Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei B***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Wolfram Themmer, Dr. Martin Prunbauer und Dr. Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1.) Johanna S*****, und 2.) Dieter S*****, beide *****, beide vertreten durch Proksch Partner Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen 277.657,45 EUR sA, infolge Revisionsrekurses und Rekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 18. April 2002, GZ 53 R 115/02x 9, womit der Exekutionsbewilligungsbeschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 11. Jänner 2002, GZ 7 E 5988/02k 2, abgeändert und die Rekursbeantwortung der betreibenden Partei ON 7 zurückgewiesen wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
I.) Dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird Folge gegeben und die Entscheidung des Rekursgerichts dahin abgeändert, dass der Exekutionsbewilligungsbeschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die Kosten des Revisionsrekurses der betreibenden Partei werden mit 2.647,07 EUR (darin 441,18 EUR USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.
Dem Kostenrekurs der verpflichteten Parteien gegen den erstinstanzlichen Beschluss wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten der Kostenrekursbeantwortung der betreibenden Partei werden mit 219,86 EUR (darin 36,64 EUR USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.
II.) Der Rekurs der betreibenden Partei gegen die Zurückweisung ihrer Rekursbeantwortung ON 7 wird zurückgewiesen.
Begründung:
Zu I.): Die betreibende Partei beantragte die Fahrnis und Forderungsexekution nach § 294a EO zur Hereinbringung einer Forderung von 2,820.649,80 S = 277.657,45 EUR s.A. Exekutionstitel ist ein am 28. Oktober 1996 von einem österr. öffentlichen Notar errichteter Notariatsakt, dessen hier wesentliche Punkte lauten:
SCHULDANERKENNTNIS
Erstens: Frau ... [Verpflichtete] und Herr ... [Ehegatte der Verpflichteten] treffen zunächst einvernehmlich die nachstehenden Feststellungen:
1. Durch die ... [betreibende Partei] als Gläubigerin wurde ... [Verpflichtete] als Schuldnerin und Herrn ... [Ehegatte der Verpflichteten] und daher Mitschuldner zur ungeteilten Hand aufgrund des Kreditvertrages vom 3. Jänner 1989 ein Neukredit ... von 1 Mio S gewährt ... . Zur Besicherung dieses Kredites und aller künftigen Forderungen wurde ob der der ... [Verpflichteten] allein gehörigen Liegenschaft EZ 221 ... das Pfandrecht im Höchstbetrag von 1,3 Mio S einverleibt.
2. Durch die ... [betreibende Partei] als Gläubigerin wurde ... [Verpflichtete] als Schuldnerin und Herrn ... [Ehegatte der Verpflichteten] und daher Mitschuldner zur ungeteilten Hand aufgrund des Kreditvertrages vom 9. Juni 1989 ein Neukredit ... von 1,5 Mio S gewährt ... . Zur Besicherung dieses Kredites und aller künftigen Forderungen wurde ob der der ... [Verpflichteten] allein gehörigen Liegenschaft ... [EZ 221] ... das Pfandrecht im Höchstbetrag von 1,875 Mio S einverleibt.
3. Durch die ... [betreibende Partei] als Gläubigerin wurde ... [Verpflichtete] als Schuldnerin und Herrn ... [Ehegatte der Verpflichteten] und daher Mitschuldner zur ungeteilten Hand aufgrund des Kreditvertrages vom 4. August 1994 ein Neukredit ... von 1 Mio S gewährt ... . Zur Besicherung dieses Kredites und aller künftigen Forderungen wurde ob der der ... [Verpflichteten] allein gehörigen Liegenschaft ... [EZ 221] ... das Pfandrecht im Höchstbetrag von 1,25 Mio S einverleibt.
4. Die unter Punkt 1., 2. und 3. angeführten Kredite wurden mit Schreiben vom 27. August 1996 aufgekündigt und zur Rückzahlung fällig gestellt.
Der im Punkt 1. angeführte Kredit haftet per 10. September 1996 mit 1,935.545,90 S zuzüglich 16,5 % Zinsen per anno ab 11. September 1996 aus.
Der im Punkt 2. angeführte Kredit haftet per 10. September 1996 mit 1,120.747,20 S zuzüglich 16,5 % Zinsen per anno ab 11. September 1996 aus.
Der im Punkt 3. angeführte Kredit haftet per 10. September 1996 mit 764.356,70 S zuzüglich 16,5 % Zinsen per anno ab 11. September 1996 aus.
Zweitens: ... [Verpflichtete] ... und ... [Ehegatte der Verpflichteten] anerkennen hiemit ausdrücklich der ... [betreibenden Partei] gegenüber, die fällig gestellten Kreditbeträge von 1,935.545,90 S, 1,120.747,20 S und 764.356,70 S je zuzüglich 16,5 % Zinsen per anno ab 11. September 1996 aufrecht schuldig zu sein.
... [Verpflichtete] als Schuldnerin und Pfandbestellerin der Liegenschaft EZ 221 ... und ... [Ehegatte der Verpflichteten] als Verpflichteter und daher Mitschuldner zur ungeteilten Hand erteilen ihre ausdrückliche Zustimmung, dass dieser Notariatsakt hinsichtlich der im Punkt Zweitens desselben anerkannten Kreditschulden samt weiterlaufenden Zinsen zugunsten der ... [betreibenden Partei] sofort vollstreckbar sein soll.
Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution.
Das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag ab, weil Voraussetzung und Grundlage der materiellen Vollstreckbarkeit eines wie ein gerichtlicher Vergleich vollstreckbaren Notariatsakts iSd § 3 Abs 1 NO eine vom Verpflichteten ausdrücklich übernommene Verbindlichkeit (Verpflichtung) zu einer iSd § 7 Abs 1 EO genau bestimmten Handlung oder Unterlassung (§ 3 lit a NO) sei. Die bloße Feststellung einer solchen Verbindlichkeit genüge ebensowenig wie die Festsetzung einer Rechtslage oder die Regelung eines Rechtsverhältnisses, woraus sich erst die Verpflichtung zu einer Handlung oder Unterlassung ergebe. Der vorliegende Notariatsakt stelle lediglich ein Schuldanerkenntnis dar, in dem im Wesentlichen die Rechtslage dargestellt werde und enthalte keine Leistungsverpflichtung. Die Zustimmung zur sofortigen Vollstreckbarkeit des Notariatsakts ersetze nicht die für einen Exekutionstitel erforderliche Leistungsverpflichtung.
Die Verpflichteten wurden mit ihrem Kostenrekurs und die betreibende Partei mit ihrer Kostenrekursbeantwortung auf diese Entscheidung verwiesen.
Der von der zweiten Instanz - mit der Begründung, die Rsp des Obersten Gerichtshofs zu den Anforderungen an den Leistungsbefehl in vollstreckbaren Notariatsakten sei widersprüchlich - zugelassene Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist zulässig und berechtigt.
Nach § 3 Abs 1 NO - Abs 2 leg.cit. wurde durch das BGBl 1993/692 aufgehoben, Abs 3 durch das BGBl 1962/139 - ist ein Notariatsakt nur dann wie ein vor Gericht abgeschlossener Vergleich exekutionsfähig, wenn a) darin eine Verpflichtung zu einer Leistung oder Unterlassung festgestellt wird ...; b) die Person des Berechtigten und des Verpflichteten, der Rechtstitel, der Gegenstand, die Art, der Umfang und die Zeit der Leistung oder Unterlassung zu entnehmen sind; c) über die Verpflichtung nach lit a ein Vergleich zulässig ist; d) der Verpflichtete in diesem oder in einem gesonderten Notariatsakt zugestimmt hat, dass der Notariatsakt sofort vollstreckbar sein soll. Dass die Beisetzung der sogenannten Unterwerfungsklausel nach lit d leg.cit. zwar die Voraussetzung für die formelle Vollstreckbarkeit des Notariatsakt bildet, jedoch die für den Exekutionstitel erforderliche Leistungsverpflichtung nicht zu ersetzen vermag, kann sich auf eine einheitliche Lehre und Rsp stützen (EvBl 1975/51 = NZ 1975, 74; 3 Ob 74/91; SZ 67/116 u.a.; RIS Justiz RS0000262; Meinhart in Burgstaller/Deixler Hübner , EO, § 1 Rz 61 f; Heller/Berger/Stix EO 4 98).
Entgegen der auf Jakusch (in Angst , EO, § 7 Rz 29) gestützten Ansicht des Rekursgerichts besteht keine widersprüchliche Rsp des Obersten Gerichtshofs zu den Anforderungen an den Leistungsbefehl in vollstreckbaren Notariatsakten. Denn die Entscheidung SZ 16/60 = ZBl 1934/235 befasste sich nicht mit der Frage, in welcher Form nach § 3 Abs 1 lit a NO die Verpflichtung zu einer Leistung oder Unterlassung "festgestellt" werden müsse, damit die Vollstreckbarkeit gegeben sei. Vielmehr erachtete der Oberste Gerichtshof damals den Anspruch auf eine nicht näher bezeichnete Sicherstellung eines Geldanspruchs als nicht nach § 3 NO (in der damals geltenden Fassung) vollstreckbar. Vor der Novelle der NO durch BGBl 1962/179 waren nur Notariatsakte betreffend eine Schuld an Geld oder vertretbaren Sachen vollstreckbar, nicht aber in Ansehung anderer Ansprüche. Schon deshalb kann kein Widerspruch zu der zu § 3 NO idgF ergangenen Entscheidung EvBl 1988/61 bestehen. Diese Entscheidung, in der die Verpflichtung, ein Pfand für eine bestimmte Schuld eines Dritten zu bestellen, einer ausdrücklichen Verpflichtungserklärung gleichgehalten wurde, auf Grund derer die Exekution in das Pfand zur Hereinbringung der Forderung zu bewilligen sei, steht wegen der bloßen Übernahme einer Haftung auch nicht im Widerspruch zu der vom Rekursgericht zitierten Rsp, wonach die bloße Anerkennung und Feststellung einer Schuld (aus der zwangsläufig eine Leistungsverpflichtung abzuleiten wäre) in einem "vollstreckbaren" Notariatsakt nicht für die Bewilligung der Hereinbringungsexekution ausreicht (3 Ob 34/88; 3 Ob 99/90 = NZ 1992, 268 = EFSlg 64.191; insb 3 Ob 31
Nach § 7 Abs 1 EO darf die Exekution nur bewilligt werden, wenn aus dem Exekutionstitel u.a. auch Gegenstand, Art, Umfang und Zeit der geschuldeten Leistung zu entnehmen sind. Voraussetzung und Grundlage der materiellen Vollstreckbarkeit eines wie ein gerichtlicher Vergleich vollstreckbaren Notariatsakts (§ 1 Z 17 EO) ist auch eine vom Verpflichteten ausdrücklich übernommene Verbindlichkeit (Verpflichtung) zu einer iSd § 7 Abs 1 EO genau bestimmten Handlung oder Unterlassung. Die bloße Feststellung einer solchen Verbindlichkeit genügt zwar ebensowenig wie die Festsetzung einer Rechtslage oder die Regelung eines Rechtsverhältnisses, woraus sich erst die Verpflichtung zu einer Handlung oder Unterlassung ergibt. Die Verpflichtung zu einer bestimmten Leistung muss jedoch nicht mit einem bestimmten Wortlaut erfolgen. Es genügt, dass sich aus dem Zusammenhang des Notariatsakts klar ergibt, zu welcher Leistung sich der Schuldner verpflichtete (EvBl 1988/61 = NZ 1988, 260; 3 Ob 46/88; 3 Ob 74/91; RIS Justiz RS0070879, RS0000022; Jakusch aaO § 1 EO Rz 98; Meinhart aaO § 1 Rz 61). Nach dem Sachverhalt, der in der E 3 Ob 46/88 rechtlich zu beurteilen war, bestätigte der Verpflichtete in einem Schuldschein, ein Darlehen in bestimmter Höhe von der Bank erhalten zu haben, das Darlehenskapital in bestimmter Höhe zu verzinsen und bestimmte Halbjahresleistungen entrichten zu müssen. Dazu führte der Oberste Gerichtshof aus, die bloße Feststellung der Rechtslage genüge zwar nicht, die Verbindlichkeit zu einer bestimmten Leistung müsse jedoch nicht mit einem bestimmten Wortlaut erfolgen, es genüge, dass sich aus dem Zusammenhang der Notariatsurkunde klar ergebe, zu welcher nach Art, Umfang und Zeit bestimmten Leistung an den Gläubiger sich der Schuldner verpflichtet habe. Daran anschließend erachtet der erkennende Senat, dass entgegen der bisher mehrheitlich strengen Linie das ausdrücklich als solches bezeichnete "Schuldanerkenntnis", eine bestimmte Summe "aufrecht schuldig zu sein", hinreicht, wenn darin die selbstverständliche Übernahme der Verpflichtung zu der im "Schuldanerkenntnis" bezeichneten Leistung zu sehen ist. Daher ist auch die Bemerkung von Meinhart (aaO § 7 Rz 23), die übliche Formulierung in gerichtlichen Leistungsurteilen, "der Beklagte ist schuldig, ..." sei in Wahrheit grammatikalisch bloß eine Feststellung, zu billigen, auch wenn es sich hier um einen Notariatsakt und nicht um eine Gerichtsentscheidung handelt, dienen doch beide dazu, eine bestehende Verpflichtung auch durchzusetzen, wobei nach der stRsp bei gerichtlichen Entscheidungen bei Unklarheiten im Spruch auch die Entscheidungsgründe zur Auslegung des Spruchs heranzuziehen sind. Die übliche Formulierung in gerichtlichen Urteilen ist jedenfalls als Leistungsbefehl zu verstehen (vgl. nur Rechberger in Rechberger 2 vor § 226 ZPO Rz 3), während in Feststellungsentscheidungen ausdrücklich die Formulierung: "Es wird festgestellt, dass ..." verwendet wird.
Auch im vorliegenden Fall ergibt sich entgegen der Rechtsmeinung des Rekursgerichts aus dem vorgelegten Notariatsakt doch eine Verpflichtung zu einer bestimmten Leistung. Nach der Darlegung der aus bestimmten Kreditverträgen aushaftenden, zur Rückzahlung fällig gestellten Forderungen und der zu ihrer Sicherung auf der nun in Exekution gezogenen Liegenschaft einverleibten Pfandrechte anerkennt die Verpflichtete, die ziffernmäßig bezeichneten fällig gestellten Kreditbeträge zuzüglich näher bezeichneter Zinsen "aufrecht schuldig zu sein". Dabei handelt es sich keineswegs um eine bloße Feststellung einer Verbindlichkeit, Festsetzung einer Rechtslage oder eines Rechtsverhältnisses, aus denen sich erst eine Verbindlichkeit ergibt. Vielmehr ist durch die Wendung bereits "fällig gestellten Kreditbeträge von ... aufrecht schuldig zu sein", ausreichend deutlich festgehalten, zu welcher Leistung der Schuldner verpflichtet sein soll.
Daher besteht insgesamt kein Anlass, die beantragte Exekutionsbewilligung zu verweigern. Der erstinstanzliche Exekutionsbewilligungsbeschluss ist demnach wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 74 EO.
Danach muss der Oberste Gerichtshof den Kostenrekurs der Verpflichteten gegen die erstinstanzliche Entscheidung, die die Kosten der betreibenden Partei mit 1.808,79 EUR bestimmte, behandeln. Der Kostenrekurs ist nicht berechtigt, weil ihm die Bestimmtheit, vor allem in ziffernmäßiger Hinsicht fehlt, sodass nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang Teilrechtskraft eingetreten ist, und dieser Inhaltsmangel (unbestimmter Rechtsmittelantrag) nicht verbesserungsfähig ist (vgl 1 Ob 2049/96x u.a.).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 74 EO iVm § 11 RATG.
Zu II.): Das Rekursgericht wies die von der betreibenden Partei zum Rekurs der verpflichteten Parteien eingebrachte Rekursbeantwortung als unzulässig zurück und sprach aus, dass die betreibende Partei deren Kosten selbst zu tragen habe. Der Rekurs sei im Exekutionsverfahren, abgesehen von den hier nicht vorliegenden Ausnahmen einseitig. Möge es auch einen Wertungswiderspruch darstellen, dass das Rekursverfahren in Fragen des Prozesskostenersatzes, der lediglich einen öffentlich rechtlichen Anspruch, der nur aus dem Prozessrecht abgeleitet werden könne, darstelle, zweiseitig sei, das Rekursverfahren in ungleich schwerwiegenderen Angelegenheiten, wie eben auch im vorliegenden Fall der Bewilligung einer Zwangsversteigerung, mangels positiv rechtlicher Anordnung einseitig, so sei doch der Entscheidung die geltende Gesetzeslage zugrundezulegen. Als Folge des Wertungswiderspruchs, der darin liege, dass das Rekursverfahren in Fragen des Prozesskostenersatzes zweiseitig sei, das Rekursverfahren in ungleich schwerwiegenderen Angelegenheiten aber nicht, sei es gerechtfertigt, diese Frage an den Obersten Gerichtshof heranzutragen.
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist, soweit er sich gegen die Zurückweisung ihrer Rekursbeantwortung ON 7 durch das Rekursgericht richtet, nicht zulässig, da die betreibende Partei nun in der Hauptsache obsiegte und daher kein rechtliches Interesse mehr haben kann, dass ihr Schriftsatz ON 7 in zweiter Instanz, der im übrigen bloß rechtliche Erwägungen zum Inhalt hatte, meritorisch berücksichtigt worden wäre. Es erübrigt sich demnach eine Stellungnahme zur Einseitigkeit des Rekurses im Exekutionsverfahren, von den Ausnahmen der § 84 Abs 1 EO und § 402 Abs 1 EO abgesehen.
Ein Kostenersatzanspruch der verpflichteten Parteien für ihre Äußerung muss schon daran scheitern, dass auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen wurde.
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