Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Klaus Dieter K*****, 2. Maria K*****, beide vertreten durch Dr. Hans Jalovetz und Dr. Paul Wachschütz, Rechtsanwälte in Villach, gegen die beklagte Partei Siegfried P*****, vertreten durch Dr. Herwig Rischnig, Dr. Harald Skrube und Dr. Bernhard Hundegger, Rechtsanwälte in Villach, wegen Einwilligung in die Einverleibung eines Eigentumsrechts (Streitwert 5.000 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 12. April 2007, GZ 2 R 81/07z-13, womit das Urteil des Bezirksgerichts Villach vom 10. Dezember 2006, GZ 1 C 911/06z-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagenden Parteien haben die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Die Revision ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts - nicht zulässig.
1. Im Fall der Doppelveräußerung einer Liegenschaft führen Eintragungsprinzip und Rangprinzip zum Eigentumserwerb desjenigen, der zuerst eingetragen wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs steht aber demjenigen, der die Liegenschaft als Erster außerbücherlich erworben und in Besitz genommen hat, ein schadenersatzrechtlicher Herausgabeanspruch (Naturalrestitution nach § 1323 ABGB) - und bei dessen Untunlichkeit ein Geldersatzanspruch - zu, wenn der Zweiterwerber sein - durch den Besitz verstärktes - Forderungsrecht kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen musste (EvBl 1991/43; 1 Ob 221/99b; 5 Ob 236/06a; RIS-Justiz RS0113118, RS0011224, RS0011226, RS0011118; Eccher in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² § 440 Rz 3). Der schadenersatzrechtliche Herausgabeanspruch gegen den Zweiterwerber besteht schon dann, wenn er leicht fahrlässig das durch den Besitz verstärkte Forderungsrecht des Ersterwerbers nicht erkannte (JBl 1996, 521; ecolex 2000, 643; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² § 859 Rz 17; Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² § 1061 Rz 2). Umstände, die für einen außerbücherlichen Erwerb sprechen - wie etwa die Errichtung eines Zaunes - nehmen dem bücherlich Eingetragenen den guten Glauben (EvBl 1963/419).
2. Die Entscheidungen der Vorinstanzen stehen mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Eine durch den Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung ist nicht zu erkennen, zumal der Beklagte seit jeher in unmittelbarer Nähe der strittigen Liegenschaft wohnte und ihm bei deren Erwerb bekannt war, dass die Kläger diese Liegenschaft eingezäunt hatten, als Pferdeweide benutzten und auch fallweise mähten. Die Revisionsbehauptung, der Beklagte habe sich detailliert bei der Verkäuferin nach deren Eigentumsrechten erkundigt, weicht von den Feststellungen der Vorinstanzen ab. Danach hat die Verkäuferin zwar im Zuge der Verkaufsgespräche geäußert, sie sei Besitzerin der Liegenschaft, der Beklagte hat aber nicht mehr nachgefragt, obwohl er wusste, dass die Liegenschaft von den Klägerin auf die oben beschriebene Weise benutzt wurde. Insbesondere hat er sich auch nicht bei den Klägern erkundigt, was naheliegend gewesen wäre.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen widersprechen auch nicht der Entscheidung 1 Ob 674/83 = SZ 56/125. Das damals strittige Grundstück wurde von den außerbücherlichen Erwerbern nicht benutzt oder gepflegt, sodass - anders als im vorliegenden Fall - von einer deutlichen Besitzausübung keine Rede sein konnte.
3. Nach der E 8 Ob 715/89 = SZ 63/221 (folgend Schilcher/Holzer, Der schadenersatzrechtliche Schutz des Traditionserwerbers bei Doppelveräußerung von Liegenschaften, JBl 1974, 445 [514, 518 ff]) kann gegen das Verschulden grundsätzlich ein Mitverschulden iSd § 1304 ABGB eingewendet werden, das zB grundsätzlich darin liege, dass es der Ersterwerber verabsäumt hat, sich rechtzeitig, also ohne Säumnis, intabulieren zu lassen. Diese Ansicht vertreten auch Binder in Schwimann, ABGB3 § 1047 Rz 26, und Eccher, Die Rechtsstellung des Zweitkäufers einer Liegenschaft im österreichischen und italienischen Recht, in FS Wagner 94.
Dagegen bezeichnet es Pletzer (Doppelveräußerung und Forderungseingriff 251 f) als „einigermaßen zweifelhaft", ob das Unterlassen der Einverleibung als Mitverschulden des Ersterwerbers gewertet werden kann.
Das Vorliegen eines überwiegenden Mitverschuldens der Kläger wurde von den Vorinstanzen auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen zutreffend verneint. Darüber hinaus kann dahingestellt bleiben, wie ein allfälliges Mitverschulden der Kläger berücksichtigt werden könnte, weil - betrachtet man Klagebegehren und Vorbringen der Streitteile - keine der in der Literatur aufgezeigten Möglichkeiten besteht. Die Streitteile haben nicht behauptet, dass die Liegenschaft teilbar wäre. Die Kläger haben auch keinen Zahlungsanspruch (auch nicht eventualiter) geltend gemacht. Der Beklagte hat zwar Mitverschulden der Kläger eingewendet, aber kein Begehren gestellt, das diesem Einwand Rechnung tragen könnte. Ein allfälliges Mitverschulden der Kläger kann daher auf Grundlage des auf Herausgabe des gesamten Grundstücks lautenden Begehrens im vorliegenden Fall nicht berücksichtigt werden.
Mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen musste die Revision des Beklagten zurückgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 50 Abs 1 ZPO. Die klagenden Parteien in ihrer Revisionsbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, sodass ihre Rechtsmittelbeantwortung der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht dienen konnte.
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