IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra KREBITZ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Alexander Wirth als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Mag. Ferdinand Attems, Rechtsanwalt in 8045 Graz, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 03.10.2024, ABB-Nr. XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 19.12.2024, ABB-Nr. XXXX wegen Abweisung auf Zulassung als Fachkraft in Mangelberufen gemäß § 12a AuslBG, zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. XXXX (mitbeteiligte Partei, kurz mbP), ein am XXXX geborener Staatsangehöriger der Volksrepublik China, beantragte am 28.08.2024 bei der zuständigen Niederlassungsbehörde eine Rot-Weiß-Rot-Karte Fachkraft in Mangelberufen für die Tätigkeit als Gaststättenkoch bei der XXXX (Beschwerdeführerin kurz BF).
Laut Arbeitgebererklärung soll die mbP als Koch mit einer Entlohnung von EUR 2.194,10 brutto/Monat für 40 Wochenstunden bei der BF beschäftigt werden. Als Tätigkeit wurde "Berufseinschlägige Arbeiten nach Anweisung verantwortungsbewusst verrichten" angeführt.
Beigefügt waren dem Antrag:
Kopie des Reisepasses
Kopie einer Arbeitserlaubnis des Staats Israel
Diplom der Industrie- und Handelsschule der Stadt XXXX über den Abschluss aller Kurse in Spezialität der Küche von September 2003 bis Juli 2006
Arbeitsbescheidung des XXXX Restaurants in XXXX ab Dezember 2014 vom 27.07.2024
Überweisungsunterlagen des XXXX Restaurants in XXXX an die mbP aus dem Jahr 2024
Gewerbereport der BF
2. Mit Parteiengehör vom 10.09.2024 wurde die BF aufgefordert, Nachweise über die Sprachkenntnisse, Jahres- oder Semesterzeugnisse der Ausbildung, Versicherungsnachweise nachzureichen, sowie zu begründen, warum mittlerweile ein 6. bzw. 7. Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gestellt worden sei, da bereits 5 Bewilligungen für Köche erteilt worden seien.
3. Nach Fristerstreckung wurde ein Versicherungsdatenauszug aus der chinesischen Sozialversicherung, neuerlich die bereits eingereichten Überweisungsbelege und ein Notenspiegel vorgelegt. Der Personalbedarf wurde mit der Eröffnung des nunmehr vierten Restaurants begründet.
4. Mit Bescheid vom 03.10.2024 wies die belangte Behörde diesen Antrag ab. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage B nicht erreicht werde. Es sei lediglich Punkte für das Alter anzurechnen.
5. Dagegen erhob die BF fristgerecht Beschwerde und führte zusammengefasst aus, dass er die Mindestpunkteanzahl erreiche und die ausbildungsadäquate Berufserfahrung nachgewiesen worden sei.
6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 28.11.2024 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass nicht zweifelsfrei nachgewiesen worden sei, dass die mbP über eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung verfüge, die einer österreichischen Lehre vergleichbar sei.
7. Mit Schreiben vom 05.11.2024 beantragte die BF die Vorlage der Beschwerde zur Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht.
8. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt und Stellungnahme vor.
9. Mit Schreiben vom 02.04.2025 legte die BF nach Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht einen Stundenplan der Ausbildung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die mbP beantragte am 28.08.2023 bei der zuständigen Niederlassungsbehörde eine Rot-Weiß-Rot-Karte Fachkraft in Mangelberufen für die Tätigkeit als Gaststättenkoch bei der BF.
Die mbP war zum Zeitpunkt der Antragstellung 37 Jahre alt.
Die mbP hat eine dreijährige Ausbildung zum Koch im Gesamtausmaß von 3690 Stunden, davon 936 Stunden allgemeine Fächer, davon 594 an Klassenunterricht und 342 an Praktikum in Sport und Gesundheit und Soziale Etikette, 1494 Stunden Fachunterricht, aufgeteilt in 479 Stunden an Klassenunterricht und 1015 Stunden Praktikum, und 1260 Stunden an außerschulischem Praktikum an der Industrie- und Handelsschule der Stadt XXXX in der Volksrepublik China absolviert. Somit wurden 479 Stunden an Fachunterricht und 2275 Stunden an Fachpraktikum absolviert.
Sprachkenntnisse wurde nicht nachgewiesen.
Die mbP kann eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nicht nachweisen.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergaben sich unbestritten aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt.
Die Feststellungen zur Person der mbP, zum gegenständlichen Antrag und der beabsichtigten Beschäftigung ergeben sich aus dem aktenkundigen Antrag samt Arbeitgebererklärung.
Die Feststellungen zur Berufsausbildung ergeben sich aus den dem Akt erliegenden Dokumenten.
Die mbP hat ein Diplom der Industrie- und Handelsschule der Stadt XXXX über den Abschluss aller Kurse in Spezialität der Küche von September 2003 bis Juli 2006 vorgelegt.
Die Ausbildung „Koch/Köchin“, dauert in Österreich 3 Jahre und wird als Lehrausbildung in der Regel als Vollzeitausbildung absolviert, bei der etwa 80% auf die praktische Ausbildung und rund 20% auf die Theorie entfallen, womit für die Lehrausbildung rund 6200 Stunden an Ausbildungszeit anfallen. Demgegenüber beträgt die Gesamtstundenanzahl der mbP 3690 Stunden.
Das Stundenausmaß der Ausbildung der mbP beträgt nach den vorgelegten Dokumenten 479 Stunden an fachtheoretischem Unterricht inklusive Kostenrechnung sowie 936 Stunden an allgemeinem Unterricht. Demgegenüber sind im Rahmen einer österreichischen Lehrerausbildung an reinem Fachunterricht 760 Stunden vorgesehen, zusätzlich dazu noch 180 Stunden an Betriebswirtschaftslehre, insgesamt somit 940 Stunden theoretischer Unterricht und 320 Stunden an allgemeinem Unterricht (Rahmenlehrplan für den Lehrberuf Koch/Köchin, BGBl. II 2017/212).
Das Stundenausmaß an Fachpraktikum der mbP umfasst 2275 Stunden, da nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes der praktische Unterricht in Sport und Gesundheit sowie sozialer Etikette nicht hinzugerechnet werden können, da Sport im Rahmenlehrplan für den Lehrberuf Koch/Köchin Sport z.B. als unverbindliche Übung vorgesehen ist und nicht in den Stunden für die Ausbildung eingerechnet ist. Dem gegenüber liegt der Praktikumsanteil einer österreichischen Lehre bei über 4500 Gesamtstunden.
Daher kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie nicht von einer mit der österreichischen Lehre vergleichbaren Ausbildung ausgegangen ist.
Dass die mbP keine Sprachkenntnisse nachgewiesen hat, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
Strittig ist, ob die in § 12a AuslBG normierten Kriterien zur Erlangung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft in einem Mangelberuf erfüllt und die dafür erforderliche Mindestpunkteanzahl der in Anlage B angeführten Kriterien erreicht sind, oder nicht.
3.1. Maßgebliche Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)
Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie 1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können, 2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen, 3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.
BGBl. Nr. 218/1975 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 175/2023
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a
Fachkräfteverordnung 2024:
§ 1 Abs. 1 Z 58: Für das Jahr 2024 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können: Gaststättenköch(e)innen.
3.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Damit Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden können, müssen sie unter anderem eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können und die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B zum AuslBG angeführten Kriterien erreichen (§ 12a AuslBG).
Der Gesetzgeber hat als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vorgesehen (vgl. VwGH 25.01.2013, 2012/09/0068; vergleiche auch VwGH 26.02.2021, Ra 2020/09/0046).
In seinem Erkenntnis vom 01.09.2022, Zl. Ra 2021/09/0260, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass im Zusammenhang mit der Ausbildungsdauer die Ausbildung einer Lehrausbildung nur vergleichbar zu sein hat, eine lediglich 18-monatige Ausbildung (dort im Bereich der Eis- und Süßalimenteerzeugung) ist nicht als gleichwertig anzusehen (vgl. VwGH 25.1.2013, 2012/09/0068, zu einer Beschäftigungsbewilligung).
Wie bereits beweiswürdigend festgestellt wurde, konnte mit dem im Verfahren vorgelegten Ausbildungsunterlagen keine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung, die mit der österreichischen Lehre zum Koch/Köchin, vergleichbar ist, nachgewiesen werden, zumal alleine der fachtheoretische Teil zeitlich lediglich rund 50% der österreichischen Lehrausbildung umfasst.
Deshalb ist jedenfalls § 12a Abs. 1 Ziffer 1 AuslBG nicht erfüllt und die Beschwerde schon aus diesem Grund abzuweisen.
Da die mbP keine formelle abgeschlossene Berufsausbildung, die mit einer österreichischen Lehre Koch/Köchin vergleichbar ist, nachweisen konnte, fehlt es bereits an der in § 12a Abs.1 Z 1 AuslBG geforderten Voraussetzung und waren die weiteren Voraussetzungen daher nicht mehr zu prüfen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Absehen von der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von der BF zwar beantragt, sie konnte aber unterbleiben, da sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage ergibt. Es ist nach Ansicht des Gerichts keine mündliche Erörterung der Angelegenheit erforderlich. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte das Gericht daher von der Verhandlung absehen, weil der maßgebliche Sachverhalt feststand. Dem steht auch Art 6 Abs. 1 EMRK nicht entgegen, vgl. dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 21.02.2019, Ra 2019/08/0027.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nich zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die herangezogene Judikatur wurde zitiert.
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