6Ob335/97a – OGH Entscheidung

Auch das geltende UmwG idF des EU-GesRÄG sieht die Umwandlung einer GmbH in eine zu errichtende KG durch Mehrheitsbeschluß vor und verweist auf die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die verschmelzende Umwandlung (§ 5 leg cit). Die Novellierung sollte das Umwandlungsrecht an die gesellschaftsrechtlichen Normen der EU anpassen (RV 32 BlgNR 20. GP 119), insbesondere an die Verschmelzungsrichtlinie, die allerdings nur für das Aktienrecht, nicht aber für die Umwandlung einer Gesellschaft mbH von Bedeutung ist (Kalss, Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung Rz 6 UmwG). Für die verschmelzende Umwandlung einer GmbH (Fusion) durch Vermögensübertragung auf eine andere GmbH sah § 96 GmbHG sah die Einstimmigkeit für den Fusionsbeschluß vor. Dieses Erfordernis wurde mit dem EU-GesRÄG fallengelassen. § 98 GmbHG idgF normiert einen Mehrheitsbeschluß von 3/4 der abgegebenen Stimmen. Wenn durch die Verschmelzung durch Gesellschaftsvertrag eingeräumte Rechte (Sonderrechte) beeinträchtigt werden, normiert der neu geschaffene § 99 Abs 1 GmbHG idgF ein Zustimmungsrecht des betroffenen Gesellschafters. Nach Abs 2 leg cit bedarf der Verschmelzungsbeschluß der Zustimmung desjenigen Gesellschafters, dem nach dem Gesellschaftsvertrag ein Zustimmungsrecht bei der Übertragung von Geschäftsanteilen zusteht. Die verschmelzende Umwandlung einer Gesellschaft mbH durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter ist im § 2 UmwG idgF geregelt, der gemäß § 5 Abs 5 leg cit auch auf die errichtende Umwandlung sinngemäß anzuwenden ist. § 2 Abs 3 UmwG enthält wiederum eine sehr weitgehende Verweisungsvorschrift und verweist für die Umwandlung ausdrücklich auf konkret angeführte und sinngemäß anzuwendende Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Verschmelzung durch Aufnahme sowie auf die §§ 97, 98 und 100 GmbHG, also gerade nicht auf den § 99 GmbHG. Ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers ist nach Ansicht des erkennenden Senates nicht anzunehmen. Der Gesetzgeber hat an der Umwandlungsmöglichkeit durch Mehrheitsbeschluß unter zwangsweisem Ausschluß der Minderheit gegen Barabfindung aus wirtschaftspolitischen Gründen festgehalten (RV aaO). Ähnliche Regelungen bestehen auch in anderen EU-Staaten. Den Rechtsträgern von Unternehmen sollen durch die Umwandlungsmöglichkeiten Strukturbereinigungen, Sanierungsübernahmen, Unternehmensverkäufe uä ermöglicht werden (Kalss aaO Rz 7). Wenn dem Minderheitsgesellschafter ein Vetorecht zustünde, könnten derartige Maßnahmen oft nicht durchgeführt werden. Dabei ist vor allem zu bedenken, daß mit der Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß die Auflösung der übertragenden Gesellschaft und damit das Erlöschen der Mitgliedschaftsrechte des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters verbunden ist, daß dieser aber hiefür einen Anspruch auf angemessene Barabfindung erhält, vermögensrechtlich also völlig schadlos gehalten wird, weshalb auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die gesetzliche Regelung bestehen. Der Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte kann (wie in anderen Enteignungsfällen) mit sachlichen (wirtschaftspolitischen) Gründen gerechtfertigt werden. Der Gleichheitsgrundsatz erscheint schon aus dem Grund der unterschiedlichen Beteiligungen an der Gesellschaft nicht verletzt.

Der Gesetzgeber hat als besondere Voraussetzung für eine Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß eine qualifiziert hohe Mehrheit von zumindest 9/10 des Stammkapitals vorgesehen und damit die gebotene Abwägung der Interessen der Mehrheitsgesellschafter und der Minderheitsgesellschafter selbst vorgenommen. Die vom Revisionswerber im Anfechtungsprozeß angestrebte Sachlichkeitsprüfung durch das Gericht würde das qualifizierte Mehrheitserfordernis seiner Bedeutung berauben. In diesem Punkt ist daher der Lehrmeinung Koppensteiners zur alten Rechtslage und der Auffassung von Kalss (aaO Rz 18 zu § 2 UmwG) zur neuen Rechtslage zu folgen. Dem Minderheitsgesellschafter steht nach dem Gesetz weder ein Zustimmungsrecht (Vetorecht) zu der mit der gesetzlichen Mehrheit beschlossenen Umwandlung zu, noch hat er Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Sachlichkeit (Zweckmäßigkeit der Umwandlung). Die unter dem Gesichtspunkt der Gesellschaftertreue vorzunehmende Interessenabwägung ist hier vom Gesetzgeber vorweggenommen und vom Gericht nicht nachzuprüfen. Ein besonderes Vetorecht des Minderheitsgesellschafters gegen einen Umwandlungsbeschluß der Mehrheitsgesellschafter könnte nur aus dem Gesellschaftsvertrag (der Satzung) der Gesellschaft abgeleitet werden. Ein Vetorecht könnte ausdrücklich vereinbart werden oder sich aus der gebotenen objektiven Auslegung des vertraglichen Sonderrechts ergeben. Aufgriffsrechte oder Vorkaufsrechte eines Gesellschafters einer Gesellschaft mbH sind - zumindest wenn sie individuell eingeräumt werden - Sonderrechte, die nur mit Zustimmung des Berechtigten im Wege einer Satzungsänderung beschränkt oder abgeändert werden dürfen (§ 50 Abs 4 GmbHG; vgl § 53 d GmbHG; 6 Ob 2280/96d). Um eine Satzungsänderung, die gemäß § 50 Abs 1 GmbHG ebenfalls einer qualifizierten Mehrheit bedüfte, geht es im Fall der errichtenden Umwandlung, bei der die übertragende Gesellschaft erlischt (§ 2 Abs 2 Z 2 UmwG idgF), jedoch nicht. Die Umwandlung ist vielmehr einem Auflösungsbeschluß vergleichbar, für den das Gesetz nicht einmal besondere Mehrheitserfordernisse verlangt, sondern die einfache Mehrheit genügen läßt (§ 84 GmbHG; Koppensteiner aaO Rz 3 zu § 84). Die Frage, ob ein Aufgriffsrecht die Auflösung der Gesellschaft oder das Erlöschen der Gesellschaft als Folge der Umwandlung zu hindern vermag, ist zu verneinen. Mit dem Aufgriffsrecht soll die Gesellschafterstruktur für die Zukunft bestimmt werden. Obwohl das Aufgriffsrecht ein Individualrecht des berechtigten Gesellschafters ist, bestimmt es auch die Gesellschaftsorganisation als Verbandsverfassung. Für derartige korporative Satzungsbestimmungen wurde in der jüngst ergangenen oberstgerichtlichen Entscheidung (1 Ob 61/97w) die Auffassung vertreten, daß die Regelungen nach dem Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang objektiv zu interpretieren seien. Dieser eingehend unter Darlegung der deutschen Lehre und Rechtsprechung begründeten Meinung des ersten Senates tritt der erkennende Senat bei. Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers kommt es daher für die Auslegung der Tragweite des Aufgriffsrechtes des Klägers nicht auf subjektive Umstände, Motive und Nebenabreden bei der Einräumung des Aufgriffsrechtes, sondern nur auf den objektiv auszulegenden Wortlaut des Gesellschaftsvertrages an. Aus diesem ist aber der angestrebte weite Umfang der Berechtigung im Sinne eine Vetorechtes gegen eine von der Mehrheit beschlossene Umwandlung nicht abzuleiten. Ein Zustimmungsrecht des Minderheitsgesellschafters zur Umwandlung hätte in der Satzung ausdrücklich vereinbart werden müssen.

Zu prüfen ist nunmehr, ob sich zu den Argumenten des Revisionswerbers zur Notwendigkeit einer Sachlichkeitsprüfung und einer Berücksichtigung des Sonderrechts auf Aufgriff nach der alten Rechtslage aufgrund des UmwG 1954 eine andere Beurteilung ergibt:

Das österreichische Umwandlungsrecht geht auf das deutsche Umwandlungsgesetz vom 5.7.1934, D RGBl I S 569 samt den dazu ergangenen Durchführungsverordnungen zurück (Kastner in NZ 1955, 88). Schon deshalb und weil Lehre und Rechtsprechung in Österreich in gesellschaftsrechtlichen Fragen häufig von der deutschen Praxis beeinflußt werden, ist - soweit die gesetzlichen Grundlagen vergleichbar sind - ein Blick auf die deutsche Rechtslage geboten. Während das zitierte Reichsgesetz für die Umwandlung von Gesellschaften mbH noch die Zustimmung aller Gesellschafter vorsah und die Umwandlung zum Zwecke der Abkehr von anonymen Kapitalformen zur Eigenverantwortung des Unternehmers normierte, wofür auch Steuererleichterungen geschaffen wurden, erlaubte der deutsche Gesetzgeber schon in den Durchführungsverordnungen und später mit der Neufassung des UmwG durch das UmwG vom 12.11.1956 (BGBl I 844) und schließlich mit dem UmwG vom 6.11.1969 (BGBl I 2081) die Umwandlung einer Gesellschaft mbH durch Mehrheitsbeschluß (1956 war eine Kapitalmehrheit von 75 % erforderlich, aus Gründen der Verbesserung des Minderheitsschutzes war seit 1969 eine Mehrheit von 90 % erforderlich). Nunmehr gilt in Deutschland ein einheitliches Umwandlungsrecht für alle bis dahin in mehreren Gesetzen verstreut geregelten Umwandlungs- und Verschmelzungsfälle in einem Gesetz (UmwG 1995 idF des UmwBerG vom 14.10.1994 BGBl I 3210), das die europarechtlichen Richtlinien berücksichtigt. Das neue Gesetz geht von einem neuen Umwandlungsbegriff aus und unterscheidet nicht mehr zwischen bloß formwechselnder und übertragender Umwandlung (Rowedder, GmbHG3 Rz 10 Anh nach § 77). Es sieht für die errichtende Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß ausdrücklich ein Zustimmungsrecht des in seinem Sonderrecht betroffenen Minderheitsgesellschafters vor. Die Umwandlung einer Gesellschaft mbH in eine KG, insbesondere auch in eine Gesellschaft mbH Co KG, ist erlaubt und ausdrücklich geregelt. Der Umwandlungsbeschluß bedarf einer 3/4 Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Dem Beschluß müssen alle Gesellschafter zustimmen, die in der KG die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters haben, ferner auch die Gesellschafter, die durch den Formwechsel auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Minderheitsrechte oder Sonderrechte verlieren (§ 233 Abs 2 iVm § 50 Abs 2 d UmwG 1995), wie dies nach wie vor auch für den Formwechsel bei der Umwandlung der Gesellschaft mbH in eine AG gilt (Rowedder aaO Rz 54) und auch nach dem dUmwG 1969 galt (Rowedder, GmbHG2 Rz 28 zu § 77 Anh). Infolge des im Gesetz angeführten Zustimmungsrechtes des Minderheitsgesellschafters gilt nach geltendem deutschen Recht für die errichtende Umwandlung das Einstimmigkeitsprinzip. Diese Rechtslage ist daher mit der österreichischen nicht vergleichbar. Vergleichbar ist jedoch die Rechtslage bis 1995, insbesondere diejenige aufgrund des dUmwG 1969. Nach § 1 Abs 1 leg cit war die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft ua in eine Personengesellschaft, also auch eine KG, zulässig, nicht aber in eine Gesellschaft mbH Co KG (§ 1 Abs 2 leg cit; Hachenburg7 Rz 7 § 77 Anh § 1 UmwG). Nach § 24 leg cit fanden auf die Umwandlung einer Gesellschaft mbH die Vorschriften über die Umwandlung von Aktiengesellschaften entsprechende Anwendung. § 9 leg cit regelte die verschmelzende Umwandlung einer AG unter Zwangsausschluß der Minderheit auf eine schon bestehende OHG, die bereits über mehr als 9/10 des Grundkapitals der AG verfügte. Die ausscheidenden Aktionäre hatten Anspruch auf angemessene Barabfindung (§ 12 leg cit). § 19 leg cit regelte die Mehrheitsumwandlung einer AG auf eine zu errichtende OHG, § 20 diejenige auf eine zu errichtende KG. An der zu errichtenden Gesellschaft waren die zustimmenden Gesellschafter zu beteiligen. Der Umwandlungsbeschluß bedurfte einer Mehrheit von 3/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals. Wenn dies nicht zugleich auch 9/10 des gesamten Grundkapitals entsprach, war die Zustimmung der nicht erschienen Aktionäre bis zur Erreichung der letztgenannten Mehrheit erforderlich. Bei der errichtenden Umwandlung kam es zu keinem Zwangsausschluß, die zustimmenden Gesellschafter wurden an der neu errichtenden Gesellschaft beteiligt, der Nichtbeitritt bedeutete allerdings den Austritt (Hachenburg aaO Rz 2 § 77 Anh § 19 UmwG). Im Gegensatz dazu ist nach geltendem österreichischen Umwandlungsrecht ein Zwangsausschluß der Minderheit trotz ihrer Bereitschaft zur Beteiligung an der neu errichteten Personengesellschaft möglich (Kalss aaO Rz 4 zu § 5 UmwG). Dies gilt aufgrund des im wesentlichen übernommenen Gesetzeswortlautes auch für die errichtende Umwandlung nach altem Recht (vgl § 7 UmwG aF gegenüber nunmehr § 5 UmwG idgF jeweils iVm den Vorschriften über die verschmelzende Umwandlung).

Auch in der deutschen Lehre wird der Schutz von Minderheitsgesellschaftern mit Sonderrechten zunächst unter dem Gesichtspunkt der Satzungsänderung behandelt. Vorkaufsrechte oder andere Erwerbsvorrechte könnten nicht ohne Zustimmung des berechtigten Mitgesellschafters abgeändert oder aufgehoben werden (Hachenburg aaO Rz 116 zu § 53). Ganz allgemein wird ausgeführt, daß auch mit der gesetzlichen Mehrheit gefaßte Beschlüsse des obersten Gesellschaftsorgans (der Generalversammlung) gewissen Schranken zum Schutz der Minderheit unterlägen. Es sei zwischen einem mehrheitsfesten Bereich zu unterscheiden, der nicht ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters abgeändert werden könne (wie eben die Einschränkung von Sonderrechten durch Saztungsänderung) und Bereichen, in denen Mehrheitsbeschlüsse unter Beachtung der in der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Rechtsmißbrauch, der Treuepflicht und des Gleichbehandlungsgrundsatzes nachprüfend zu kontrollieren seien (Hachenburg aaO Rz 56 bis 64). Ein mit der erforderlichen Mehrheit gefaßter Auflösungsbeschluß sei jedoch nicht als Satzungsänderung aufzufassen (Zimmermann in Rowedder GmbHG2 Rz 30 zu § 53). Verschmelzungsbeschlüsse wiederum hätten zwar satzungsändernden Charakter und seien strukturändernde Grundlagenbeschlüsse, sie unterlägen aber den besonderen Vorschriften hinsichtlich der Mehrheits- und Zustimmungserfordernisse (Zimmermann aaO Rz 29).

Die deutsche Rechtsprechung hat sich mehrfach mit der Kontrolle von Mehrheitsbeschlüssen im Gesellschaftsrecht auseinandergesetzt und beispielsweise die Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten und der sachlichen Rechtfertigung im Falle eines Kapitalerhöhungsbeschlusses, verbunden mit einem Bezugsrechtsausschluß von Aktionären für notwendig erachtet (NJW 1978, 1316). Die in dieser Entscheidung des BGH angestellten Erwägungen wurden später auch im GmbH-Recht für anwendbar erklärt (Ulmer in Hachenburg8 Rz 67 zu § 53). Anderseits vertritt der BGH für Auflösungsbeschlüsse der Mehrheit der Gesellschafter die Auffassung, daß das dGmbHG an die Auflösung mit Ausnahme des Mehrheitserfordernisses keine weiteren Voraussetzungen knüpfe und daß der Mehrheitsbeschluß keiner sachlichen Rechtfertigung bedürfe. Der Beschluß trage die Rechtfertigung in sich (NJW 1980, 1278). In dieser Entscheidung erachtete der BGH allerdings die Anfechtung wegen mißbräuchlicher Stimmrechtsausübung zur unzulässigen Erlangung von Sondervorteilen zum Schaden der Gesellschaft und des Mitgesellschafters für zulässig. Die deutsche Lehre stimmte diesem Ergebnis der Rechtsprechung zu und verwies dazu auf die Vertragsbeendigungsfreiheit der qualifizierten Mehrheit sowie auf die minderheitenschützende Funktion der Liquidationsvorschriften. Nach einem Teil der Lehre (Ulmer aaO Rz 69 mwN gilt dies auch für Umwandlungsbeschlüsse nach § 24 iVm §§ 9 ff dUmwG 1969, wo ebenfalls zwingende Abfindungsregeln vorgesehen sind. Letzere Auffassung ist jedoch umstritten. In Lutter, UmwG Rz 12 zu § 50 wird es als überwiegende deutsche Lehrmeinung zur alten Rechtslage dargestellt, daß ein Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft der Zustimmung von Vorzugsrechtsinhabern bedürfe, wenn die statutarischen Rechte bei Wirksamwerden der Verschmelzung untergehen und nicht bei der übernehmenden Gesellschaft gleichwertige Rechte geschaffen werden. Der BGH hat sich zu dieser Frage zur alten Rechtslage - soweit überblickbar - noch nicht geäußert. § 50 d UmwG idgF enthält dazu eine ausdrückliche Regelung und ordnet ein Zustimmungsrecht des mit Sonderrechten ausgestatteten Minderheitsgesellschafters zur Umwandlung an.

Der kurze Überblick zur deutschen Rechtslage und Praxis bietet nur eine beschränkte Entscheidungshilfe. Der Vergleich spricht jedenfalls dafür, daß dann keine Sachlichkeitsprüfung des Umwandlungsbeschlusses vorzunehmen ist, wenn es bloß um die Mitgliedschaftsrechte des Minderheitsgesellschafters geht, dem vertraglich keine Sonderrechte eingeräumt wurden. In diesem Punkt ist der zitierten Lehrmeinung Koppensteiners, die auch Kalss (aaO Rz 18 zu § 2 UmwG) und Hügel in Verschmelzung und Einbringung 130 ff und 539 Anm 31 vertreten, zu folgen und die gegenteilige Auffassung Reich-Rohrwigs abzulehnen. Nach Ansicht des erkennenden Senates vermag aber auch ein statutarisches Sonderrecht (auf Geschäftsführerbestellung, ein Vorzugsstimmrecht oder eben auch ein Aufgriffsrecht) eine Pflicht zur Prüfung eines mit der erforderlichen Mehrheit beschlossenen Umwandlungsbeschlusses in die Richtung der Zweckmäßigkeit der Umwandlung oder die Einhaltung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht nicht auszulösen. Aus dem Gesetz läßt sich eine derartige gerichtliche Kontrolle nicht ableiten, sie müßte sich vielmehr aus der Auslegung des vertraglichen Sonderrechts ergeben. Dazu wurde schon ausgeführt, daß die objektive Auslegung des Aufgriffsrechtes kein Vetorecht gegenüber dem der Mehrheit zustehenden gesetzlichen Recht auf Umwandlung annehmen läßt. Das Aufgriffsrecht ist auf die Dauer des Bestehens des Gesellschaftsbandes unter den Mitgesellschaftern ausgerichtet und wirtschaftlich eine Anwartschaft auf den Erwerb weiterer Geschäftsanteile im Aufgriffsfall. Die Umwandlung ist eine Grundlagenentscheidung der Mehrheitsgesellschafter, die das Erlöschen der übertragenen Gesellschaft und damit des Gesellschafterbandes auslöst. Wenn man im Aufgriffsrecht ein Zustimmungsrecht des betroffenen Berechtigten zur Umwandlung erblickte, wäre damit die vom Gesetzgeber dem obersten Gesellschaftsorgan ohne weitere Voraussetzungen zuerkannte Entscheidungsbefugnis ausgehöhlt. Es müßte dann selbst für einen Auflösungsbeschluß das Einstimmigkeitsprinzip bejaht werden, wofür dem Gesetz aber kein Anhaltspunkt entnommen werden kann. Die Treuepflicht eines Gesellschafters einer Gesellschaft mbH der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern gegenüber gebietet zwar grundsätzlich eine angemessene Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, was auch für die Ausübung des Stimmrechts in der Generalversammlung gilt. Die Treuepflicht geht über die an § 1295 Abs 2 ABGB zu messende Pflicht hinaus und ist an den Grundsätzen von Treu und Glauben sowie des redlichen Verkehrs zu orientieren (HS 18.300 = JBl 1989, 253). Dies gilt jedoch nur für die Beziehungen der Gesellschafter bei aufrechtem Bestand des Gesellschaftsverhältnisses, nicht aber - wie hier - für die Grundsatzfrage der Beendigung der Gesellschaft. Ein Recht der Minderheit auf Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses besteht nicht. Hier ist der zitierten deutschen Rechtsprechung zu folgen, daß ein Auflösungsbeschluß nur der erforderlichen Mehrheit im obersten Organ der Gesellschaft bedarf. Nichts anderes kann für den Umwandlungsbeschluß gelten, bei dem der Gesetzgeber mit der Normierung eines besonders hohen Mehrheitsquorums und der Abfindungsregelung den Minderheitenschutz abschließend geregelt hat. Das Aufgriffsrecht ist als Vermögensrecht bei der Bewertung der angemessenen Abfindung mitzuberücksichtigen. Eine weitere Interessenabwägung durch das Gericht hat nicht stattzufinden. Die Umwandlung ist keine Satzungsänderung, sondern ein mit dem Auflösungsbeschluß vergleichbarer strukturändernder Grundsatzbeschluß. Dieser ist kontrollfrei.

Der Revisionswerber erhebt gegen die Umwandlung auch den Einwand des Rechtsmißbrauchs, führt dazu aber nur ins Treffen, daß einziger Grund der beschlossenen Umwandlung nur sein von den Mehrheitsgesellschaftern beabsichtigter Ausschluß aus der Gesellschaft und damit das Erlöschen der Aufgriffsberechtigung gewesen sei. Der Rechtsmißbrauchseinwand ist grundsätzlich zulässig. Er kann allerdings nicht darauf gestützt werden, daß die Umwandlung zwangsläufig zur Auflösung der Gesellschaft und damit zum Untergang der Mitgliedschaft des Minderheitsgesellschafters und seines Aufgriffsrechts führt. Der Ausschluß ist im Gesetz begründet. Mit dem Mehrheitsbeschluß haben die Mehrheitsgesellschafter nur ihr gesetzliches Recht auf Umwandlung ausgeübt. Auf das Motiv der Beschlußfassung allein kann es hier für die Beurteilung eines Rechtsmißbrauches ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht ankommen. Das Gesetz erlaubt grundsätzlich auch eine unbegründete Umwandlung, weil die sachliche Rechtfertigung schon allein im Mehrheitsbeschluß zu erblicken ist. Für die Annahme eines Mehrheitsmißbrauchs bei der Ausübung eines gesetzlich zustehenden Rechts müssen die Voraussetzungen des § 1295 Abs 2 ABGB vorliegen. Danach ist derjenige für einen Schaden verantwortlich, der diesen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich zufügt, jedoch, falls dies in Ausübung eines Rechts geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechts offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen. Der Schädigungszweck muß also offenbar sein. Die Schädigungsabsicht allein vermag die Sittenwidrigkeit noch nicht zu begründen (Schwimann, ABGB2 Rz 145 zu § 1295). Rechtsmißbrauch liegt nach jüngerer oberstgerichtlicher Rechtsprechung dann vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt. Der Schädigungszweck muß so augenscheinlich im Vordergrund stehen, daß andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hindergrund treten (JBl 1995, 584). Eine derart in den Vordergrund tretende Schädigungsabsicht hat der Kläger nicht behauptet, weil er nur die mit jeder Umwandlung verbundenen Rechtsfolgen ins Treffen führt, also den "Schaden" in Form des Verlustes der Mitgliedschaft in der übertragenden Gesellschaft. Auch die Aufgriffsrechte sind nur Teil der Mitgliedschaftsrechte und vermögen eine andere Beurteilung nicht zu begründen. Die Rechtsansicht des Klägers führte dazu, daß jede Umwandlung gleichzeitig auch rechtsmißbräuchlich und damit anfechtbar wäre, weil sie immer zwangsläufig mit dem Verlust von Mitgliedschaftsrechten verbunden ist. Infolge der vom Gesetzgeber schon vorweggenommenen Bejahung der Sachlichkeit des Mehrheitsbeschlusses auf Umwandlung ist ein Mißbrauchsfall nur schwer denkbar. Ein solcher könnte immerhin in besonderen Ausnahmefällen eines Umgehungsgeschäftes vorliegen, etwa dann, wenn feststeht, daß die Mehrheitsgesellschafter die Umwandlung nur deshalb beschlossen hatten, um das Aufgriffsrecht des Minderheitsgesellschafters zu umgehen und nach erlangter freier Verfügbarkeit über die Kapitalanteile diese sofort abzutreten oder etwa, wenn die Absicht bestand, die Umwandlung durch eine neuerliche Umwandlung in die ursprüngliche Gesellschaftsform sofort wieder rückgängig zu machen. Derartige Sachverhalte hat der Kläger nicht behauptet. Bei der Prüfung der Frage des Rechtsmißbrauchs fällt hier auch ins Gewicht, daß mit der Umwandlung nicht nur das Aufgriffsrecht des Minderheitsgesellschafters, der hier nur über einen Zwerganteil verfügt, sondern auch die Aufgriffsrechte der Mehrheitsgesellschafter untergehen. Die Umwandlung betrifft also alle Gesellschafter in dieser Frage gleich. Eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung kommt somit begrifflich nicht in Frage. Die ältere Lehre und Rechtsprechung gingen in einem solchen Fall sogar davon aus, daß kein Sonderrecht im Sinne des § 50 Abs 4 GmbHG vorläge (SZ 38/87 u.a.). Die Entscheidung dieser Frage wurde in SZ 67/103 als nicht entscheidungswesentlich offengelassen. Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem ein allen Gesellschaftern einer Gesellschaft mbH eingeräumtes Aufgriffsrecht von Todes wegen (mit Testament) aufgehoben worden war. Ein dem Testament Rechnung tragender Generalversammlungsbeschluß wurde von einem Mitgesellschafter mit Anfechtungsklage nach § 41 GmbHG bekämpft. Der Oberste Gerichtshof kam zum Schluß, daß die Beseitigung des im Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft allen Gesellschaftern eingeräumten Aufgriffsrechtes durch das Testament nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe, zumal die Chancen der etwa gleichaltrigen Gesellschafter, von einem Aufgriffsrecht beim Ableben eines Mitgesellschafters Gebrauch machen zu können, etwa gleich gewesen seien. Es liege auch nicht die Verkürzung eines im Aufgriffsrecht allenfalls zu erblickenden Sonderrechtes vor. Die Beseitigung des Aufgriffsrechtes von Todes wegen widerspreche dann nicht den guten Sitten, wenn jeder Anhaltspunkt dafür fehle, daß der den Gesellschafterbeschluß bekämpfende Gesellschafter dadurch gegenüber den Mitgesellschaftern in irgendeiner Weise benachteiligt oder sonst in seinen Rechten verkürzt werden sollte. Auch aus dieser Entscheidung ist mit hinreichender Deutlichkeit abzuleiten, daß für die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten oder des vergleichbaren Falles des Rechtsmißbrauches jedenfalls ganz gewichtige Gründe dafür vorliegen müssen, daß die Verkürzung von Gesellschafterrechten als unrechtmäßig angesehen werden könnte.

Der Kläger ficht den Umwandlungsbeschluß noch aus dem Grund an, daß die Mehrheitsgesellschafter, die in der neu errichtenden KG die Stellung vom Kommanditisten übernehmen, an der KG nicht in gleichem Ausmaß als Gesellschafter beteiligt wurden, wie sie in der übertragenden Gesellschaft beteiligt waren. Dazu ist folgendes auszuführen:

Nach dem in diesem Punkt unverändert gebliebenen Gesetzeswortlaut (§ 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG idgF und § 7 Abs 1 zweiter Satz UmwG alt) müssen an der neu errichteten Personengesellschaft Personen, deren Anteilsrechte an der übertragenden Kapitalgesellschaft zumindest 9/10 des Grundkapitals oder Stammkapitals umfassen, wieder im gleichen Ausmaß als Gesellschafter beteiligt sein. Nach Ansicht des Revisionswerbers sei diese Voraussetzung mit dem angefochtenen Umwandlungsbeschluß aus zwei Gründen nicht erfüllt: 1. hätten sich die Mehrheitsgesellschafter nur mit Kommanditeinlagen in der Höhe von nur jeweils 10 % der Stammeinlagen beteiligt (was einer im Umwandlungsverfahren unzulässigen Kapitalherabsetzung gleichkomme) und 2. sei der gänzliche Ausschluß der Haftung der Komplementärin im Gesellschaftsvertrag unzulässig. Diese hätte für allfällige Verluste der Gesellschaft, deren Bilanzsumme ca. 180 Mio S betrage, zu haften, insoweit nicht die Verluste durch das Vermögen der Kommanditgesellschaft und durch die zu geringen Hafteinlagen der Kommanditisten gedeckt werden könnten.

Dem zweitgenannten Einwand ist entgegenzuhalten, daß die Gesetzesbestimmungen über das Verhältnis der Gesellschafter einer KG untereinander dispositives Recht darstellen (§ 163 HGB). Auf die KG finden mangels anderer Regelungen die für die OHG geltenden Vorschriften Anwendung (§ 161 Abs 2 HGB). Im Innenverhältnis kann die Haftung von Gesellschaftern beschränkt oder gänzlich ausgeschlossen werden (Straube, HGB2 Rz 29 zu § 105 Art 7 Nr. 1 mwN; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß5 153 mwN). Nach hM können einzelne Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvertrag von der Beteiligung am Verlust ganz oder teilweise freigestellt werden (Straube aaO Rz 7 zu § 121 Art 7 Nr. 8 mwN). Die Installierung eines reinen Arbeitsgesellschafters als Komplementär einer KG, dessen Einlagen in der Erbringung von Dienstleistungen bestehen, ist zulässig (Art 7 Nr. 2 Abs 3 EVHGB; SZ 49/163). Durch eine Haftungsfreistellung im Innenverhältnis ändert sich freilich nichts an der unbeschränkten Haftung des Komplementärs der KG im Außenverhältnis. Seine Haftung entspricht der eines OHG-Gesellschafters (§§ 128, 161 Abs 2 HGB; GesRZ 1989, 101). Eine im Gesellschaftsvertrag verankerte und zulässige Verlustfreistellung im Innenverhältnis der Gesellschafter hat auf das im Umwandlungsfall bestehend Gebot der Beteiligung an der neu errichteten Personengesellschaft "im gleichen Ausmaß" keinen Einfluß.

Im Ergebnis zutreffend ist jedoch der Einwand, die Mehrheitsgesellschafter der GmbH hätten sich an der KG mit einer zu geringen Hafteinlage beteiligt. Bei der errichtenden Umwandlung einer GmbH in eine KG ist davon auszugehen, daß die zu beteiligenden Mehrheitsgesellschafter der übertragenden Gesellschaft mbH in der KG als Kommanditisten zu beteiligen sind. Die Stellung eines Kommanditisten entspricht in wesentlichen Punkten derjenigen des Gesellschafters einer Gesellschaft mbH. Sie sind jeweils die Kapitalgeber der Gesellschaft, das Ausmaß ihrer Beteiligung an der Gesellschaft wird durch die Einlage festgelegt. Die Haftung ist jeweils beschränkt. Eine gleichzeitige Beteiligung an einer KG sowohl als Kommanditist als auch als Komplementär ist wegen der unterschiedlichen Haftung begrifflich ausgeschlossen und unzulässig (Kastner aaO 141; Straube aaO Rz 5 zu § 161). Daraus folgt, daß sich die Mehrheitsgesellschafter bei der Umwandlung in eine KG an dieser als Kommanditisten zu beteiligen haben. Das Gesetz schreibt hiefür eine Beteiligung "im gleichen Ausmaß" vor, woraus zunächst sicher abzuleiten ist, daß das Verhältnis der Gesellschafter zueinander gleichbleiben muß, sie also mit demselben Prozentsatz an der neu errichteten Gesellschaft beteiligt sein müssen, wie dies bei übertragenden Gesellschaft der Fall war. Eine nicht verhältniswahrende Beteiligung, wie sie nach § 8 SpaltG bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften erlaubt ist, sieht das Umwandlungsrecht nicht vor. Aus dem unterschiedlichen Gesetzeswortlaut ("nichtverhältniswahrende Spaltung" im § 8 SpaltG gegenüber "im gleichen Ausmaß" im § 5 UmwG) kann schon nach der grammatikalischen Auslegung gefolgert werden, daß der Gesetzgeber mit dem "Ausmaß" auch die Quantität der Beteiligung, also die Höhe der Einlagen im Auge hatte, daß also die Kommanditeinlage der Höhe nach der Stammeinlage entsprechen muß. Dafür sprechen auch teleologische Gründe. Die Umwandlung unter Ausschluß der Liquidation auf einen neu errichteten Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge darf für die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft nicht nachteilig sein. Die auszulegende Gesetzesstelle dient auch dem Gläubigerschutz. Für die Gesellschaftsgläubiger bedeutete eine Reduzierung der Hafteinlagen der Kommanditisten gegenüber der mit den Stammeinlagen festgelegten Beteiligung an der Gesellschaft mbH eine Reduzierung des Haftungsfonds. Kommanditisten haften im Außenverhältnis den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe der Hafteinlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet wurde (§ 171 Abs 1 HGB). Die Haftung ist eine gesamtschuldnerische (SZ 60/150). Auch Gesellschafter einer Gesellschaft mbH können von Gläubigern der Gesellschaft für Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen werden, wenn auch nicht direkt, sondern erst nach Pfändung und Überweisung des Anspruchs der Gesellschaft mbH gegenüber ihren Gesellschaftern auf Bareinzahlung der noch nicht geleisteten Stammeinlagen. Die Verpflichtung zur Einzahlung der Einlage eines Kommanditisten ist zwingendes Recht zum Schutz der Gläubiger (§ 172 Abs 3 HGB; JBl 1988, 729). Unzweifelhaft gilt dies auch für die Verpflichtung zur Einzahlung der Stammeinlagen einer Gesellschaft mbH. Erwägungen zum Gläubigerschutz sprechen daher dafür, daß bei der Umwandlung einer Gesellschaft mbH in eine KG die zu beteiligenden Gesellschafter eine Kommanditeinlage in der Höhe ihrer Stammeinlage der übertragenden Gesellschaft mbH zu übernehmen haben. Diese Verpflichtung der Gesellschafter ist ein Wirksamkeitserfordernis des Umwandlungsbeschlusses. Das Fehlen dieser Voraussetzung ist wegen des zwingenden Charakters von Gläubigerschutzbestimmungen ein Anfechtungsgrund nach § 41 Abs 1 Z 2 GmbHG, den der klagende Minderheitsgesellschafter geltend machen darf.

Für das gefundene Auslegungsergebnis sprechen auch die Rechnungslegungsvorschriften und der Umstand, daß bei der errichtenden Umwandlung einer Gesellschaft mbH in eine KG eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet. Die Stammeinlagen sind als Nennkapital in der Bilanz auf der Passivseite anzusetzen. Die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen sind auf diesem Posten offen anzusetzen (§ 229 Abs 1 HGB). Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind grundsätzlich zu ihrem Rückzahlungsbetrag anzusetzen (§ 211 Abs 1 HGB). Einlagen sind mit dem Wert anzusetzen, der ihnen im Zeitpunkt ihrer Leistung beizulegen ist (§ 202 Abs 1 HGB). Für Umgründungen, also auch für Umwandlungen, dürfen die Buchwerte aus dem letzten Jahresabschluß oder einer Zwischenbilanz fortgeführt werden (§ 202 Abs 2 HGB), es muß also nicht eine Bewertung nach dem wahren Wert des Gesellschaftsvermögens zum Zeitpunkt der Umwandlung stattfinden. Aus diesen mit dem RLG eingeführten Vorschriften des HGB ergibt sich, daß die Einlagen der übertragenden Gesellschaft mbH in der Bilanz der übernehmenden KG ihren Niederschlag finden müssen. Bei der Vorgangsweise der Mehrheitsgesellschafter, die jeweils eine im Vergleich zur Stammeinlage niedrigere Kommanditeinlage wählten, würde sich ein Teil der Kapitaleinlagen (hier im Ausmaß von 90 %) "verflüchtigen", was mit den Rechnungslegungsvorschriften nicht in Einklang zu bringen ist. Auch diese Erwägungen stützen die Rechtsansicht, daß bei der Umwandlung das Ausmaß der Kommanditeinlagen gegenüber den Stammeinlagen zumindest gleich hoch sein muß. Es kann nur allenfalls höher sein, dann nämlich, wenn die Hauptgesellschafter den Anteil des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters übernehmen. Auch dies muß im Verhältnis der Stammeinlagen der Hauptgesellschafter geschehen. Den Anteil des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters können allerdings auch Dritte übernehmen, die sich an der neu errichteten Gesellschaft im angeführten Ausmaß beteiligen (Kalss aaO Rz 2 zu § 5 UmwG).

Da die Anfechtungsklage in der einmonatigen Frist gemäß § 41 GmbHG eingebracht wurde, ist das Eventualbegehren des Klägers auf Nichtigerklärung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses berechtigt. Das auf die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses gerichtete Hauptbegehren ist im Sinne der bisherigen ständigen Rechtsprechung abzuweisen. Dieses Begehren könnte nur dann berechtigt sein, wenn der Begriff einer absoluten Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses im Sinne einiger in Österreich und Deutschland vertretenen Lehrmeinungen, denen sich der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht angeschlossen hat, bejaht würde und eine solche Nichtigkeit auch vorläge (vgl dazu SZ 67/103 mwN). Darauf ist hier jedoch schon mangels jeglicher Revisionsausführungen zu diesem Thema nicht näher einzugehen.

Die angefochtenen einzelnen Teile des Generalversammlungsbeschlusses stellen wegen des untrennbaren Sachzusammenhanges zur Erreichung des Umwandlungszwecks eine Einheit dar. Sie unterliegen daher insgesamt der Anfechtung, die aus den dargelegten Gründen berechtigt ist.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Trotz der Abweisung des Hauptbegehrens hat der Kläger Anspruch auf vollen Kostenersatz, weil er mit dem Eventualbegehren zur Gänze durchgedrungen ist und beide Begehren auf derselbenmateriell rechtlichen Grundlage gestellt wurden (Fasching II 314).