IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Vorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Dr.in Silvia WEIGL und den fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf MOSER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Dr. Sebastian SIUDAK, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle Traun, vom 18.10.2024, ABB-Nr: 4481874, betreffend Nichtzulassung der XXXX, geb. XXXX, StA. Vietnam, als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 12a iVm § 13 AuslBG als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beschwerdeführerin XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) beantragte als Arbeitgeberin für die – derzeit in Vietnam aufhältigen – vietnamesische Staatsangehörige XXXX, geb. XXXX (in der Folge: Arbeitnehmerin), am 24.09.2024 bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot–Karte“ gem § 41 Abs 2 Z 1 NAG (Fachkraft im Mangelberuf) für die berufliche Tätigkeit als Kosmetikerin im Unternehmen der Beschwerdeführerin. Der Antrag wurde in der Folge gemäß § 20d AuslBG an das Arbeitsmarktservice (AMS) übermittelt.
Das AMS wies diesen Antrag mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 18.10.2024 nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und Anhörung des Regionalbeirates gemäß §12a AuslBG ab. Das AMS begründete dies zusammengefasst damit, dass der Arbeitnehmerin nur 25 von 55 erforderlichen Punkten angerechnet werden können, konkret für das Kriterium „Qualifikation“ 0 Punkte, für das Kriterium „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ 0 Punkte, für das Kriterium „Sprachkenntnisse“ 0 Punkte, für das Kriterium „Englischkenntnisse“ 10 Punkte und für das Kriterium „Alter“ 15 Punkte.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.
1. Sachverhalt
1.1 Zur beantragten beruflichen Tätigkeit
Für die Arbeitnehmerin wurde die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot–Karte“ gem § 41 Abs 2 Z 1 NAG (Fachkraft im Mangelberuf) beantragt
- für die berufliche Tätigkeit Kosmetikerin (genaue Beschreibung: Kosmetik, Wimpern, Maniküre) im Unternehmen der Beschwerdeführerin,
- bei einer beabsichtigten zweijährigen Dauer im Ausmaß von 40 Wochenstunden pro Monat und
- einer Entlohnung (ohne Zulage) brutto in Höhe von 2.000 Euro. (unter Anwendung der Lohnordnung für Arbeiterinnen und Arbeiter sowie für gewerbliche Lehrlinge im Fußpfleger-, Kosmetiker- und Masseurgewerbe https://www.kollektivvertrag.at/kv/fusspfleger-kosmetiker-und-masseure-oesterreich-arb/aenderung-historie/731524?term=Kosmetiker )
1.2 Zur Ausbildung
Die Arbeitnehmerin legte im Verfahren die folgenden Urkunden vor:
Ein Diplom "Schönheitspflege“, ausgestellt von "Socialist Republic of Vietnam, International College of Technology“ am 28.06.2024, Niveau Mittelstufe/Lehrgang 2022/2024“ im Zeitraum vom 20.06.2022-20.06.2024 im Ausmaß von insgesamt 1665 Unterrichtseinheiten (davon 300 Einheiten Abschlusspraktikum).
Mit folgendem Ausbildungsplan, wobei eine Einheit Theorieunterricht 45 Minuten und eine Einheit Praxisunterricht 60 Minuten dauert:
1.3 Zu einer Berufserfahrung
Die Arbeitnehmerin hat keine Nachweise über eine Berufstätigkeit erbracht.
1.4 Zu Sprachkenntnissen
Die Arbeitnehmerin hat am 28.07.2024 die Prüfung für das Sprachdiplom Englisch CERF Level B1 bestanden. Die Arbeitnehmerin hat keinen Nachweis über Kenntnisse der deutschen Sprache oder einer anderen anrechenbaren Sprache erbracht.
1.5 Zum Alter
Die Arbeitnehmerin war im Antragszeitpunkt 27 Jahre alt.
2. Beweiswürdigung
2.1 Zur beantragten beruflichen Tätigkeit
Die Feststellung zur beantragten beruflichen Tätigkeit ergibt sich aus der Arbeitgebererklärung, die dem AMS vorgelegt wurde. (Verwaltungsverfahrensakt des AMS)
2.2 Zur Ausbildung
Die Feststellungen zu den Ausbildungen ergeben sich aus den beim AMS und mit der Beschwerde vorgelegten Zeugnissen (Verwaltungsverfahrensakt des AMS).
Die Feststellung, dass eine Einheit Theorieunterricht 45 Minuten und eine Einheit Praxisunterricht 60 Minuten dauert, beruht auf der schriftlichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30.01.2025 nach entsprechender Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.01.2025. (OZ 3, 4)
2.3 Zu einer fehlenden Berufserfahrung
Die Feststellungen dazu, dass die Arbeitnehmerin keine Arbeitsbestätigungen vorgelegt hat, ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsverfahrensakt und dem Parteienvorbringen. (Verwaltungsverfahrensakt des AMS)
2.4 Zu Sprachkenntnissen
Die Sprachkenntnisse Englisch wurden bereits im Verfahren vor dem AMS nachgewiesen. Weitere Sprachkenntnisse, etwa in den Sprachen Deutsch, Bosnisch, Kroatisch oder Serbisch wurden nicht nachgewiesen und nicht behauptet. (Verwaltungsverfahrensakt des AMS)
2.5 Zum Alter
Die Feststellung zum Alter der Arbeitnehmerin ergibt sich aus deren Geburtsdatum.
3. Rechtliche Beurteilung
Zu A)
Abweisung der Beschwerde gemäß §12a AuslBG
Bescheidbegründung des AMS
3.1 Das AMS begründete die Abweisung des Antrages zusammengefasst damit, dass in rechtlicher Würdigung der vorgebrachten Dokumente seitens des AMS keine zweifelsfreie Verifizierung der begutachteten Ausbildungs- bzw. Qualifikationsnachweise mit der notwendigen Vergleichbarkeit einer entsprechenden inländischen Ausbildung habe erfolgen können. Die vorgelegten Qualifikationsnachweise seien gemäß § 27 a Berufsausbildungsgesetz nicht mit einem österreichischen Lehrabschluss als Kosmetikerin vergleichbar.
Das AMS vergab daher für die Kriterien gemäß Anlage B des AuslBG nur folgende 25 Punkte: Qualifikation: 0 Punkte / Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 0 Punkte / Sprachkenntnisse: 0 Punkte / Alter (27 Jahre): 15 Punkte / Zusatzpunkte für Englischkenntnisse: 10.
Beschwerdevorbringen
3.2 Die Beschwerde bringt – zusammengefasst – vor, die belangte Behörde hätte in rechtlicher Würdigung das Vorliegen einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung bejahen und im Verfahren auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte für die beantragte Arbeitnehmerin gemäß § 41 Abs 2 Z 1 NAG eine positive Bestätigung nach § 20e Abs 1 Z 2 AuslBG ausstellen müssen.
So sei die belangte Behörde in rechtlicher Würdigung davon ausgegangen, dass keine zweifelsfreie Verifizierung der begutachteten Ausbildungs- bzw. Qualifikationsnachweise mit der notwendigen Vergleichbarkeit einer entsprechenden inländischen Ausbildung erfolgen könne. Die vorgelegten Qualifikationsnachweise seien gemäß § 27a BAG nicht mit einem österreichischen Lehrabschluss als Kosmetikerin vergleichbar.
Damit verkenne die belangte Behörde, dass § 12a Z 1 AuslBG lediglich eine „einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung“ voraussetze, nicht jedoch eine Gleichhaltung ausländischer Prüfungszeugnisse im Sinn des § 27a BAG. Neben dem Gesetzeswortlaut würden auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1077 Big.NR 24. GP 12) keinen Anhaltspunkt für die Notwendigkeit einer Gleichhaltung im Sinn des S 27a BAG bieten. Dessen ungeachtet würde eine solche Sichtweise zu einer Schlechterstellung von Personen ohne österreichischen Aufenthaltstitel gegenüber solchen mit einem österreichischen Aufenthaltstitel führen und damit auf verfassungsrechtliche Bedenken stoßen: Denn Personen ohne österreichischen Aufenthaltstitel haben im Gegensatz zu solchen mit einem österreichischen Aufenthaltstitel keine Möglichkeit, bei nicht nachweisbarer Gleichwertigkeit eine ergänzende Lehrabschlussprüfung nach § 27a Abs 3 BAG zu absolvieren, da eine solche im Ausland nicht durchführbar sei.
Die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 25.1.2013, 2012/09/0068) verlange für eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung eine Ausbildungsdauer von mindestens zwei Jahren. Im gegenständlichen Fall der beantragten Arbeitnehmerin habe die Ausbildungsdauer zwei Jahre und einen Tag gedauert und die gesetzlich erforderliche Dauer erfüllt.
Auch inhaltlich sei die absolvierte Ausbildung mit einem österreichischen Lehrabschluss als Kosmetiker vergleichbar, wie ein Vergleich der vorgelegten Leistungsübersicht des Internationalen Kollegs für Technologie (ICT) vom 28.6.2024 einerseits und der Kosmetiker-Ausbildungsordnung, BGBl 1996/638, andererseits zeige. Bereits die Bezeichnung des absolvierten Studiengangs mit „Schönheitspflege“ belege ein mit dem Lehrberuf des Kosmetikers identes Ausbildungsziel, sei doch der Begriff „Kosmetik“ ein Synonym für „Schönheitspflege“ (vgl die Begriffsdefinition „Kosmetik“ im Duden, https://vmw.duden.de/rechtschreibung/Kosmetik). Außerdem zeige ein Vergleich der Ausbildungsinhalte, dass beide Ausbildungen in fachlicher Hinsicht - von punktuell unterschiedlichen Schwerpunktsetzungen abgesehen - stark ausgeprägte Überschneidungen aufweisen würden.
An die Vergleichbarkeit dürften nicht nur wegen des Gesetzeswortlauts - § 12a AuslBG spreche immerhin nur von „einschlägig“ -, sondern auch aufgrund des Gesetzeszwecks keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Immerhin liege es in der Natur der Sache, dass sich die Ausbildungsinhalte für eine bestimmte Berufsausbildung von Staat zu Staat und womöglich von Studieneinrichtung zu Studieneinrichtung unterscheiden würden. Würde § 12a AuslBG so ausgelegt werden, dass eine Gleichhaltung im Sinn des § 27a BAG oder gar eine Deckungsgleichheit der Ausbildungsinhalte eine Erteilungsvoraussetzung wäre, wäre damit der von § 41 NAG und S 12a AuslBG bezweckte Zuzug von qualifizierten Fachkräften praktisch unterbunden. Punktuelle Divergenzen in den Ausbildungsinhalten dürften daher nicht zum Versagen der Rot-Weiß-Rot-Karte führen, wenn das Ausbildungsziel - wie im vorliegenden Fall - im Wesentlichen ident ist.
Zur Abweisung der Beschwerde
Mangelberuf
3.3 Die Tätigkeit als Kosmetiker/in ist war im Jahr 2024 im gesamten Bundesgebiet als Mangelberuf in der Fachkräfteverordnung 2024 festgelegt (§ 1 Abs 1 Z 96 Fachkräfteverordnung 2024, BGBl II Nr 439/2023). Im Jahr 2025 ist diese Tätigkeit im Bundesland Oberösterreich weiterhin ein Mangelberuf (§ 1 Abs 2 Z 13 Fachkräfteverordnung 2025, BGBl II Nr 421/2024).
Ausbildung für den Mangelberuf
3.4 Bis zum 31.01.2024 galt für den Lehrberuf „Kosmetiker“ eine Lehrzeit von 2 Jahren (§ 1 Abs 1 Kosmetiker-Ausbildungsordnung, BGBl 638/1996).
Im Jahr 2024 wurde der Lehrberuf „Kosmetik (Kosmetologie)“ neu geregelt. Seit dem 01.02.2024 beträgt für diesen Lehrberuf die Lehrzeit 3 Jahre. (§1 Abs 1 Kosmetik-Ausbildungsordnung, BGBl II Nr 389/2023). Die neu geregelte Kosmetik-Ausbildungsordnung enthält unter anderem Übergangsbestimmungen für Lehrlinge, die bereits eine Lehre nach den alten Ausbildungsordnungen begonnen haben. Danach können Lehrlinge, die schon vor dem 01.02.2024 in einer Kosmetik-Lehre waren, die Lehre nach der alten Ausbildungs- und Prüfungsordnung abschließen (§ 14 der Verordnung).
Zum gegenständlichen Fall
3.5 Die Beschwerde führt nicht zum Erfolg, zwar aus den folgenden Gründen:
Zu kurze Ausbildungsdauer
Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass bei einer vorgesehenen Lehrzeit von 2 Jahren für den in Frage kommenden Beruf eine tatsächlich nachgewiesene Ausbildungsdauer von 18 Monaten zu kurz und nicht geeignet ist, eine "abgeschlossene Berufsausbildung" im Sinne des § 12a AuslBG darzustellen (VwGH 25.01.2013, 2012/09/0068; siehe auch 01.09.2022, Ra 2021/09/0260).
In Österreich galt bis zum 31.01.2024 für den Lehrberuf „Kosmetiker“ eine Lehrzeit von 2 Jahren (§ 1 Abs 1 Kosmetiker-Ausbildungsordnung, BGBl 638/1996).
Die Lehrausbildung erfolgt dabei in der Regel im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung. Nur in bestimmten, gesetzlich vorgesehenen Fällen ist eine Lehrausbildung mit reduzierter Arbeitszeit möglich (§ 13 BAG); ein solcher Ausnahmefall liegt gegenständlich nicht vor.
Im verfahrensrelevanten Zeitraum von 2022 bis 2024 betrug die Anzahl der Arbeitstage pro Kalenderjahr durchschnittlich 249 Tage, bei angenommener 5-Tage-Woche und ohne Feiertage. (vgl Arbeitstagerechner, zB https://www.arbeitstage.at/) Von diesen 249 Tagen sind auch noch 25 Tage Urlaubsanspruch laut Urlaubsgesetz abzuziehen, womit sich insgesamt 224 Arbeitstage pro Jahr ergeben.
Laut dem von der Beschwerdeführerin für die Vereinbarung der Entlohnung für die Arbeitnehmerin herangezogenen Kollektivvertrag beträgt die wöchentliche Normalarbeitszeit ausschließlich der Pausen 40 Stunden (§ 4 Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter sowie für gewerbliche Lehrlinge im Fußpfleger-, Kosmetiker- und Masseurgewerbe (https://www.kollektivvertrag.at/kv/fusspfleger-kosmetiker-und-masseure-oesterreich-arb/aenderung-historie/731458), sohin 8 Stunden pro Arbeitstag.
Bei 224 Arbeitstagen pro Jahr ergibt sich bei einem 8-Stunden-Tag eine Ausbildungsdauer von 1792 Stunden pro Jahr.
Bei einer Lehrzeit von zwei Jahren sind somit durchschnittlich insgesamt 3584 Ausbildungsstunden vorgesehen (1792 Stunden x 2 Jahre).
Selbst wenn man im vorliegenden Fall für jede der von der Arbeitnehmerin absolvierten Ausbildungseinheiten eine volle Stunde annimmt und auch die Stunden für eindeutig ausbildungsferne Inhalte wie zB für die Fächer (vietnamesische) „Nationalverteidigung“ und (vietnamesische) „Politik“ nicht abzieht, beträgt im Falle der Arbeitnehmerin die in Vietnam absolvierte Ausbildungsdauer insgesamt lediglich 1665 Stunden und damit nur knapp über 50 Prozent der in Österreich für die Ausbildung innerhalb von zwei Jahren vorgesehenen Gesamtstundenanzahl von 3584 Stunden.
Entsprechend der zuvor dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes kann daher die Ausbildung der Arbeitnehmerin nicht anerkannt werden.
Damit hat die Beschwerdeführerin keinen Nachweis darüber erbracht, dass die Arbeitnehmerin eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt, die mit dem österreichischen Lehrabschluss für den Beruf „Kosmetiker“ bzw „Kosmetik (Kosmetologie)“ vergleichbar ist.
Es können daher für das Kriterium „Qualifikation“ im Sinne der Anlage B zu § 12a AuslBG keine Punkte angerechnet werden.
Keine „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ anrechenbar
Ausgehend vom Sachverhalt hat die Arbeitnehmerin keine Berufserfahrung nachgewiesen. Zudem würde die Anrechenbarkeit von Punkten für dieses Kriterium voraussetzen, dass eine erforderliche abgeschlossene und vergleichbare Berufsausbildung vorliegt, was gegenständlich nicht der Fall ist.
Für das Kriterium „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ sind daher keine Punkte zu vergeben.
Ergebnis
3.6 Im Ergebnis kann daher die erforderliche Punkteanzahl von 55 Punkten in keinem Fall erreicht werden.
Es liegen somit nicht die Voraussetzungen für die Zulassung der Arbeitnehmerin als Fachkraft im beantragten Mangelberuf gemäß §12a AuslBG vor.
3.7 Die Beschwerde war daher spruchgemäß abzuweisen.
Entfall der mündlichen Verhandlung
3.8 In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).
3.9 Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist im festgestellten Umfang geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen. Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs 4 VwGVG entfallen.
Zu B)
Revision
3.10 Die Revision ist nicht zulässig, da die Rechtslage eindeutig bzw durch die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt ist.
3.11 Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Rückverweise
