzustellen (vgl allgemein RIS Justiz RS0065564; Konecny in Konecny/Schubert , Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 110 KO Rz 58; Schubert in Konecny/Schubert , Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 7 KO Rz 55). Im vorliegenden Fall kam es schon deshalb zu keiner neuerlichen Umstellung des Klagebegehrens, weil schon die erstmalige Umstellung unterblieb.

Wenngleich die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vorbrachten, der Zwangsausgleich der beklagten Partei sei angenommen und rechtskräftig bestätigt worden, und im Hinblick darauf ihr Klagebegehren einschränkten (ON 95 und 96), wenden sie sich in ihrer Revision nunmehr vehement dagegen, dass das Berufungsgericht die „rechtlichen Aspekte des Zwangsausgleichs" berücksichtigt habe und erblicken darin eine Mangelhaftigkeit des Berufungsurteils infolge Verletzung des Dispositionsgrundsatzes. Diese Rechtsansicht hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand:

Gemäß § 156 Abs 1 KO wird der Schuldner durch den rechtskräftig bestätigten Ausgleich von der Verbindlichkeit befreit, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, nachträglich zu ersetzen oder für die sonst gewährte Begünstigung nachträglich aufzukommen, gleichviel ob sie am Konkursverfahren oder an der Abstimmung über den Ausgleich teilgenommen haben. Die Wirkungen des Zwangsausgleichs erstrecken sich (auch) auf die im vorliegenden Verfahren von den Klägern geltend gemachten Mietzinsrückstände, weil es sich dabei ausschließlich um Konkursforderungen handelt. Im Zivilprozess ist ein Zwangsausgleich zu Folge der Dispositionsmaxime nur auf Einwand des Schuldners zu berücksichtigen (stRsp, zuletzt 8 Ob 74/07a = EvBl 2007/164 = ImmZ 2007, 394 [ Konecny ]; RIS Justiz RS0001231). Gilt dieser Einwand als erhoben, ist der Ausgleichsschuldner von jenem Teil des Klagebetrags befreit, der die Ausgleichsquote übersteigt. Ohne Vorliegen eines Wiederauflebenstatbestands darf dann nach der Wirksamkeit des bestätigten Ausgleichs kein Exekutionstitel in voller Höhe der ursprünglichen Forderung geschaffen werden (9 ObA 65/92 mwN = SZ 65/56 = JBl 1993, 198; 7 Ob 2021/96y = VR 1996, 187 = ecolex 1999, 161 uva; RIS Justiz RS0052162; Fink , Neue Streitfragen um § 54 AO, JBl 1986, 80). Nach Erfüllung des Ausgleichs oder Zwangsausgleichs bleibt der nicht bezahlte Schuldenrest als Naturalobligation bestehen (§ 1432 ABGB). Der Gläubiger kann nicht klagen oder verrechnen. Der Schuldner kann aber bezahlen oder volle Zahlung versprechen und auf die Unklagbarkeit verzichten (stRsp, zuletzt 6 Ob 165/05s; RIS Justiz RS0052128).

Dass die beklagte Partei im erstinstanzlichen Verfahren den Einwand ihres Zwangsausgleichs nicht ausdrücklich erhob und auch nicht zum Gegenstand ihrer Berufung ON 122 machte, ist zwar zutreffend, aber schon deshalb nicht entscheidend, weil ja die Kläger selbst diese Tatsache im Verfahren erster Instanz ins Spiel brachten und die beklagte Partei dieses Vorbringen unwidersprochen ließ. Gemäß § 267 Abs 1 ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen, ob tatsächliche Behauptungen einer Partei mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners als zugestanden anzusehen sind. Erstatteten gerade die Kläger als Prozessgegner der beklagten Zwangsausgleichsschuldnerin das Vorbringen, der Zwangsausgleich sei rechtskräftig bestätigt worden und schränkten sie gleichzeitig ihr Klagebegehren auf die Ausgleichsquote ein, so stellt die fehlende Bestreitung der Tatsache der rechtskräftigen Bestätigung des Zwangsausgleichs durch die beklagte Partei ein schlüssiges Zugeständnis iSd § 267 ZPO dar (vgl Rechberger aaO §§ 266 267 ZPO Rz 5 mwN), aus dem sich nur ableiten lässt, die beklagte Partei sei nicht bereit, den über das auf die Ausgleichsquote eingeschränkte Klagebegehren hinausgehenden - eine reine Naturalobligation bildenden - Schuldrest zu erfüllen.

Zudem ist die Bestätigung des (Zwangs )Ausgleichs bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz wirksam geworden. Bereits das Erstgericht hätte daher bei Fällung seines 3. Teilurteils ohne Vorliegen eines Wiederauflebenstatbestands die Klageforderung auf die Ausgleichsquote zu kürzen gehabt, sind doch die Auswirkungen der Konkursaufhebung nach rechtskräftig bestätigtem Zwangsausgleich auf schwebende Prüfungsprozesse in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen (9 ObA 240/98d; RIS Justiz RS0111016).

f) Zu den Auswirkungen des Zwangsausgleichs und der Aufrechnung auf das vorliegende Verfahren:

1.) Die Kläger haben nicht nur ein Räumungsbegehren, sondern auch ein damit verbundenes Zahlungsbegehren erhoben. Über ein solches ist mit Teilurteil zu entscheiden ( Würth/Zingher/Kovanyi , Miet- und Wohnrecht21 § 33 Rz 31 mwN). Das Argument der Revisionswerber, gegen eine Räumungsklage wegen Mietzinsrückstand könne mangels Gleichartigkeit nicht mit Geldforderungen prozessual aufgerechnet werden (vgl dazu RS0021036), trifft nur auf Fälle zu, in denen nur eine Räumungsklage wegen Mietzinsrückstand erhoben wurde, nicht aber auf den hier zu beurteilenden Fall.

2.) Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, die Klageforderung unterliege der Kürzung auf die Ausgleichsquote, nicht aber die Gegenforderung der beklagten Partei, weil es die Kläger verabsäumt hätten, noch vor rechtskräftiger Bestätigung des Ausgleichs eine Aufrechnungserklärung abzugeben; ihre Schuldtilgungserklärung sei (mit dem Schriftsatz ON 95) erst nach diesem Zeitpunkt erfolgt. Unter Berücksichtigung der 20 %igen Ausgleichsquote (inklusive der fällig gewordenen dritten und letzten Ausgleichsrate und von Zinsen) errechnete die zweite Instanz die Klageforderung demnach mit 8.275,10 EUR und vermeinte, die Gegenforderung bestehe schon deshalb bis zu dieser Höhe zu Recht, weil mit dem 3. Teilurteil ein Teil der Gegenforderung mit 14.392,10 EUR (im 2. Teilurteil: 17.232,47 EUR) von den Klägern unbekämpft als zu Recht bestehend festgestellt worden und daher nicht mehr zu überprüfen sei.

Demgegenüber stehen die Kläger in ihrer Revision zusammengefasst auf dem Standpunkt, vom Zwangsausgleich sei nur der im Zeitpunkt der Eröffnung des Ausgleichs noch nicht durch die (ungekürzte) Gegenforderung getilgte Teil der Klageforderung betroffen, sodass letztere im Umfang des die Gegenforderung übersteigenden Betrags aufrecht geblieben sei; nur dieser Restbetrag sei auf die 20 %ige Ausgleichsquote zu mindern. Überdies hätten sie die Schuldtilgung im Umfang von 19.086,51 EUR erklärt, wenngleich im Hinblick auf die §§ 19, 20 KO die Abgabe einer Aufrechnungserklärung nicht nötig gewesen wäre.

Die Aufrechnung bezweckt die Aufhebung gegenseitiger Forderungen durch Verrechnung ohne effektiven Leistungsaustausch. Die Aufrechnungsvoraussetzungen (§§ 1438 ff ABGB) müssen nach bürgerlichem Recht nur im Zeitpunkt der Abgabe der Aufrechnungserklärung gegeben sein. Nach herrschender Rechtsprechung tritt die Tilgung mit Zugang der Aufrechnungserklärung rückwirkend in dem Zeitpunkt ein, in dem sich die Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden (1 Ob 638/95 = SZ 69/57 = ÖBA 1996, 723; 3 Ob 76/97s = JBl 1999, 815 [ Dullinger ] = ZIK 1999, 96 = ecolex 1999, 467 mwN). Im Prozess kann die Aufrechnung als Schuldtilgungseinwand, der sich auf eine (vor oder während des Prozesses) bereits vollzogene („außergerichtliche") Aufrechnung stützt, oder durch prozessuale Aufrechnungseinrede geltend gemacht werden. Im Zweifel ist aber die Geltendmachung einer Gegenforderung im Prozess, mit der sich der Beklagte nicht auf eine schon vorher („außergerichtlich") vollzogene Aufrechnung stützt, als bloße Prozessaufrechnung anzusehen; die Erhebung des (in der Praxis die seltene Ausnahme bildenden) Schuldtilgungseinwandes setzt voraus, dass aus dem Vorbringen des Beklagten eindeutig hervorgeht, dass er eine privatrechtliche Gestaltungserklärung bereits abgegeben hat oder während des Prozesses abgeben will (4 Ob 146/84 und die folgende stRsp; RIS Justiz RS0040879). Hier ist von einer prozessualen Aufrechnung durch die beklagte Partei auszugehen.

Im vorliegenden Fall ist weiters unbestritten, dass sowohl die Klageforderung als auch die Gegenforderung aus der Zeit vor Eröffnung des Konkurses (18. Februar 2005) stammen und gerichtlich geltend gemacht wurden, haben doch die Kläger die vorliegende Klage bereits im Jahr 2000, also Jahre vor Konkurseröffnung über das Vermögen der beklagten Partei eingebracht; ebenso hat die beklagte Partei (die spätere Gemeinschuldnerin) ihre Forderung lange vor Konkurseröffnung geltend gemacht, indem sie bereits bei Beginn des Verfahrens mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2000 ON 4, vorgetragen in der Tagsatzung vom 19. Oktober 2000 ON 5, ihre Gegenforderung(en) compensando - und damit eventualiter für den Fall des Bestehens der Klageforderung bis zu deren Höhe - einwendete.

Die beklagte Partei hat im vorliegenden Verfahren verteidigungsweise eine rechtsvernichtende Aufrechnungseinwendung abgegeben; eine solche ist durch ihren Eventualcharakter charakterisiert, weil sie ja nur bedingt, also für den Fall erklärt wurde, dass das Gericht die Klageforderung in seinem Urteil bejahen sollte ( Rechberger aaO § 391 ZPO Rz 10). Bei einem Zahlungsbegehren tritt dann die Tilgungswirkung der Eventualaufrechnung, wie die beklagte Partei selbst zugesteht, erst mit der Rechtskraft der Entscheidung ein (stRsp, zuletzt 7 Ob 254/07i mwN; RIS Justiz RS0109614). Infolge der fehlenden Rechtskraft der Entscheidung konnte die Aufrechnung durch die beklagte Partei daher bis dato noch nicht eintreten. Zur Frage einer Tilgung durch eine klägerische Prozesserklärung wird unten noch Stellung genommen.

§ 1439 zweiter Satz ABGB verweist bezüglich der Zulässigkeit der Aufrechnung gegen eine Konkursmasse auf die „Gerichtsordnung" (Insolvenzgesetze). §§ 19 ff KO regeln die Aufrechnung im Konkurs. Nach § 19 Abs 1 KO brauchen Forderungen, die zur Zeit der Konkurseröffnung bereits aufrechenbar waren, im Konkurs nicht geltend gemacht zu werden. Zufolge § 20 Abs 1 erster Satz KO ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Konkursgläubiger erst nach der Konkurseröffnung Schuldner der Konkursmasse geworden oder wenn die Forderung gegen den Gemeinschuldner erst nach der Konkurseröffnung erworben worden ist. Die AO enthält in ihren §§ 19 und 20 idente Regelungen. Der Konkursgläubiger kann die Aufrechnung während des Verfahrens ohne zeitliche Beschränkung durch gerichtliche oder außergerichtliche Erklärung gegenüber dem Masseverwalter vornehmen (1 Ob 2231/96m = SZ 69/236; 10 ObS 233/02s = JBl 2003, 947; 6 Ob 288/03a = SZ 2004/105; RIS Justiz RS0064293).

Im Konkurs wird die Aufrechnung zum Teil erleichtert, zum Teil erschwert. Erleichtert wird die Aufrechnung insofern, als mit im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch bedingten oder betagten Forderungen bzw solchen, die nicht auf eine Geldleistung gerichtet sind, aufgerechnet werden kann (§ 19 Abs 2 KO). Erschwert ist die Aufrechnung, weil die Aufrechenbarkeit im Zeitpunkt der Abgabe der Aufrechnungserklärung nicht genügt, diese vielmehr schon im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gegeben gewesen sein muss (§ 20 Abs 1 KO). Die §§ 19 und 20 sind zwingendes Recht (3 Ob 300/98h = SZ 73/145 = JBl 2001, 184; RIS Justiz RS0064236). Die Kompensationsbefugnis des § 19 Abs 1 KO gleicht einem Absonderungsrecht, ohne aber dessen Bestimmungen zu unterliegen (so 7 Ob 618/93 = ecolex 1994, 677; 10 ObS 233/02s; RIS Justiz RS0064302). Mit vor der Eröffnung des Konkurses bzw des Ausgleichs entstandenen Forderungen kann deshalb aufgerechnet werden (§ 19 Abs 1 KO, § 19 Abs 1 AO), weil es unbillig wäre, vom Schuldner (das ist der Konkurs- bzw Ausgleichsgläubiger) volle Zahlung zu verlangen, ihm aber für seine Gegenforderung nur die Konkurs- bzw Ausgleichsquote zu gewähren (6 Ob 2072/96s = ZIK 1998, 69 ua; RIS Justiz RS0051596).

Der Ansicht der Revisionswerber, das Gegenüberstehen der beiderseitigen Forderungen habe bereits die Aufrechnung bewirkt, übersieht, dass nicht schon das gegenseitige Zusammentreffen aufrechenbarer Forderungen die Aufrechnung herbeiführt, sondern nur das Recht, auf Aufrechnung zu dringen; es ist somit eine entsprechende Aufrechnungserklärung erforderlich (stRsp, für viele 9 ObA 46/03k; RIS Justiz RS0033904). Um die Aufrechnungswirkung herbeizuführen, bedarf es allerdings dann keiner förmlichen, an den Aufrechnungsgegner gerichteten Erklärung, wenn die Gegenforderung in der Berechnung von der Klageforderung abgezogen wird; ebenso genügt der Abzug der Hauptforderung in der Rechnung über die Gegenforderung (1 Ob 638/95; 10 Ob 84/04g = SZ 2005/6; RIS Justiz RS0102344; Deixler Hübner aaO § 391 ZPO Rz 26). In diesem Fall liegt eine durch den Kläger erklärte Schuldtilgung vor ( Deixler Hübner aaO § 391 ZPO Rz 26). In ihrem Schriftsatz ON 95 minderten die Kläger ihre Klageforderung von 36.318,98 EUR um diesen Teil der Gegenforderung auf 19.086,51 EUR. Dadurch haben die Kläger der beklagten Partei unzweifelhaft ihren Willen zu erkennen gegeben, deren Forderung durch Aufrechnung mit ihrer eigenen Forderung zu tilgen (§ 1438 ABGB). Dieser Abzug der Gegenforderung von ihrer Klageforderung ist als zulässige stillschweigende (RIS Justiz RS0033888; Dullinger in Rummel 3 § 1438 ABGB Rz 11) Aufrechnungs (richtig: Tilgungs )erklärung zu verstehen. Zu dieser Vorgangsweise waren die Kläger zweifellos berechtigt, konnten sie sich doch darauf beschränken, den Überschuss ihrer Forderung zu verlangen. Die Kläger haben die Gegenforderung der beklagten Partei im Umfang von 17.232,47 EUR durch ihre unterlassene Anfechtung des 2. Teilurteils (aber auch des 3. Teilurteils, in dem die Gegenforderung ungeachtet dessen nur mehr mit 14.392,10 EUR als zu Recht bestehend erkannt wurde) für das fortgesetzte Verfahren nicht mehr bestritten. Ungeachtet der Frage nach einer isolierten Teilrechtskraftfähigkeit der Aussprüche über die Klage- und über die Gegenforderung kann sich die Nachprüfung im Rechtsmittelweg auf bestimmte Sachthemen beschränken (1 Ob 108/97g). Befasste sich etwa der Beklagte als Rechtsmittelwerber nur mit der Gegenforderung, aber nicht mit der Klageforderung, ist letztere grundsätzlich nicht mehr zu überprüfen. In diesem Sinn lag dies hier für die Klageforderung nicht vor. In ihrer Berufung gegen das 2. Teilurteil wendete sich die beklagte Partei ausdrücklich auch noch gegen die Höhe der Klageforderung (ON 74 AS 477 f/I. Band). Dies betraf aber weder die nach § 19 KO nicht relevante Fälligkeit der Klageforderung noch deren Unbedingtheit.

Auf eine Tilgung können sich daher die Kläger nicht berufen. Abgesehen davon erfolgte diese schlüssige Tilgungserklärung durch den Schriftsatz der Kläger vom 21. Juni 2006 ON 95 lange nach rechtskräftiger Aufhebung des Konkurses infolge Abschlusses eines Zwangsausgleichs.

3.) Im Zwangsausgleich kann ein Gläubiger dessen Befreiungswirkung entgehen, wenn er vor der Bestätigung des Ausgleichs durch einseitige empfangsbedürftige Erklärung gegenüber dem Masseverwalter (gerichtlich oder außergerichtlich) aufrechnet. Waren die Forderungen des Zwangsausgleichsgläubigers bereits zur Zeit der Konkurseröffnung aufrechenbar und hat dieser nach den §§ 19, 20 KO zulässigerweise die Aufrechnung erklärt, wird er von einem Nachlass im Zwangsausgleich nicht betroffen. Hier behaupten die Kläger nicht einmal, gegenüber der Masseverwalterin im Insolvenzverfahren der beklagten Partei eine derartige Aufrechnungserklärung abgegeben zu haben, berufen sie sich doch nur auf ihren im Schriftsatz ON 95 - somit nach rechtskräftiger Beendigung des Konkurses - erhobenen Schuldtilgungseinwand.

Umstritten ist nun die Frage, ob der Gläubiger während des Konkurs- oder Ausgleichsverfahrens aufrechnen muss, um einer Kürzung seiner Forderung durch (Zwangs )Ausgleich zu entgehen oder ob es ausreicht, wenn er erst nach rechtskräftiger Bestätigung des Ausgleichs bzw nach Ende des Ausgleichsverfahrens die Aufrechnung erklärt.

In der Rechtsprechung liegen zu diesem Problem eine Reihe von Entscheidungen vor: Der Rechtssatz zu RIS Justiz RS0051601 lautet: Macht der Gläubiger von der ihm durch das Gesetz gegebenen Möglichkeit (§§ 19, 20 AO), während des Ausgleichsverfahrens gerichtlich oder außergerichtlich die Aufrechnung zu erklären, keinen Gebrauch, dann kann er nach Beendigung des Ausgleiches nur mehr mit der Ausgleichsquote seiner Forderung aufrechnen. Ausgesprochen wurde dies in den E 5 Ob 404/58 = SZ 31/149; 2 Ob 526/80; 2 Ob 630/87 = EvBl 1989/8; 3 Ob 76/97s und 9 ObA 46/03k = ZIK 2003, 205, aber auch in der E 8 Ob 44/63 = SZ 36/40 = JBl 1963, 530, die in den Entscheidungen des genannten Rechtssatzes nicht aufgezählt ist, weil es in dieser Entscheidung auf die Frage dann nicht ankam, sondern im Wesentlichen ausgesprochen wurde, werde über das Vermögen des Zedenten nach der Abtretung der Forderung das Ausgleichsverfahren eröffnet, stehe dem Zessus, der nach Bestätigung des Ausgleichs vom Zessionar in Anspruch genommen wird, das Recht zu, seine Schadenersatzforderung in voller Höhe und nicht bloß mit der Ausgleichsquote aufzurechnen.

Der dargestellte Rechtssatz wurde in Ablehnung von (deutscher) Judikatur und Lehre im Wesentlichen damit begründet, dass mit der Bestätigung des Ausgleichs dessen Wirkungen gemäß § 53 AO gegenüber allen Gläubigern eintreten, sofern das Gesetz nicht einzelne von ihnen ausnehme. § 46 Abs 1 AO (entspricht § 149 Abs 1 KO) nehme nur die Aussonderungs- und Absonderungsberechtigten von der Befreiungswirkung des § 53 Abs 1 AO (= § 156 Abs 1 KO) aus, nicht aber die Aufrechnungsberechtigten. Diese seien in § 46 Abs 3 AO nicht genannt.

Nach der E 2 Ob 630/87 (mwN) könne der Gläubiger dann, wenn er während des Ausgleichsverfahrens von der ihm durch das Gesetz gegebenen Möglichkeit (§§ 19 und 20 AO), sei es gerichtlich, sei es außergerichtlich, die Aufrechnung zu erklären, keinen Gebrauch mache, nur mehr mit der Ausgleichsquote seiner Forderung aufrechnen. Die Aufrechnungsmöglichkeit als solche werde durch die Ausgleichsbestätigung nicht berührt (siehe Bartsch Pollak , Kommentar zur Ausgleichsordnung3 § 53 Anm 6). Da die Aufrechnungsbeschränkungen des § 20 AO nach Bestätigung des Ausgleichs nicht mehr gelten und der Beklagte die Aufrechnungserklärung erst nach Ausgleichsbestätigung abgegeben habe, könne dahingestellt bleiben, ob und inwieweit seine Honorarforderungen vor oder nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Vermögen der WBO entstanden seien; er habe jedenfalls nur Anspruch auf Berücksichtigung seiner Forderung zu der im Ausgleich bestätigten Quote von hier 40 %.

In der E 8 Ob 1/71 = SZ 44/7 wurde die gegenteilige Ansicht mit der Begründung vertreten, dass die Wirkungen auf den Zeitpunkt zurückbezogen werden, in dem sich die Forderungen aufrechenbar gegenüberstanden; der Gläubiger dürfe aufgrund der Rückwirkung der Aufrechnung nicht auf die Quote gesetzt werden. Allerdings kam es darauf nicht an, weil die Kürzung der Restforderung des Klägers auf die Ausgleichsquote durch das Wiederaufleben wieder wegfiel. Der 3. Senat hat in seiner E 3 Ob 76/97s auf die Entscheidung 8 Ob 1/71 = SZ 44/7 Bezug genommen und ausgeführt, diese Entscheidung habe eine gegenseitige Abrechnung betroffen, die nach der Ansicht der E 1 Ob 638/95 die Aufrechnung bewirke; im Fall einer vor Konkurseröffnung erklärten Aufrechnung ( in casu einer Aufrechnungsvereinbarung) sei an den in der Entscheidung SZ 44/7 dargelegten Grundsätzen festzuhalten, sodass vom Zwangsausgleich nur der im Zeitpunkt seines Abschlusses noch nicht durch die Gegenforderung der Masse getilgte Teil der Forderung betroffen sein konnte. Die Aufrechenbarkeit der vollen Konkursforderung nach Abschluss eines Zwangsausgleichs richte sich danach, ob im Konkurs eine Aufrechnungslage gemäß §§ 19, 20 KO bestanden habe. Denn mit Zugang der Aufrechnungserklärung trete die Tilgung der gegenseitigen Forderungen rückwirkend in dem Zeitpunkt ein, in dem sich die Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüber gestanden seien. Vom Zwangsausgleich könne dann nur der im Zeitpunkt seines Abschlusses noch nicht durch die Gegenforderung der Masse getilgte Teil der Forderung betroffen sein.

Dullinger hat diese Entscheidung kritisiert: Zwar sei ihr im Ergebnis durchaus zuzustimmen, nicht jedoch in der Begründung. Dass einem Konkursgläubiger die gemäß §§ 19, 20 KO bestehende Aufrechnungslage auch nach Abschluss eines Zwangsausgleichs erhalten bleibe, sei in Wahrheit vor allem aus dem gerade im Insolvenzfall vorrangigen Sicherungszweck der Kompensation abzuleiten. Gemäß § 19 Abs 1 KO brauche ein aufrechnungsberechtigter Gläubiger seine Forderung im Konkurs nicht geltend zu machen; daher brauche er auch die Aufrechnung nicht während des lnsolvenzverfahrens zu erklären. Das Gesetz begünstige den aufrechnungsberechtigten Gläubiger ja nicht wegen einer während des Konkurs- oder Ausgleichsverfahrens vollzogenen Kompensation, sondern deshalb, weil seine Forderung schon bei Verfahrenseröffnung durch die Verbindlichkeit gesichert gewesen sei. Demgegenüber vertrete der Oberste Gerichtshof im Anschluss an SZ 44/7 die Auffassung, dass dem schutzwürdigen Interesse des Konkursgläubigers auf Erhaltung der in der Aufrechnungslage bestehenden Sicherheit für seine Forderung über das Insolvenzverfahren hinaus nur durch Rückwirkung der Kompensation Rechnung getragen werden könne. In Wahrheit sei jedoch - wie bereits Reiterer dargelegt habe - aus der Rückwirkung kein Argument für die Aufrechenbarkeit der vollen Forderung nach Bestätigung des Zwangsausgleichs zu gewinnen. Vielmehr stünde dieser Aufrechnung im Ausmaß des Kürzungsbetrags der Mangel der Richtigkeit der Forderung entgegen; denn auch nach der herrschenden Rückwirkungsthese müssten die Voraussetzungen der Kompensation im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung (noch) erfüllt sein. Zur Begründung einer interessengerechten Lösung des Falles sei also die Rückwirkung der Aufrechnung nicht bloß unnötig, sondern darüber hinaus auch untauglich. Der Vorwurf an die Kritiker der Rückwirkungsthese erweise sich damit als unberechtigt.

In der E 6 Ob 2072/96s = ZIK 1998, 69 wird zum vorliegenden Problem nicht explicit Stellung genommen und in der E 2 Ob 240/01k = JBl 2002, 532 zur hier relevanten Streitfrage (unter Hinweis auf Schubert aaO §§ 19, 20 KO Rz 3 mwN und Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger , Österr. Insolvenzrecht Kommentar4 § 19 KO Rz 1, 7 ff mwN) nur ausgesprochen, der Aufrechnung komme neben der Tilgungs- auch Selbsthilfe- und Sicherungsfunktion zu. Der aufrechnungsberechtigte Gläubiger habe in der Gegenforderung eine Deckung, die einem Absonderungsrecht vergleichbar sei. Diese Deckung solle dem Gläubiger auch im Insolvenzverfahren erhalten bleiben. Es wäre unbillig, wollte man von ihm volle Zahlung verlangen, wogegen er für seine Forderung nur die Konkursquote erhielte. Die §§ 19, 20 KO schützten somit das Vertrauen in die bestehende Aufrechnungslage. In der E 9 ObA 46/03k, womit eine außerordentliche Revision zurückgewiesen wurde, findet sich (unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung RIS Justiz RS0051601, zuletzt 3 Ob 76/97s) nur der Satz: Macht ein Gläubiger von der ihm durch das Gesetz gegebenen Möglichkeit (§§ 19, 20 AO), während des Ausgleichsverfahrens gerichtlich oder außergerichtlich die Aufrechnung zu erklären, keinen Gebrauch, dann kann er nach Beendigung des Ausgleichs nur mehr mit der Ausgleichsquote seiner Forderung aufrechnen.

In der Lehre haben Rummel (in Rummel 2, § 1439 ABGB Rz 11), Buchinger (Ausgleichserfüllung 79) und Heidinger (in Schwimann 3, § 1439 ABGB Rz 16 mwN) die Auffassung der Rechtsprechung, wie im Rechtssatz RS0051601 dargestellt, gebilligt.

Für die Aufrechnungsbefugnis im vollen Ausmaß der Gegenforderung hinaus sprachen sich dagegen folgende Stimmen aus: Lehmann (Kommentar zur österreichischen Ausgleichsordnung [1925], 111 f) verweist im Wesentlichen darauf, dass es im Fall des Zusammentreffens zweier kompensabler Forderungen vor Ausgleichseröffnung in der Hand des Gläubigers gelegen sei, die Gegenforderung zu seiner Deckung zu verwenden, indem er durch Erklärung der Aufrechnung das Erlöschen beider Forderungen mit Wirkung ex tunc herbeiführe. Deswegen wäre es unbillig, ihm sein wohlerworbenes Recht zu entziehen und allein darauf abzustellen, ob er sich in Unkenntnis der Eröffnung des Ausgleichsverfahrens nicht beeilte, die Aufrechnung früher geltend zu machen, sei doch die Wirkung der Aufrechnungserklärung das Erlöschen der Forderungen ex tunc . Auch Petschek/Reimer/Schiemer (Das Österreichische Insolvenzrecht [1973], 478) räumen dem Aufrechnungsberechtigten - wohl nur für den Konkurs - das Recht ein, jederzeit sein Aufrechnungsrecht durchzusetzen; jedenfalls bleibe es im Falle des Abschlusses eines Zwangsausgleichs bestehen . Reiterer (Die Aufrechnung, Funktionen und Rechtsnatur von gerichtlicher und außergerichtlicher Aufrechnung und Prozessaufrechnung [1976], 24 ff) vertritt die Ansicht, die §§ 19, 20 KO sprächen gegen die Notwendigkeit der Aufrechnung während des Konkurs- bzw Ausgleichsverfahrens, weil sie ausdrücklich bestimmten, der Konkurs- bzw Ausgleichsgläubiger müsse sich am Verfahren nicht beteiligen. Die gegenteilige Auffassung mache die §§ 19, 20 KO zu weitgehend inhaltsleeren Bestimmungen. Eine ausreichende Rechtfertigung für die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zugunsten des aufrechnungsberechtigten Ausgleichsgläubigers liege zudem in dessen Schutzwürdigkeit, die ihren Grund darin habe, dass der dem Insolvenzschuldner gegen ihn zustehende Anspruch einen Deckungsfonds bilde, der andere Sicherungen überflüssig erscheinen lasse. Gamerith (aaO § 19 KO Rz 18) beruft sich als Argument für den Standpunkt, die Aufrechnungsbefugnis bleibe über den Konkurs bzw Ausgleich hinaus erhalten, darauf, dass aufrechnungsberechtigte Gläubiger ihre Forderung im Konkurs oder Ausgleich nicht geltend machen und daher auch die Kompensation nicht erklären müssten. Zudem solle der Umfang der Aufrechnung nicht vom Zufall abhängen, ob der Aufrechnende die Aufrechnung noch vor oder nach Rechtskraft der Ausgleichsbestätigung erklärt habe, wirke doch die Aufrechnung auf die Aufrechnungslage zurück. Dullinger (in Schubert/Konecny aaO §§ 19, 20 KO Rz 13) weist auf die überwiegende deutsche Lehre und Rechtsprechung sowie darauf hin, dass die Aufrechnungsmöglichkeit dem Konkursgläubiger eine besondere, dem Pfand vergleichbare Sicherheit schaffe, weil sie ihm die abgesonderte Befriedigung aus diesem Vermögenswert ermögliche; ein weiteres Argument ergebe sich daraus, dass das Gesetz den Gläubiger von der Geltendmachung der Forderung im Konkurs entbinde. Dullinger (in Rummel 3, § 1439 ABGB Rz 12) billigt diese Auffassung, ebenfalls unter Hinweis auf eine nicht näher genannte jüngste Rechtsprechung und darauf, dass aufrechnungsberechtigte Gläubiger gemäß § 19 Abs 1 KO und AO ihre Forderungen im Konkurs nicht geltend machen und daher auch die Kompensation nicht erklären müssten. Griss (in KBB, § 1439 ABGB Rz 5) führt unter Hinweis auf den Meinungsstand bei Gamerith (aaO § 19 KO Rz 18) aus, die aufrechenbare Forderung eines Konkurs- bzw Ausgleichsschuldners werde nach herrschender Auffassung auch dann nicht gemindert, wenn der Gläubiger im Verfahren keine Aufrechnungserklärung abgibt.

Einem Teil der Bedenken der Lehre hat der Oberste Gerichtshof dahin Rechnung getragen, dass er aussprach, der Gläubiger, der von der gesetzlichen Möglichkeit, während des Ausgleichsverfahrens gerichtlich oder außergerichtlich aufzurechnen (§§ 19, 20 KO bzw AO) keinen Gebrauch gemacht habe, könne nach Beendigung des Ausgleichs nur mehr mit der Ausgleichsquote seiner Forderung aufrechnen. Dies solle jedenfalls dann gelten, wenn es dem Aufrechnungsberechtigten möglich gewesen sei, während des Insolvenzverfahrens aufzurechnen. Damit kann dem Argument von Lehmann (aaO) kein Gewicht mehr zukommen. Auch das Argument, es wäre unbillig, vom Schuldner des Ausgleichsschuldners Vollzahlung zu verlangen, ihm aber für seine Gegenforderung nur die Ausgleichsquote zu gewähren, schlägt nicht durch, weil es ja dem Aufrechnungsberechtigten, der vom Insolvenzverfahren weiß, freisteht, die entsprechende Erklärung gegenüber dem Masseverwalter abzugeben. Die Erwägungen der E SZ 44/7 erweisen sich hier als unanwendbar, weil dort eine Aufrechnungsvereinbarung vorlag, wogegen dies hier nicht der Fall und vor Konkurseröffnung über das Vermögen der beklagten Partei aus den oben genannten Erwägungen auch keine Tilgung eingetreten war.

Der erkennende Senat billigt daher weiterhin ungeachtet der Einwände der Lehre den Rechtssatz RIS Justiz RS0051601 aus den in diesen Entscheidungen genannten dogmatischen Erwägungen (§§ 53, 46 AO).

Den Klägern wäre es möglich gewesen, die Aufrechnung rechtzeitig gegenüber der Masseverwalterin zu erklären. Wie sich aus dem Akt eindeutig ergibt, wäre ihnen die rechtzeitige Abgabe einer Aufrechnungserklärung auch durchaus möglich und zumutbar gewesen, waren sie doch von dem über die beklagte Partei eröffneten Insolvenzverfahren in Kenntnis. Da sie die Höhe der Gegenforderung mit (zumindest) 17.232,47 EUR nach Ergehen des 2. Teilurteils unbekämpft gelassen hatten (also deren Bestand bis zu dieser Höhe nicht mehr bezweifelten), sprach nichts dagegen, diese (Teil )Forderung zur Aufrechnung zu verwenden. Fehlt es aber an einer rechtzeitigen Aufrechnungserklärung durch die Kläger, können sie eine volle Aufrechnung der Gegenforderung der (vormaligen) Gemeinschuldnerin mit ihrer Forderung nicht erreichen.

Es standen sich daher die vom Erstgericht im 3. Teilurteil mit nur 36.318,98 EUR zugesprochene, von den Klägern nicht bekämpfte (und wegen des Zwangsausgleichs auf 20 % oder 7.383,80 EUR zu kürzende) Klageforderung und die Gegenforderung der beklagten Partei von 17.232,47 EUR gegenüber. Im Ergebnis zu Recht hat die Vorinstanz das auf Zahlung gerichtete Klagebegehren abgewiesen. Über das Räumungsbegehren wird der Erstrichter noch zu entscheiden haben.

Dem Rechtsmittel ist nicht Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 52 Abs 2, 391 Abs 2 ZPO.