L511 2288269–1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a Sandra Tatjana JICHA über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch LICHTENWAGNER STADLER Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse Landesstelle Oberösterreich vom 24.01.2024, Zl. XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom 26.02.2024, Zahl: XXXX , zu Recht:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1.1. Gegenständliches Verfahren wurde durch Übermittlung einer Kopie der Anzeigen der Finanzpolizei an die Bezirkshauptmannschaft XXXX [BH] vom 19.09.2023, FP-AZ XXXX und XXXX , an die Österreichische Gesundheitskasse Landesstelle Oberösterreich [ÖGK] eingeleitet (Aktenzahl der übermittelten Verwaltungsaktenteile [AZ] 1).
Demnach sei bei einer Kontrolle am 22.08.2023 um 10:30 Uhr im XXXX der beschwerdeführenden Partei XXXX [SK], geb. am XXXX , ohne Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beim Kochen einer Pizza betreten worden. Bei SK, der während der Kontrolle geflüchtet sei, handle es sich um die selbe Person, die bei der Kontrolle am 05.10.2022 betreten und durch die Polizeiinspektion festgenommen worden sei. Es bestehe daher der Verdacht der Übertretung nach dem ASVG. Der Anzeige waren Fotos von SK in der Küche der beschwerdeführenden Partei beigelegt (AZ 2).
1.2.Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurde der beschwerdeführenden Partei Parteiengehör zu den Unterlagen gewährt (AZ 3) und diese führte in Stellungnahmen vom 20.11.2023 und 11.01.2024 (AZ 4, 5) aus, es liege kein Dienstverhältnis nach dem ASVG vor.
Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei XXXX [GF], sei am 22.08.2023, 10:30 Uhr nicht in seinem Restaurant gewesen, als es zur gegenständlichen Kontrolle durch die Finanzpolizei gekommen sei. Der Name SK sei ihm nicht bekannt, der Angetroffene habe sich ihm mit dem Namen XXXX vorgestellt und sei früher ein Mitarbeiter gewesen. Seit Oktober 2022 arbeite er jedoch nicht mehr für die beschwerdeführende Partei. Der Geschäftsführer sei nicht informiert gewesen, dass der von der Finanzpolizei Angetroffene SK am 22.08.2023 im Restaurant erscheinen werde. Nach der Kontrolle durch die Finanzpolizei sei er von den anwesenden Mitarbeitern informiert worden, dass SK nur erschienen sei, um seine restlichen Sachen abzuholen. Warum dieser am 22.08.2023 angeblich geflüchtet sei, entziehe sich der Kenntnis des Geschäftsführers, sei jedoch offensichtlich die Folge der Festnahme im Rahmen einer Kontrolle am 05.10.2022.
Beantragt wurde die Einvernahme der Mitarbeiter der beschwerdeführenden Partei, die am 22.08.2023 um 10:30 Uhr in der Küche anwesend gewesen seien, zum Beweis dafür, dass der zu diesem Zeitpunkt Angetroffene nicht für die beschwerdeführende Partei tätig, sondern nur vor Ort gewesen sei, um sich seine restlichen Gegenstände abzuholen. Eine Nachmeldung zur Sozialversicherung werde daher nicht erstattet.
1.3. Mit Bescheid vom 24.01.2024, GZ: XXXX , verpflichtete die ÖGK die beschwerdeführende Partei als Dienstgeberin einen Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 1 000,00 zu entrichten. Der Strafantrag der Finanzpolizei vom 19.09.2023 sei beigelegt und stelle einen integrierten Bestandteil des vorliegenden Bescheides dar (AZ 6).
Begründend wurde ausgeführt, die im Strafantrag der Finanzpolizei getroffenen Feststellungen würden zum Sachverhalt erklärt. Bei einer Überprüfung durch ein Organ der Abgabenbehörde des Bundes am 22.08.2023 um 10:30 sei festgestellt worden, dass SK bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt sei ohne bei der ÖGK gemeldet zu sein. Eine Nachmeldung sei nicht erfolgt. Es handle sich um den ersten Meldeverstoß innerhalb der letzten zwölf Monate.
1.4. Mit Schreiben vom 14.02.2024 erhob die beschwerdeführende Partei fristgerecht Beschwerde gegen den am 26.01.2024 zugestellten Bescheid (AZ 7).
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt wie bereits in den Stellungahmen. Seit der Kontrolle im Jahr 2022 habe die beschwerdeführende Partei keinen Kontakt mehr mit SK gehabt. Auf den Lichtbildern sei nicht erkennbar, dass SK tatsächlich Arbeiten in der Küche der beschwerdeführenden Partei vorgenommen habe, und auch keine Umstände erkennbar, die üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten würden. Allein aus der Anwesenheit in einer Küche könne nicht auf eine Beschäftigung geschlossen werden.
Die Mitarbeiter der beschwerdeführenden Partei würden bei der Berufsausübung eine einheitliche Berufskleidung tragen und sei dies auf den Lichtbildern nicht ersichtlich. Im Restaurant der beschwerdeführenden Partei gebe es zudem erst ab 11:00 Uhr warme Küche, weshalb der um 10:30 Angetroffene nicht bei der Zubereitung einer Pizza angetroffen worden sein könne. Die sonst in der Küche anwesenden Mitarbeiter hätten bestätigt, dass die angetroffene Person dort keiner Beschäftigung nachgegangen sei, sondern lediglich Gegenstände abgeholt habe, die sich aufgrund der Beschäftigung im Jahr 2022 dort befunden hätten. Zum Beweis dafür werde die Einvernahme des Geschäftsführers und der zum Zeitpunkt der Kontrolle anwesenden Mitarbeiter beantragt.
Im Betrieb der beschwerdeführenden Partei sei ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet, welches verhindere, dass Beschäftigungsverhältnisse ohne Zustimmung der beschwerdeführenden Partei bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen würden. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei sei für die Anmeldung der Dienstnehmer verantwortlich und werde dabei von der Gesellschafterin kontrolliert. Da der Geschäftsführer nicht gewusst habe und auch nicht ahnen habe können, dass der Angetroffene am Kontrolltag unangekündigt in der Küche erscheine, um dort Gegenstände abzuholen, habe das Betreten des Geschäftslokals auch nicht verhindert werden können, zumal der Geschäftsführer an diesem Tag nicht im Lokal anwesend gewesen sei. Es würden sohin die Voraussetzungen einer Befreiung von der Verantwortlichkeit der Dienstgeberin für eine unterbliebene Anmeldung zur Sozialversicherung vorliegen.
Beantragt wurde die Unterbrechung des Verfahrens bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zu vier bezeichneten Verfahren der BH XXXX .
1.5. Im fortgesetzten Ermittlungsverfahren nahm die ÖGK Einsicht in den Versicherungsdatenauszug von SK (AZ 8-9), sowie die Anzeige der Finanzpolizei vom 02.11.2022 samt Beilagen (AZ 10-14).
1.6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 26.02.2024, Zahl: XXXX , zugestellt am 28.02.2024, wies die ÖGK die Beschwerde ab (AZ 15).
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt wie im Bescheid vom 24.01.2024. Ergänzend führte die ÖGK zur Kontrolle vom 05.10.2022 aus, dass sich SK bei dieser mit einem portugiesischen Personalausweis lautend auf XXXX ausgewiesen habe. Im Zuge der damaligen Amtshandlung habe sich herausgestellt, dass SK kein Portugiesisch spreche und auch vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei mit einem anderen Namen, nämlich SK, angesprochen worden sei. SK habe im weiteren Verlauf der Amtshandlung auch zugegeben, dass sein Name SK und er indischer Staatsbürger sei, sowie dass er seit 11.09.2022 bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt sei. Eine Person namens SK sei jedoch durch eine Suche im Zentralen Melderegister nicht auffindbar gewesen. Es sei lediglich eine Person namens XXXX im ZMR registriert gewesen, welche auch im Zeitraum 11.08.2022 bis 06.10.2022 (Tag nach der Betretung) bei der beschwerdeführenden Partei zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei, so dass davon auszugehen sei, dass es sich dabei um SK gehandelt habe. Jedenfalls handle es sich bei der am 22.08.2023 und am 05.10.2022 angetroffenen Person um den gleichen Dienstnehmer, der sich mit zwei unterschiedlichen Vornamen erkennbar gezeigt habe. Der Behauptung der beschwerdeführenden Partei, SK habe bei der fallgegenständlichen Kontrolle in der Küche keine Pizza zubereitet, sondern sich nur seine Sachen abgeholt, stünden die Beobachtungen der Kontrollorgane der Finanzpolizei entgegen. Zudem lasse auch die Flucht von SK aus dem Lokal darauf schließen, dass ihm die Ausübung einer Tätigkeit ohne Anmeldung zur Sozialversicherung und Arbeitsmarktbewilligung bewusst gewesen sei. Dass SK sich zufällig zum Kontrollzeitpunkt seine Gegenstände abgeholt hätte, obwohl er dafür über 10 Monate Zeit gehabt habe, entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung. Diese Aussage werde daher als Schutzbehauptung gewertet. Es handle sich bei der beschwerdeführenden Partei um den zweiten Meldeverstoß innerhalb der letzten zwölf Monate.
1.7. Mit Schreiben vom 05.03.2024 beantragte die beschwerdeführende Partei fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (AZ 16).
2. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] am 14.03.2024 die Beschwerde samt durchnummerierten Auszügen aus dem Verwaltungsakt vor (Ordnungszahl des Gerichtsverfahrensaktes [OZ] 1 [=AZ 1-17]).
2.1. Das BVwG nahm ergänzend Einsicht in das Firmenbuch sowie in Bescheide der BH XXXX vom 27.11.2023, Zahlen XXXX (OZ 2-6).
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Anlässlich einer Kontrolle durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes wurde XXXX (SK) am 22.08.2023 um 10:30 Uhr beim Zubereiten einer Pizza im Betrieb der beschwerdeführenden Partei angetroffen. Zum Zeitpunkt der Betretung bestand keine Anmeldung zur Sozialversicherung von SK als Dienstnehmer der beschwerdeführenden Partei und es erfolgte auch keine Nachmeldung (AZ 1, 2, 8).
1.2. Bereits am 05.10.2022 um 13:05 Uhr war SK beim Zubereiten einer Pizza im Betrieb der beschwerdeführenden Partei angetroffen worden. Zum damaligen Zeitpunkt der Betretung wies SK sich mit einem portugiesischen Personalausweis lautend auf XXXX aus und war unter dem Namen XXXX seit 11.08.2022 als Arbeiter der beschwerdeführenden Partei zur Sozialversicherung angemeldet. Die Abmeldung erfolgte mit 06.10.2022 (AZ 8, 10-14).
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in die dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Auszüge aus dem Verwaltungsverfahrensakt und dem Gerichtsakt, aus denen sich auch der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt (OZ 1 [=AZ 1-17], OZ 2-10). Zur Entscheidungsfindung wurden insbesondere folgende Unterlagen herangezogen: Strafanträge der Finanzpolizei vom 19.09.2023 samt Fotos (AZ 1-2); Bescheid und Beschwerdevorentscheidung (AZ 6, 15); Stellungnahmen, Beschwerde und Vorlageantrag (AZ 4, 5, 7, 16); Firmenbuchauszug (OZ 2); Strafantrag der Finanzpolizei vom 02.11.2022 (AZ 10); Versicherungsdatenauszug (AZ 8); Straferkenntnisse der BH vom 27.11.2023 (OZ 7, 8)
2.2. Die Feststellungen zu beiden Betretungen, zur Nichtmeldung zur Sozialversicherung am Betretungstag, die nicht erfolgte Nachmeldung im Jahr 2023, sowie die erfolgte Meldung zur Sozialversicherung unter einem anderen Namen im Jahr 2022 ergeben sich unmittelbar ohne weitere Interpretation aus den vorliegenden jeweils angeführten Aktenteilen (AZ 4-5, 8-14) und sind zwischen den Verfahrensparteien unstrittig.
2.3. Die beschwerdeführende Partei bestreitet jedoch, dass SK am 22.08.2023 eine Tätigkeit für sie ausgeübt habe, sondern habe dieser ohne Wissen des Geschäftsführers Gegenstände abgeholt, die sich aufgrund seiner Beschäftigung im Jahr 2022 noch dort befunden hätten.
Zunächst ist die Verantwortung, SK habe ein Jahr nach der – durch die damalige Betretung erzwungenen – Beendigung des Dienstverhältnisses seine verbliebenen Gegenstände abgeholt, mit dem Verhalten von SK im Zuge der gegenständlichen Betretung nicht vereinbar. In diesem Fall wäre nämlich nicht ersichtlich, weshalb sich SK der Amtshandlung entziehen hätte sollen.
Diesem Vorbringen stehen aber vor allem auch die Observationsergebnisse der Finanzpolizei entgegen (AZ 1), aus denen sich klar ergibt, dass SK beim Kochen einer Pizza beobachtet wurde. Dass im Betrieb der beschwerdeführenden Partei warme Küche erst ab 11:00 Uhr angeboten wird, steht einem Beginn der Speisenzubereitung vor 10:30 Uhr nicht entgegen. Im Gegenteil ist anzunehmen, dass Vorbereitungshandlungen bereits vor dem Beginn der warmen Küche notwendigerweise zu erfolgen haben. Dies ergibt sich auch aus den vorliegenden Fotos, auf denen erkennbar Speisen auf dem Herd erwärmt werden, was einen bereits erfolgten Arbeitsbeginn aller anwesenden Küchenmitarbeiter nahelegt. Dem weiteren Vorbringen, auf dem Foto sei die im Betrieb verpflichtend zu tragende Berufskleidung nicht ersichtlich, ist zunächst entgegenzuhalten, dass diese auch bei der zweiten am Foto abgebildeten Person nicht ersichtlich ist und darüber hinaus auch nicht erkennbar ist, in wie weit das Nichttragen von Berufskleidung die persönliche Wahrnehmung der Finanzpolizei vor Ort entkräften könnte.
Zusammenfassend bestehen – insbesondere unter Einbeziehung des Verhaltens von SK bei Eintreffen der Finanzpolizei und des Umstandes, dass SK bereits 2022 zwei Monate lang bei der beschwerdeführenden Partei gearbeitet hatte und dabei unter einem anderen Namen zur Sozialversicherung angemeldet gewesen war (AZ 10-14) – für das BVwG daher keine Zweifel an der Richtigkeit der Wahrnehmung der Organe der Finanzpolizei.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.1.Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch Einzelrichterin ergeben sich aus § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes [BVwGG] iVm § 414 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz [ASVG]. Das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt. Verfahrensgegenständlich sind demnach neben dem VwGVG auch die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, sowie jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die die ÖGK im erstinstanzlichen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG).
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die an die Stelle des Ausgangsbescheides getretene Beschwerdevorentscheidung, wobei der Ausgangsbescheid Maßstab dafür bleibt, ob die Beschwerde berechtigt ist oder nicht, da sich diese gegen den Ausgangsbescheid richtet und ihre Begründung auf diesen beziehen muss (VwGH Ra2015/09/0025; Ro2015/08/0026). Die Beschwerde und der Vorlageantrag sind vor diesem Hintergrund rechtzeitig und auch sonst zulässig (§§ 7, 9, 15 VwGVG).
3.2. Mit der verfahrensgegenständlichen Beschwerdevorentscheidung verpflichtete die ÖGK die beschwerdeführende Partei als Dienstgeberin einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1 000,00 zu entrichten, da die Abweisung der Beschwerde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung als Erlassung eines mit dem Erstbescheid spruchmäßig übereinstimmenden Bescheides anzusehen ist (vgl. VwGH 18.03.2014, 2013/22/0332 mwN).
3.3. Zur Vorfrage des Vorliegens einer Dienstnehmereigenschaft
3.3.1.Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 ASVG setzt voraus, dass eine Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Die Behörde hat, soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt, diesen Umstand als Vorfrage zu klären (VwGH 29.01.2014, 2014/08/0004 mwN; 14.02.2013, 2010/08/0010).
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
3.3.2. Fallbezogen hat SK im Restaurant der beschwerdeführenden Partei Pizza zubereitet (siehe dazu die Feststellungen und Beweiswürdigung) und somit Dienstleistungen erbracht, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (vgl. VwGH 04.09.2013, 2011/08/0063; 19.12.2012, 2012/08/0214 jeweils unter Verweis auf E 27.07.2001, 99/08/0030).
Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. etwa VwGH 11.6.2014, 2012/08/0170, mwN).
Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige bzw. entgeltliche Beschäftigung entgegenstehen würden, wurden fallgegenständlich nicht dargelegt bzw. sind nicht zu erkennen. Gegenständlich ist weder ein Familien- noch ein Freundschafts- oder sonstiges Naheverhältnis von SK zu den Gesellschaftern der beschwerdeführenden Partei vorgebracht worden, noch ist eine Motivation ersichtlich, weshalb SK diesen einen unentgeltlichen Gefälligkeitsdienst hätte erweisen sollen (vgl. dazu etwa VwGH 17.09.2013, 2011/08/0390).
Soweit die beschwerdeführende Partei darauf hinwies, dass schon deshalb kein Dienstverhältnis vorliegen könne, weil auf dem Foto die im Betrieb verpflichtend zu tragende Berufskleidung nicht ersichtlich sei, ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach das Tragen oder Nichttragen von vorgeschriebener Kleidung alleine noch keinen Ausschlag darüber gibt, ob ein Dienstverhältnis vorliegt (vgl. dazu VwGH 13.06.2023, Ro2022/08/006; VwGH 14.11.2018, 2018/08/0172), sondern ist dies nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung zu beurteilen (VwGH 21.09.2015, Ra2015/08/0045 mwN; 31.07.2014, 2013/08/0247 mwN).
Vor diesem Hintergrund durfte die ÖGK daher im vorliegenden Fall zu Recht das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen voraussetzen (vgl. VwGH 03.11.2015, 2013/08/0153 mwN).
Zusammengefasst ist daher (zumindest) für den Betretungstag vom Vorliegen eines entgeltlichen Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen.
3.4.zum Beitragszuschlag nach § 113 ASVG
3.4.1.Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) [Dienstgeber, sonstige nach § 36 meldepflichtige Personen (Stellen) oder bevollmächtigte Personen nach § 35 Abs. 3] Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Gemäß Abs. 2 leg. cit. setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 400 je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf EUR 600. Abs. 3 leg.cit. sieht vor, dass bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 300 herabgesetzt werden kann. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
§ 113 Abs. 1 ASVG ist ungeachtet der Überschrift "Strafbestimmungen" des ersten Teiles, Abschnitt VIII, des ASVG nicht als Verwaltungsstrafe, sondern als eine (neben der Bestrafung nach §§ 111, 112 ASVG ermöglichte) wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes in der Verwaltung sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten. Die Frage des subjektiven Verschuldens des Dienstgebers ist daher für das "ob" der Vorschreibung nicht zu untersuchen. Es kommt nur darauf an, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (VwGH 10.07.2013, 2013/08/0117 mit Hinweis auf VwGH 20.11.2002, 2000/08/0186; 26.01.2005, 2004/08/0141; vgl. auch VwGH 19.01.2011, 2010/08/0255). Bei dem der Behörde eingeräumten Ermessen [arg. kann] gemäß § 113 Abs. 2 ASVG handelt es sich nicht um ein freies Ermessen, sondern es ist als Ermächtigung zu einer gebundenen Entscheidung zu verstehen (VwGH 17.09.2013, 2011/08/0390 mit Hinweis auf VwGH 21.12.2011, 2008/08/0201). Liegt daher die im Gesetz genannte Voraussetzung einer erstmaligen verspäteten Anmeldung mit unbedeutenden Folgen vor, so hat die Behörde den Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung zur Gänze entfallen zu lassen und den Teilbetrag für den Prüfeinsatz herabzusetzen. Liegen darüber hinaus zusätzlich besonders berücksichtigungswürdige Gründe vor hat auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz zur Gänze zu entfallen (vgl. VwGH 14.01.2013, 2010/08/0077).
3.4.2.Zum Betretungszeitpunkt lag wie bereits ausgeführt ein entgeltliches Dienstverhältnis zwischen SK und der beschwerdeführenden Partei vor. Die nicht vorliegende Anmeldung zur Pflichtversicherung zum Betretungszeitpunkt wurde zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens in Abrede gestellt. Die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 ASVG erfolgte somit dem Grunde nach zu Recht.
3.4.3. Der vorgeschriebene Beitragszuschlag idH von EUR 1 000,00 setzt sich aus dem gesetzlich vorgesehenen Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung iHv EUR 400,00 und dem Teilbetrag für den Prüfeinsatz iHv EUR 600,00 zusammen. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 300,00 herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen. Unbedeutende Folgen liegen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs etwa dann vor, wenn sie hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes zurückbleiben, also entgegen dem typischen Regelfall feststeht, dass Schwarzarbeit nicht intendiert war (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0228).
Soweit die beschwerdeführende Partei diesbezüglich (implizit) vorbringt, es könne kein Verschulden der beschwerdeführenden Partei vorliegen, da der Geschäftsführer am Kontrolltag nicht anwesend gewesen sei, und daher das Betreten des Restaurants durch SK nicht verhindern habe können, ist darauf hinzuweisen, dass es für die Vorschreibung des Beitragszuschlages nicht auf das subjektive Verschulden des Dienstgebers ankommt, sondern nur darauf, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (vgl. VwGH 29.04.2021, Ra2021/08/0046 mwN).
Gegenständlich liegen auch keine unbedeutenden Folgen vor, da es sich bereits um die zweite Betretung des selben Dienstnehmers innerhalb von 12 Monaten handelt. Es liegt daher das typische Bild eines Meldeverstoßes vor und man kann, der Judikatur des VwGH folgend, nicht von unbedeutenden Folgen im Sinn des § 113 Abs. 2 ASVG sprechen (vgl. dazu VwGH 17.09.013, 2011/08/0390; 10.07.2013, 2013/08/0117; 11.07.2012, 2010/08/0137 und 2010/08/0218 sowie 18.11.2009, 2008/08/0246 mwN).
Es kann daher weder der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen, noch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 300,00 herabgesetzt werden und erfolgte somit die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 2 ASVG auch der Höhe nach zu Recht, und es ist spruchgemäß zu entscheiden.
3.5.Zur beantragten Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung der BH XXXX in den Strafverfahren nach § 111 ASVG ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Beurteilung im Verwaltungsstrafverfahren nach § 111 ASVG für das Beitragszuschlagsverfahren keine Bindungswirkung entfalten kann, sondern vielmehr in beiden Verfahren unabhängig voneinander die Vorfrage des Vorliegens einer gemäß § 33 ASVG meldepflichtigen Beschäftigung zu klären ist (vgl. 18.08.2022, Ra2021/08/0152 mwN).
4. Entfall der mündlichen Verhandlung
Der Anspruch einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist kein absoluter (§ 24 VwGVG unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC]). Nach der Rechtsprechung des EGMR und ihm folgend des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt unumstritten und nur eine Rechtsfrage zu entscheiden ist oder wenn die Sache keine besondere Komplexität aufweist (vgl. dazu für viele EGMR 12.11.2002, Döry / S, Rn37; VfGH 20.02.2015, B1534; sowie jüngst VwGH 18.12.2018, Ra2018/03/0132, jeweils mwN).
Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war. Der sich aus dem Akteninhalt ergebende Sachverhalt ist in den entscheidungswesentlichen Punkten weder ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig (vgl. dazu VwGH 19.09.2018, Ra2018/11/0145).
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Sowohl die gegenständliche Beurteilung der Vorfrage des Vorliegens eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG als auch die Beurteilung der Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 ASVG erfolgte anhand der jeweils wiedergegebenen umfangreichen und einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Der Entfall der mündlichen Verhandlung steht weder mit der Judikatur der Höchstgerichte noch mit der Judikatur des EGMR in Widerspruch, siehe dazu insbesondere VwGH 26.01.2017, Ra2016/07/0061 mwN, und es ergeben sich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage, so dass insgesamt die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen.
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