Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Michel R*****, vertreten durch Dr. Nina Letocha, Rechtsanwältin in Salzburg, gegen die beklagte Partei G***** Betriebsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 3.370 EUR sA und Feststellung, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 20. Dezember 2007, GZ 22 R 350/07k 16, mit dem über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 14. Juni 2007, GZ 17 C 1106/06v 12, aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Aufgrund des Beschlusses der Salzburger Landesregierung vom 4. 7. 2003 wurde die beklagte Partei mit einem Stammkapital von 30 Mio EUR, das zur Gänze vom Land Salzburg übernommen wurde, gegründet; Zweck dieses Unternehmens ist die Sicherstellung einer zeitgemäßen und bedarfsgerechten medizinischen Versorgung der Bevölkerung aufgrund des jeweiligen geltenden Krankenanstaltenplans.
Mit Vertrag vom 21. 11. 2003 übertrug das Land Salzburg als Rechtsträger mehrerer Landeskrankenanstalten, unter anderem des St. J***** Spitals die Rechtsträgerschaft (im Sinn des Salzburger Krankenanstaltengesetzes 2000, LGBl Nr. 24/2000 idgF) dieser Landeskrankenanstalten (Landeskliniken) einschließlich der organisatorisch und wirtschaftlich mit diesen verbundenen Einrichtungen und Nebenbetrieben einschließlich der Aus- und Fortbildungseinrichtungen für medizinisches, pflegerisches, medizinisch technisches und sonstiges Personal mit Wirkung vom 1. 1. 2004 auf die beklagte Partei.
In diesem Vertrag, der in seinem vollen Wortlaut als integrierter Bestandteil in die Feststellungen des Erstgerichts aufgenommen wurde, wurde unter Punkt 2 ein Pachtvertrag abgeschlossen, der auszugsweise wie folgt lautet:
„ 2.1. Pachtgegenstand
2.1.1. Pachtgegenstand ist der Betrieb der in Punkt 1. angeführten Landeskliniken samt Nebenbetrieben einschließlich der Aus- und Fortbildungseinrichtungen ... samt dem diesem Betrieb gewidmeten unbeweglichen Anlagevermögen an Liegenschaften samt darauf errichteten baulichen Anlagen ...
2.1.2. Das Land verpachtet sohin das in Punkt 1. bezeichnete Unternehmen, die ... (beklagte Partei) pachtet und übernimmt dieses Unternehmen zu den in diesem Vertrag angeführten Bedingungen.
2.1.3. Die ... (beklagte Partei) ist verpflichtet, die Voraussetzungen für die Gemeinnützigkeit gemäß § 42 Salzburger Krankenanstaltengesetz 2000 ... für die Dauer dieses Vertragsverhältnisses zu erfüllen.
...
2.3. Kauf des beweglichen Anlagevermögens
Das Land verkauft und die ... (beklagte Partei) kauft das im vertragsgegenständlichen Unternehmen zum Stichtag 31. 12. 2003 gemäß der für diesen Zeitpunkt erstellten Bilanz (Inventarliste) vorhandene bewegliche Anlagevermögen, insbesondere Apparate, Geräte und sonstige Betriebsausstattungen und Einrichtungen. ... Als Kaufpreis für diesen Kaufgegenstand wird ein Betrag von 30 Mio EUR vereinbart ...
2.4. Kauf von Warenvorräten
Das Land verkauft und die ... (beklagte Partei) kauft die in dem vertragsgegenständlichen Unternehmen zum 31. 12. 2003 vorhandenen Warenvorräte zu einem Pauschalkaufpreis von 1.000 EUR.
2.5. Pachtzins
Der Pachtzins beträgt jährlich 1.000 EUR zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer ...
2.6. Übergabe und Übernahme
2.6.1. Die Übergabe bzw Übertragung und Übernahme des vertragsgegenständlichen Unternehmens bzw der Rechte und Pflichten und der Vertragseintritt gemäß Punkt 2.7. erfolgt mit Stichtag 1. 1. 2004, 00.00 Uhr (Übergabsstichtag), mit welchem Zeitpunkt Gefahr und Zufall aus dem Betrieb des vertragsgegenständlichen Unternehmens auf die ... (beklagte Partei) übergehen.
Die ... (beklagte Partei) haftet sohin ab diesem Zeitpunkt für alle Risiken, die mit dem Betrieb und der Führung des vertragsgegenständlichen Unternehmens verbunden sind.
2.6.2. Die ab 1. 1. 2004 aus der Benützung und dem Betrieb des vertragsgegenständlichen Unternehmens entstehenden Verbindlichkeiten, sofern dies in diesem Vertrag nicht anders geregelt ist, trägt die ... (beklagte Partei), wie ihr auch sämtliche ab diesem Zeitpunkt entstehenden Forderungen zustehen.
2.6.3. Die zum 1. 1. 2004 bestehenden Forderungen und Verbindlichkeiten des vertragsgegenständlichen Unternehmens - mit Ausnahme der Finanzschulden - werden im Hinblick auf die in Punkt 3. getroffenen Regelungen vom Land auf die ... (beklagte Partei) übertragen bzw werden von dieser übernommen und sind von dieser einbringlich zu machen bzw zu erfüllen.
Dies gilt auch für offene Verbindlichkeiten und Forderungen gegenüber dem Land. ...
2.7. Eintritt in laufende Verträge
2.7.1. Die ... (beklagte Partei) tritt, sofern in diesem Vertrag nicht anders bestimmt (2.7.2., 2.8.), zum Übergabestichtag in alle dem vertragsgegenständlichen Unternehmen zugeordneten Verträge mit allen Rechten und Pflichten ein; in zweifelhaften Fällen verbleibt das Land Vertragspartner und wird diesbezüglich eine gesonderte Regelung vorbehalten. Soweit ein Eintritt in diese Verträge im Außenverhältnis nicht möglich ist, wird das Innenverhältnis zwischen Land und ... (beklagter Partei) so gestaltet, als ob der Eintritt vollzogen wäre.
(Anmerkung: Die in 2.7.1. angeführten Ausnahmen gemäß 2.7.2. und 2.8. sind für das vorliegende Verfahren nicht relevant).
2.7.5. Das Land ist verpflichtet, den jeweiligen Vertragspartner von dem gegenständlichen Vertragseintritt in Kenntnis zu setzen. ...
2.10. Betriebspflicht
Die ... (beklagte Partei) ist verpflichtet, ... das vertragsgegenständliche Unternehmen gemäß Punkt 1. zumindest so zu betreiben, dass der Versorgungsauftrag gemäß § 46 Salzburger Krankenanstaltengesetz 2000 erfüllt wird. ... Zur Gewährleistung der Aufrechterhaltung der von der ... (beklagten Partei) zu erbringenden Leistungen im Bereich der medizinischen Versorgung der Bevölkerung in Salzburg sowie der hiezu erforderlichen Investitionen leistet das Land seinen Beitrag gemäß den Bestimmungen des Punktes 3.
2.12. Vertragsende
Bei Beendigung des Pachtverhältnisses hat die ... (beklagte Partei) das vertragsgegenständliche Unternehmen, insbesondere die zu diesem gehörenden Baulichkeiten und Anlagen, in einwandfreiem und betriebsbereitem Zustand dem Land zu übergeben. ..."
Am 16. 7. 2003 wurde der Kläger nach einem Motorradunfall, bei dem er schwere Verletzungen erlitt, in das St. J***** Spital eingeliefert, wo er sich vom 16. 7. 2003 bis 25. 7. 2003 in stationärer Behandlung befand. Nach seiner Entlassung folgten zahlreiche Nachkontrollen. Bei einer Untersuchung am 26. 11. 2003 wurde der Kläger zur Durchführung eines MRI überwiesen und nach Vorliegen des Befundes wieder bestellt sowie eine Arthroskopie ins Auge gefasst. Das MRI wurde am 16. 1. 2004 durchgeführt und die Befunde an die behandelnde Krankenanstalt übermittelt.
Der Kläger begehrt von der beklagten Partei Schmerzengeld von 3.300 EUR, kausale Unkosten von 70 EUR und die Feststellung, dass die beklagte Partei ihm gegenüber für alle Folgen, die aus unsachgemäßen stationären Behandlungen im St. J***** Spital zwischen dem 17. 3. 2003 und dem 25. 7. 2003 und den nachfolgenden unsachgemäßen ambulanten Behandlungen resultieren, zu haften habe. Dadurch, dass es die behandelnden Ärzte verabsäumt hätten, eine Knochenzacke nach einer Knochenabsprengung am rechten Sprunggelenk operativ zu entfernen, obwohl der Kläger die Ärzte mehrmals ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht habe und schon im Erstbericht darauf hingewiesen worden war, dass am seitlichen Sprunggelenksröntgen knöcherne Kapselausrisse sichtbar seien, habe der Kläger an teilweise starken Schmerzen gelitten. Erst am 2. 11. 2005 sei dem Kläger in einem anderen Krankenhaus der Knochensplitter entfernt worden.
Dem Kläger sei überdies - obwohl dieser radikale Eingriff im Rahmen der Erstversorgung nicht notwendig gewesen sei - während seines stationären Aufenthalts im St. J***** Spital die gesamte proximale Handwurzelreihe entfernt worden.
Überdies seien die Finger der rechten Hand nicht richtigerweise gespreizt geschient worden, was zu einer dauernden Bewegungseinschränkung in Form eines Streckdefizits bis heute geführt habe.
Schließlich sei der Kläger durch die behandelnden Ärzte über mögliche Verletzungsfolgen nicht ausreichend aufgeklärt worden.
Die Haftung der beklagten Partei gründe sich auf den Titel des Schadenersatzes, insbesondere auf nicht - bzw nicht ordnungsgemäße - Erfüllung des Behandlungsvertrags sowie auf jeden erdenklichen Rechtsgrund. Die beklagte Partei sei anlässlich der Übernahme der Landeskliniken Salzburg in alle Rechte und Pflichten eingetreten, sodass von einem Schuldbeitritt auszugehen sei.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und wendete mangelnde Passivlegitimation ein. Sie sei erst seit 1. 1. 2004 Rechtsträgerin des St. J***** Spitals. Ansprüche aus einer Behandlung im Jahr 2003 seien daher gegen das Land Salzburg und nicht gegen sie geltend zu machen. Im Übrigen bestritt die beklagte Partei das Vorliegen von Behandlungsfehlern und die behauptete unzureichende Aufklärung.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren nach Einschränkung des Verfahrens auf den Grund des Anspruchs zur Gänze ab. In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, dass § 1409 ABGB mangels Veräußerung eines Unternehmens nicht angewendet werden könne; vielmehr liege ein Pachtvertrag vor. Für Behandlungsfehler im Zeitraum vor der erfolgten Ausgliederung hafte der bisherige Rechtsträger weiter.
Das Berufungsgericht behob über Berufung des Klägers das erstgerichtliche Urteil und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Seine rechtliche Beurteilung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Das Erstgericht habe zwar zutreffend die Anwendbarkeit des § 1409 ABGB verneint, der Kläger moniere allerdings zu Recht, dass vom Erstgericht der im Vertrag zwischen der beklagten Partei und dem Land Salzburg getroffenen Regelung über den Vertragseintritt nicht ausreichend Beachtung geschenkt worden sei.
Im Gesetz sei die Vertragsübernahme nicht ausdrücklich geregelt. Sie stelle ein eigenes Rechtsinstitut dar und bewirke, dass durch einen einheitlichen Akt nicht nur die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen werde, sondern dass der Vertragsübernehmer an die Stelle einer aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei trete und deren gesamte vertragliche Rechtsstellung übernehme, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert werde. Die beklagte Partei setze daher nicht nur das Dauerschuldverhältnis mit dem Kläger fort, sondern habe auch für allfällige Behandlungsfehler aus der Zeit vor der Betriebsübernahme einzustehen. Dass die beklagte Partei den Schuldbeitritt oder die (privative) Schuldübernahme auch gegenüber dem Kläger erkläre, fordern die gesetzlichen Bestimmungen nicht. Nach § 1406 ABGB könne ein Dritter auch ohne Vereinbarung mit dem Schuldner durch Vertrag mit dem Gläubiger die Schuld übernehmen, wobei im Zweifel von einer kumulativen Schuldübernahme auszugehen sei. Solange der Altgläubiger allerdings der Vertragsübernahme nicht zustimme, habe diese („unvollständige") Vertragsübernahme nach ständiger Rechtsprechung lediglich die Wirkung einer Erfüllungsübernahme, die noch kein direktes Klagerecht gegen den Erwerber gewähre. Aus der Tatsache der Klagsführung könne eine solche Zustimmung nicht abgeleitet werden, da sie allein noch nicht zweifelsfrei Aufschluss darüber gebe, ob der Kläger nach der Ausgliederung auch weiterhin bei der beklagten Partei in Behandlung habe bleiben wollen. Diesbezüglich weise die beklagte Partei zutreffend auch darauf hin, dass nach den bisherigen Feststellungen nicht einmal die Frage beantwortet werden könne, ob der Kläger überhaupt in Kenntnis des Wechsels der Rechtsträgerschaft gewesen sei.
Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren zunächst Feststellungen zur Frage des aufrechten Bestands des Behandlungsvertrags zu treffen haben. In diesem Zusammenhang sei darauf zu verweisen, dass sich die Dauer des Vertragsverhältnisses beim ärztlichen Behandlungsvertrag an den Genesungsfortschritten zu orientieren habe. Zwar könne sowohl der Arzt als auch der Patient die Vertragsbeziehung jederzeit ohne Angabe von Gründen lösen. Wenn aber eine solche einseitige Auflösung nicht stattgefunden habe, sei in rechtlicher Hinsicht jedenfalls davon auszugehen, dass der Behandlungsvertrag im Zweifel zunächst weiter aufrecht bleibe. Ob im vorliegenden Fall die Verletzungsfolgen (gemeint: zum Stichtag der Übertragung der Rechtsträgerschaft) bereits vollständig abgeklungen gewesen seien oder ob eine Behandlung bei der beklagten Partei aus anderen Gründen nicht mehr möglich gewesen sei, könne erst auf der Grundlage eines entsprechenden Sachverhaltssubstrats beurteilt werden. Überdies seien zur Frage der Zustimmung des Klägers zur Vertragsübernahme, sowie - für den Fall, dass diese Voraussetzungen vorlägen - zu den behaupteten Behandlungsfehlern und deren Folgen Feststellungen zu treffen.
Das Berufungsgericht ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu, da - soweit überblickbar - keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Dauer eines Behandlungsvertrags bestehe.
Der Rekurs der beklagten Partei ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig. Er ist aber nicht berechtigt.
Die Rechtsmittelwerberin vermeint eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung darin zu erblicken, dass zur Frage, ob sie auch im Fall einer Vertragsübernahme für Haftpflichtansprüche die vor dem Übergabestichtag gegenüber dem Land Salzburg entstanden seien, einzustehen habe, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht existiere.
Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:
Die Vertragsübernahme ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Sie wird nach herrschender Ansicht nicht mehr als Kombination aus Forderungs- und Schuldübernahme (so die heute überholte Zerlegungstheorie), sondern als einheitliches Rechtsgeschäft („Einheitstheorie") verstanden, wodurch die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird und der Vertragsübernehmer an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt. Der Vertragsübernehmer übernimmt die gesamte vertragliche Rechtsstellung, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert werden würde (SZ 56/140; EvBl 2001/173; Ertl in Rummel , ABGB³ § 1406 Rz 2 mwN). Der Übernehmer muss das Vertragsverhältnis, dessen Regeln er sich insgesamt unterwirft, in der Lage hinnehmen, in der es sich gerade befindet und ebenso fortsetzen, wobei es auf den jeweiligen Kenntnisstand des Vertragsübernehmers nicht ankommt (1 Ob 152/02p mwN; RIS Justiz RS0032623; RS0032653; RS0032700; Ertl aaO). Diese Rechtsansicht wird bei vergleichbarer Rechtslage auch von Lehre und Rechtsprechung in Deutschland vertreten. Die mit der Vertragsübernahme herbeigeführte Rechtsfolge in den übernommenen Vertrag bewirke die bloße Auswechslung des Vertragspartners unter Aufrechterhaltung der Identität des Vertrags. Der Rechtsnachfolger erlange eben die Rechtsstellung, die der ausscheidende Vertragspartner innegehabt habe ( Palandt , BGB62 §§ 398, 399 Rz 38 ff; 1 Ob 152/02p mwN). Es ist herrschende Auffassung, dass es der Mitwirkung von Alt , Neu- und Restpartei bedarf (SZ 70/202; RIS Justiz RS0108705; Ertl aaO). Stimmt der verbleibende Vertragspartner nicht bereits im Vorhinein zu, so wird die Vertragsübernahme in der Regel erst durch seine rechtsgeschäftliche Erklärung, dem Wechsel des Vertragspartners zuzustimmen, wirksam (6 Ob 55/01h; Ertl aaO). Bei unternehmensbezogenen Dauerschuldverhältnissen, bei denen Leistungen und Gegenleistungen laufend ausgetauscht werden, geht Karollus (ÖJZ 1995, 242, 292) davon aus, dass mit einem Unternehmen geschlossene Verträge im Zweifel so auszulegen seien, dass der Vertragsgegner (gemeint: Restpartei) einer Bindung „an das Unternehmen" und damit einer Überbindung des Vertragsverhältnisses auf den jeweiligen Unternehmensträger zustimmt.
Im hier zu beurteilenden Fall ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die zwischen dem Land Salzburg und der beklagten Partei getroffene Vereinbarung eine Vertragsübernahme beinhaltet. Allerdings kann den Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach der Kläger (als verbleibende Partei) der Vertragsübernahme nicht zugestimmt habe, weshalb die mit der Vertragsübernahme verbundene Schuldübernahme bloß die Rechtswirkungen der Erfüllungsübernahme habe (6 Ob 39/01f; 5 Ob 82/04a; RIS Justiz RS0032629), nicht gefolgt werden. Die Zustimmung der verbleibenden Partei zum Vertragsübergang kann auch schlüssig erfolgen (6 Ob 571/94; 3 Ob 213/06d). Durch die Klagsführung, vor allem aber durch seinen, während des gesamten Verfahrens aufrechterhaltenen Standpunkt, die beklagte Partei in Anspruch nehmen zu wollen, hat der Kläger in einer den Voraussetzungen des § 863 ABGB genügenden Weise zum Ausdruck gebracht, dem Vertragsübergang zuzustimmen. (Spätestens) zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz lag somit die Zustimmung des Klägers vor. Auf die von der Rechtsmittelwerberin ins Treffen geführte Rechtsansicht von Karollus (aaO) unter welchen Voraussetzungen von einer „Vorwegzustimmung" des verbleibenden Vertragspartners eines Dauerschuldverhältnisses auszugehen sei, erübrigt sich daher näher einzugehen.
Allerdings können bereits abgewickelte Verträge, also Verträge die beiderseits erfüllt wurden, naturgemäß nicht Gegenstand einer Vertragsübernahme sein (so bereits 4 Ob 355/97b). Die Passivlegitimation der beklagten Partei hängt daher davon ab, ob zwischen dem Kläger und dem Land Salzburg zum „Übertragungsstichtag" 1. 1. 2004 ein aufrechter Behandlungsvertrag bestand. Bejahendenfalls wäre die beklagte Partei in den bestehenden Behandlungsvertrag und somit in die Rechtsstellung des Landes Salzburg bei Wahrung der Identität des Vertrags eingetreten. Dies bedeutet aber, dass die beklagte Partei für schuldhafte Verletzungen der sich aus dem Vertrag ergebenden Pflichten durch (Erfüllungsgehilfen des) vormaligen Rechtsträgers des behandelnden Krankenhauses einzustehen hat (1 Ob 152/02p = SZ 2003/49).
Den Ausführungen der Rechtsmittelwerberin zur Rechtsnatur ärztlicher Behandlungsverträge und insbesondere ihrer Auffassung, dass in jedem in sich abgeschlossenen Behandlungsabschnitt (stationäre Behandlung, einzelne Nachkontrollen) eigenständige Behandlungsverträge im Sinn von Schuldverhältnissen begründet werden, kann nicht beigepflichtet werden.
Auf die von der herrschenden Lehre ( Juen , Arzthaftungsrecht² [2005], 57 mwH; Engljähringer , Ärztlicher Behandlungsvertrag in ÖJZ 1993, 488) als auch in der neueren Judikatur (SZ 57/98; RIS Justiz RS0021759; RS0021339; 9 ObA 171/05w) zur Rechtsnatur des Behandlungsvertrags vertretenen Auffassung muss hier nicht näher eingegangen werden. Aufgrund des Behandlungsvertrags schuldet der Arzt dem Patienten jedenfalls eine fachgerechte, dem objektiven Standard des besonderen Fachs entsprechende Behandlung, nicht aber einen bestimmten Erfolg (4 Ob 137/07m; RIS Justiz RS0021335; Krejci in Rummel , ABGB³ §§ 1165, 1166 Rz 15 mwN).
In der Lehre herrscht nämlich im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass ein bestimmter „Krankheitsfall" unabhängig von seiner Dauer zu behandeln ist ( Laufs , Arztrecht [München 1993] Rz 111; Juen aaO 80; Engljähringer aaO 491; Völkl Torggler, JBl 1984, 81; Bydlinski, FS Kralik 345 [355]).
Auch der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen (10 ObS 235/03m), dass der (Beleg )Arzt im Rahmen des Behandlungsvertrags auch die Nachbehandlung schuldet. Der erkennende Senat schließt sich der Auffassung an, dass als Gegenstand des jeweiligen Behandlungsvertrags im Zweifel grundsätzlich ein bestimmter „Krankheitsfall" des Patienten anzusehen ist und keinesfalls - wie dies die Rechtsmittelwerberin vermeint - der jeweils isolierte Behandlungsabschnitt. Die Dauer eines Behandlungsvertrags kann daher nur anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls verlässlich beurteilt werden. An dieser Beurteilung ändert sich auch dann nichts, wenn der Behandlungsvertrag mit dem Rechtsträger eines Krankenhauses geschlossen und die Krankenhausärzte insoweit als Erfüllungsgehilfen des Rechtsträgers tätig werden.
Da hier nach den Feststellungen nach dem Übertragungsstichtag eine Wiederbestellung des Klägers nach Vorliegen des MRI Befundes erfolgte, ist prima facie vom aufrechten Bestand des Behandlungsvertrags auszugehen, zumal sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Kläger den Behandlungsvertrag von sich aus vorzeitig beendet hätte.
Die den Aufhebungsbeschluss tragende Ansicht des Berufungsgerichts erweist sich mit der oben angeführten Einschränkung, dass von einer schlüssigen Zustimmung des Klägers zur Übernahme eines (prima facie aufrechten) Behandlungsvertrags auszugehen ist, als richtig. Der Oberste Gerichtshof kann daher nicht mehr prüfen, inwieweit eine Ergänzung des Verfahrens tatsächlich erforderlich ist ( Zechner in Fasching/Konecny ² § 519 ZPO Rz 107 mwN).
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