7Ob166/01i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** AG, *****, vertreten durch Dr. Josef Lechner und Dr. Ewald Wirleitner, Rechtsanwälte in Steyr, gegen den Beklagten Josef S*****, vertreten durch Dr. Edmund Pointinger, Rechtsanwalt in Bad Hall als Verfahrenshelfer, wegen S 216.083,80 sA, über die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 9. Februar 2001, GZ 4 R 203/00a-23, womit das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 21. August 2000, GZ 4 Cg 9/00g-15 (mit einer Maßgabe), bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 10.665,-- (darin enthalten S 1.777,50 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Partei räumte der S***** Gesellschaft mbH Kredite ein, für die der Beklagte, der damals Geschäftsführer der Kreditnehmerin war, die Haftung als Bürge und Zahler übernahm. Zur Besicherung der Kredite wurden auf der dem Beklagten zur Hälfte gehörigen Liegenschaft EZ ***** GB ***** A***** (im Folgenden kurz Pfandliegenschaft genannt) drei Höchstbetragshypotheken über S 520.000,--, S 195.000,-- und S 260.000,-- einverleibt.

Zum Zwecke eines Liegenschaftsankaufes gewährte die Klägerin am 7. 10. 1991 dem Beklagten (persönlich) einen "Privatratenkredit" über S 467.000,--, wobei vereinbart wurde, dass die drei Höchstbetragspfandrechte auch der Besicherung dieses Kredites zu dienen hätten.

Sämtliche Kontoauszüge hinsichtlich aller Konten des Beklagten und der S***** GmbH wurden stets in der Zweigstelle der Beklagten N***** zur Abholung hinterlegt. Der Beklagte erhob gegen die Kontoauszüge und Kontoabschlüsse nie Einwendungen.

Im Oktober 1995 stellte die Klägerin alle der S***** GmbH und dem Beklagten gewährten Kredite, also auch den erwähnten Privatratenkredit, fällig.

Im Verfahren 4 Cg 279/95b LG Steyr wurde der (dort ebenfalls) Beklagte mit Urteil vom 11. 7. 1996 schuldig erkannt, der Klägerin den aus einem Kontokorrentkreditvertrag vom 21. 6. 1990 aushaftenden Betrag von S 1,000.000,-- zu bezahlen. Um eine Versteigerung der Pfandliegenschaft zu verhindern bzw zu vermeiden, worum der Beklagte ersucht hatte, trafen die Streitteile am 2. 9. 1996 eine (vom Beklagten auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der S***** GmbH unterfertigte) vergleichsweise Vereinbarung folgenden wesentlichen Inhalts: Der Beklagte zahlt der Klägerin insgesamt S 620.000,-- (in Raten a S 300.000,-- bis spätestens 2. 9. 1996, S 20.000,-- bis spätestens 1. 3. 1997 und nochmals S 300.000,-- bis spätestens 1. 9. 1997); die Klägerin verpflichtete sich bei fristgerechter Erfüllung dieser Zahlungen, die Pfandliegenschaft nicht zu versteigern, wobei bei nicht termingerechter Zahlung der genannten Beträge diese Verpflichtung sofort gegenstandslos werde. Nach vollständiger Erfüllung der Zahlungen durch den Beklagten sollte die gänzliche Pfandfreilassung der Pfandliegenschaft erfolgen.

Der Beklagte leistete die ersten beiden Teilzahlungen fristgerecht; die Klägerin buchte die Zahlung von S 300.000,-- dem Konto des erwähnten Kontokorrentkredites und die Zahlung von S 20.000,-- dem Privatratenkreditkonto gut. Die dritte Rate von S 300.000,-- leistete der Beklagte nicht mehr, weil er der Ansicht ist, dass die Klägerin auf Grund der Zuweisungen aus den Zwangsversteigerungen von drei weiteren, der Klägerin verpfändeten, in P*****, M***** und D***** gelegenen Liegenschaften des Beklagten bereits einen Mehrerlös erzielt habe. Aus der Zwangsversteigerung der genannten Liegenschaften wurden der Klägerin S 1,312.000,--, S 151.000,-- und S 620.000,--, jeweils zuzüglich Fruktifikationszinsen zugewiesen.

Die Klägerin begehrte zuletzt (nach Klagseinschränkung) die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des bei Klagseinbringung am Privatratenkreditkonto ausgewiesenen Soll-Saldos von S 216.083,80 bei Exekution insbesondere in die Pfandliegenschaft.

Der Beklagte beantragte die Klage abzuweisen. Soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich wendete er ein, er habe seine Schulden gegenüber der klagenden Partei durch Zahlungen von rund S 3,3 Mio getilgt, sodass ein weiteres Begehren insbesondere auf Verwertung der Pfandliegenschaft in Aschach unzulässig sei. Infolge Nichterfüllung der Vereinbarung vom 2. 9. 1996 seien seine Zahlungen von zusammen S 320.000,-- auf die Klagsforderung anzurechnen oder an ihn zurückzuzahlen. Der Rückforderungsanspruch werde kompensando eingewendet.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Über den bereits eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt hinaus, stellte es noch fest, dass Ende März 2000 auf den Konten des Beklagten und der S***** GmbH insgesamt ein Betrag von S 1,270.430,10 unberichtigt aushaftete. Am Privatratenkreditkonto betrug der Sollstand zum Zeitpunkt der Klagseinbringung am 30. 6. 1998 S 216.063,80.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, die Klagsforderung sei sowohl auf Grund der Vereinbarung vom 2. 9. 1996 als auch auf Grund des Privatratenkredites berechtigt. Die Auffassung des Beklagten, mit der Vereinbarung vom 2. 9. 1996 habe die Schuld aus dem Privatratenkredit abgedeckt werden sollen, entbehre jeder Grundlage. Der Privatratenkredit hafte in Höhe der Klagsforderung unberichtigt aus. Woraus sich ein Rückforderungsanspruch des Beklagten ergeben solle, sei nicht nachvollziehbar.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz mit der Maßgabe, dass es klarstellte, dass der Beklagte die Exekution nur in seinen (Hälfte )Anteil an der Pfandliegenschaft zu dulden habe. Das Berufungsgericht führte zur Mängel-, Beweis- und Feststellungsrüge sowie zur Rechtsrüge des Beklagten, soweit noch wesentlich, aus: Die vom Beklagten behaupteten Verfahrensmängel, insbesondere ein Stoffsammlungsmangel wegen Unterbleibens des beantragten Sachverständigenbeweises, lägen nicht vor. Der Beklagte habe die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass entgegen der Vereinbarung der Streitteile Doppelverrechnungen vorgenommen, insbesondere Zahlungen nicht richtig angerechnet und verjährte Zinsen weiterverrechnet worden seien; insbesondere seien die eingelangten Zahlungen nicht den Pfandrechten zugerechnet worden. Dieses Beweisthema sei nicht hinreichend substantiiert gewesen. Eine Konkretisierung sei dem Beklagten zumutbar gewesen, habe die klagende Partei doch bereits in der Streitverhandlung vom 27. 3. 2000 Kontoaufstellungen der betreffenden Konten des Beklagten und der S***** GmbH vorgelegt. Darin schienen die bis 31. 3. 2000 stattgefunden habenden Kontobewegungen, insbesondere auch die Buchungen der Erlöse aus den Zwangsversteigerungsverfahren und jener S 320.000,--, die der Beklagte auf Grund der Vereinbarung vom 2. 9. 1996 geleistet habe, auf. Der Beklagte habe sich vorerst eine Erklärung zu den Urkunden vorbehalten, habe aber in der Folge die Abgabe einer Erklärung unterlassen. Spätestens nach Vorlage der Kontoaufstellungen wäre es an ihm gelegen gewesen, konkrete Behauptungen aufzustellen, welche Beträge doppelt verrechnet, welche Zahlungen nicht richtig angerechnet und in welcher Höhe verjährte Zinsen weiterverrechnet worden seien. Die bloße Anführung eines Beweismittels, durch dessen Aufnahme das Gericht erst selbst herausfinden müsste, wohin die einzelnen Geldflüsse auf Grund welchen Titels auch immer gebucht worden seien, reiche zur Konkretisierung nicht aus, weil dies auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinausliefe. Auch der Tatsachen- und Beweisrüge des Beklagten komme keine Berechtigung zu. Ausgehend (demnach) von den erstgerichtlichen Feststellungen sei der Beklagte Personal- und Realschuldner der Klägerin. Die auf seiner Pfandliegenschaft einverleibten drei Höchstbetragspfandrechte dienten auch zur Besicherung des gegenständlichen Privatratenkredites. Bei einer Höchstbetragshypothek erlösche das Pfandrecht grundsätzlich nicht schon dann, wenn ein dem Höchstbetrag entsprechender Teil des Kredites zurückgezahlt werde, vielmehr hafte die Liegenschaft bis zur völligen Rückzahlung des Kredites. Das Pfandrecht erlösche also erst durch die Endabwicklung des Grundverhältnisses. Dass am Konto des Privatratenkredites zum Zeitpunkt der Klagseinbringung ein Soll-Saldo in Höhe der Klagsforderung offen ausgehaftet habe, werde vom Beklagten nicht bestritten; eine Zahlung nach diesem Zeitpunkt behaupte er nicht. Von der auf die Vereinbarung vom 2. 9. 1996 zurückgehenden Zahlung von insgesamt S 320.000,-- abgesehen, habe der Beklagte keine konkreten Tatsachen behauptet, aus denen sich Vertrags- oder gesetzwidrige Buchungen von Zahlungen (Zuweisungen aus Zwangsversteigerungsverfahren) ableiten ließen. Von Amts wegen sei keine nähere Untersuchung in diese Richtung zu führen gewesen. Im österreichischen Prozessrecht gelte die Substantiierungstheorie. Das Erfordernis der hinreichenden Substantiierung gelte auch für Einwendungen des Beklagten, der aber die von ihm zu fordernde Konkretisierung unterlassen habe; er habe trotz der bereits am 27. 3. 2000 vorgelegten Kontoaufstellungen bezüglich der Buchungsvorgänge der klagenden Partei keine weiteren Tatsachen behauptet, die eine konkrete Überprüfung zugelassen hätten. Eine Rückerstattung des auf Grund des Vergleiches vom 2. 9. 1996 vom Beklagten geleisteten Betrages von S 320.000,--, wegen Zweckverfehlung des Vergleiches komme nicht in Betracht, weil die Zahlung nicht (nur) als Entgelt für die Pfandfreilassung der Pfandliegenschaft, sondern (wohl vorrangig) auch zur teilweisen Tilgung aushaftender Kredite geleistet worden sei. Die daraus abgeleitete Gegenforderung sei daher nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, da es sich auf die von ihm zitierte, einheitliche Rechtsprechung des Höchstgerichts stützen habe können und im Übrigen nur eine Rechtsanwendung auf den Einzelfall vorzunehmen gewesen sei. Es änderte diesen Ausspruch über Antrag des Beklagten allerdings iSd § 508 Abs 3 ZPO ab, wobei es lediglich ausführte, der Revisionswerber habe eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens zur Darstellung gebracht und dargetan, dass die Entscheidung des Berufungsgerichtes auf einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage beruhe, sodass die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO vorlägen.

Das Berufungsgericht nimmt damit auf den konkreten Sachverhalt nicht Bezug und verstößt daher gegen die zwingende Bestimmung des § 508 Abs 3 letzter Halbsatz ZPO, wonach der Beschluss über die Abänderung des Zulässigkeitsausspruches kurz zu begründen ist. Dass eine bloße Scheinbegründung diesem Gesetzesauftrag nicht entspricht und dem Zweck des § 508 ZPO und dem Recht beider Parteien auf effizienten Rechtsschutz, wozu auch die Vermeidung unnötiger Kosten zählt, geradezu zuwiderläuft, ergibt sich aus § 508 Abs 3 erster Satz ZPO. Danach darf das Berufungsgericht seinen Ausspruch nur dann mit Beschluss abändern, wenn es den Antrag nach Abs 1 für stichhältig hält. Gemäß § 508 Abs 1 ZPO hat der die Abänderung des Zulässigkeitsausspruches begehrende Antragsteller die Gründe dafür anzuführen, warum - entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes - nach § 502 Abs 1 ZPO die ordentliche Revision für zulässig erachtet wird und diese unter einem auszuführen. Diese beiden Gesetzesstellen führen im Zusammenhalt gelesen zwingend zu dem Ergebnis, dass die vom Berufungsgericht durchzuführende Stichhältigkeitsprüfung sich mit den im Antrag gebrauchten Argumenten sachlich - wenngleich kurz - auseinanderzusetzen hat (RIS-Justiz RS0112166; RS0111729).

Die Revision ist entgegen dem abgeänderten Ausspruch des Berufungsgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig.

Mit seiner Mängelrüge vermag der Revisionswerber keinen Verfahrensfehler aufzuzeigen, der ein Einschreiten des Obersten Gerichtshofes erforderlich machte. In keiner Weise berechtigt ist nämlich sein Vorwurf, das Berufungsgericht habe sich nicht mit seinem Einwand auseinandergesetzt, "wie die Zuordnung der einzelnen Zahlungen erfolgt ist, insbesondere zu welchen Konten". Eingehend hat das Berufungsgericht vielmehr zutreffend die betreffenden Behauptungen des Beklagten als nicht ausreichend konkretisiert qualifiziert, um darauf eingehen zu können. Seine Ansicht, beim betreffenden Beweisanbot der Einholung eines Sachverständigengutachtens handle es sich um einen - nach stRsp unzulässigen - Erkundungsbeweis, steht im Einklang mit oberstgerichtlicher Judikatur, wonach von einem unzulässigen Erkundungsbeweis dann zu sprechen ist, wenn der Beweisantrag auf die Aufklärung eines rechtserzeugenden oder rechtsvernichtenden Sachverhaltes gerichtet ist, dessen Tatbestandselemente der Partei selbst nicht klar waren und die von ihr weder vorgetragen noch konkretisiert wurden (RIS-Justiz RS0039973, zuletzt etwa 7 Ob 88/01v).

Die weiters vom Revisionswerber kritisierte Auffassung des Berufungsgerichtes, die Beweisrüge sei nicht gesetzmäßig ausgeführt worden, folgt der vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Ansicht über die Voraussetzungen einer gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge. Danach muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, c) welche Feststellung begehrt wird und d) auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (Kodek in Rechberger2 Rz 8 zu § 471 ZPO mwN, uva). Ob eine Beweisrüge diesen Kriterien entspricht, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen; ein Einschreiten des Obersten Gerichtshofes wäre diesbezüglich nur erforderlich, wenn dem Berufungsgericht eine erhebliche Fehlbeurteilung unterlaufen wäre. Davon kann aber im vorliegenden Fall gar keine Rede sein.

Insgesamt wird in der Mängelrüge des Beklagten also kein tauglicher Zulassungsgrund dargetan.

Dies ist auch hinsichtlich der Rechtsrüge zu konstatieren, deren Ausführungen in die Behauptung münden, der Klägerin gehe es nur darum, auf Grund einer "Verrechnungsmodalität" einen vorrangig besicherten Kredit durch Exekution in die Liegenschaft - im Rang des Kredites - hereinzubringen, obwohl die Schuld daraus längst getilgt sei. Es möge sein, dass der Beklagte jedenfalls den Klagsbetrag schulde, die klagende Partei sei jedoch auf Grund der bisherigen Zahlungen nicht mehr berechtigt, die Exekution im Rahmen eines vorrangigen Pfandrechtes zu betreiben.