BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Sandra HUBER, MA und den fachkundigen Laienrichter Sascha ERNSZT als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. am XXXX , StA. Nigeria, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gregor KLAMMER, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 25.03.2024 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 19.06.2024, ABB-Nr: XXXX , betreffend Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 iVm § 1 Abs. 2 lit l Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
A)
Das Verfahren wird gemäß § 17 VwGVG iVm § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs im Verfahren zu Gz. Ra 2023/22/0009 betreffend Versagung einer (Dauer)Aufenthaltskarte ausgesetzt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1.Der Beschwerdeführer stellte am 23.01.2024 beim Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden kurz: AMS) einen Antrag auf Ausstellung einer Ausnahmebestätigung gem. § 3 Abs. 8 iVm § 1 Abs. 2 lit l AuslBG. Im Antrag gab er als Familienangehörigen (Ankerperson) die ehemalige Ehegattin Frau XXXX , geb. am XXXX , österreichische Staatsbürgerin, an. Laut seinen Angaben bestand die Ehe von 2009-2023.
2. Mit Bescheid vom 25.03.2024 lehnte das AMS den Antrag ab. Als Begründung wurde angeführt, dass der Antrag auf Verlängerung der Daueraufenthaltskarte durch die Aufenthaltsbehörde zurückgewiesen worden sei, da der Beschwerdeführer von „31.01.2024 bis 24.04.2019“ nicht in Bundesgebiet ansässig gewesen sei.
3.Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass die Ehe zu seiner österreichischen Gattin vom Jänner 2008 bis Dezember 2022 bestanden habe. Mit ihr habe er drei Kinder, für die er unterhaltspflichtig sei. Er habe sich von 2014 bis 2019 nicht in Österreich bei seiner Familie aufgehalten, auch nach der Rückkehr sei kein gemeinsamer Wohnsitz vorhanden gewesen. Diesen Umstand habe das Verwaltungsgericht Wien zum Anlass genommen, den im Jahr 2020 vor der Niederlassungsbehörde gestellten Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte zurückzuweisen. Dieses Erkenntnis entfalte allerdings aktuell keine Wirkung. Er habe dagegen Revision erhoben, dieser habe der Verwaltungsgerichtshof die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Er sei - alleine schon wegen der Kinder - aber auch wegen der sehr langen Ehegemeinschaft in Österreich aufenthaltsberechtigt, denn die Ehe habe mehr als drei Jahre gedauert und habe mit der Ehegattin auch länger als ein Jahr gemeinsam in Österreich gelebt. Er habe ein Recht auf persönlichen Umgang mit den Kindern. Sein Aufenthaltsrecht gründe sich in erster Linie auf Art 13 RL 2004/38/EG, weil die Ehegattin aufgrund längerer Beschäftigung in Spanien freizügigkeitsberechtigt sei. Seine Abwesenheit von rund 5 Jahren sei ohne Bedeutung. Auch aufgrund des Rechts auf persönlichen Umgang mit den Kindern und des Rechts der Kinder auf angemessenen Unterhalt vom Beschwerdeführer als Vater sei er nach Art 13 RL 2004/38/EG und Art 20 AEUV in Österreich aufenthaltsberechtigt. Auch deshalb erscheine die Wertung des Verwaltungsgerichts Wien, es läge kein gemeinsames Familienleben vor, nicht richtig.
4.Mit Beschwerdevorentscheidung vom 19.06.2024 wies das AMS die Beschwerde ab. Der Beschwerdeführer sei laut Melderegisterauszug von 31.01.2014 bis 24.04.2019 nicht in Österreich gemeldet gewesen und habe laut seinen eigenen Aussagen im Scheidungsverfahren von 2011 bis 2018 in der Schweiz gelebt. Dies führe gem. Artikel 16 Abs. 4 RL 2004/38/EG zum Verlust eines eventuell bereits erworbenen Daueraufenthaltsrechts. Die Gültigkeit einer „Aufenthaltskarte“ wäre aufgrund der langen Abwesenheit gem. Artikel 11 Abs 2 RL 2004/38/EG ebenso erloschen. Unterlagen bezüglich der Ableitung eines Aufenthalts- bzw. Arbeitsrechts von den Kindern (Unterhaltsregelung und -Leistung, Besuchszeiten, erfolgte Besuche, Obsorgeregelung etc) seien nicht nachgereicht worden. Es bestehe kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht, von dem ein Arbeitsrecht bzw. eine Ausnahme aus dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gem. § 3 Abs. 8 iVm § 1 Abs. 2 lit l AuslBG abgeleitet werden könne.
5. Nach fristgerecht gestelltem Vorlageantrag legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Bundesverwaltungsgericht am 28.06.2024 zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er verfügte über eine von 25.08.2009 bis 25.08.2019 gültige Daueraufenthaltskarte. Er war mit der österreichischen Staatsbürgerin, Frau XXXX , geb. am XXXX , verheiratet. Die Ehe wurde am 19.01.2008 in XXXX geschlossen und mit Urteil des Bezirksgerichts XXXX vom 21.03.2013 rechtskräftig geschieden.
1.2.Am 18.06.2019 stellte der Beschwerdeführer bei der Aufenthaltsbehörde einen Antrag auf Ausstellung einer „Aufenthaltskarte“. Dieser Antrag wurde nach Erhebung einer Säumnisbeschwerde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 21.11.2022, VGW-151/023/8417/2022-13 gemäß § 54 Abs. 7 NAG (Vorliegen einer Aufenthaltsehe) zurückgewiesen. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer eine Revision, welche derzeit zu Ra 2023/22/0009 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig ist. Der Verwaltungsgerichtshof erkannte der Revision mit Beschluss vom 26.02.2024, Ra 2023/22/0009-10 die aufschiebende Wirkung zu.
1.3.Am 23.01.2024 stellte der Beschwerdeführer beim AMS einen Antrag auf Ausnahmebestätigung gem. § 3 Abs. 8 iVm § 1 Abs. 2 lit l AuslBG. Als Ankerperson gab er seine ehemalige Ehegattin, Frau XXXX , geb. am XXXX , österreichische Staatsbürgerin, an. Mit Bescheid vom 25.03.2024 lehnte das AMS den Antrag ab, und wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 19.06.2024 ab.
1.4.Die im o.a. aufenthaltsrechtlichen Verfahren zu beurteilende Frage des Vorliegens eines Aufenthaltsrechts iSd Richtlinie 2004/38/EG stellt eine Vorfrage für die Beurteilung der Ausstellung einer Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs. 8 iVm § 1 Abs. 2 lit l AuslBG im gegenständlichen Verfahren dar. Da somit die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts von Vorfragen abhängt, die Gegenstand derzeit anhängiger behördlicher bzw. gerichtlicher Verfahren sind, liegen die Voraussetzungen des § 38 AVG iVm § 17 VwGVG zur Aussetzung des Verfahrens vor.
2. Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt und die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt des AMS.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Gemäß § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.
Gemäß § 17 VwGVG ist diese Bestimmung auch auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht anzuwenden.
Im Hinblick auf die hier relevante Frage der Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG ist Folgendes auszuführen:
Gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.
Gemäß § 1 Abs. 2 lit. l leg. cit. sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden auf Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen.
Gemäß Art. 23 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 („Freizügigkeitsrichtlinie“) sind Familienangehörige eines Unionsbürgers, die das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt in einem Mitgliedstaat genießen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit berechtigt, dort eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger aufzunehmen. „Familienangehöriger“ im Sinne der Richtlinie ist gemäß Art. 2 lit. a leg. cit. (unter anderem) der Ehegatte.
Das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht iSd § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG ist daher die Grundlage für die Ausstellung einer Bestätigung von der Ausnahme vom Ausländerbeschäftigungsgesetz gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG.
Die Frage eines dem Beschwerdeführer zukommenden Aufenthaltsrechts iSd Richtlinie 2004/38/EG ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt Gegenstand eines beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Revisionsverfahrens. Die Revision (protokolliert zu Ra 2023/22/0009) richtet sich gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 21.11.2022, VGW-151/023/8417/2022-13, mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 54 Abs. 7 NAG (Vorliegen einer Aufenthaltsehe) zurückgewiesen wurde.
Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu klärende Frage, ob der Beschwerdeführer in den Genuss der Arbeitnehmerfreizügigkeit iSd Richtlinie 2004/38/EG kommt, ist für das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts entscheidungserheblich. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Feststellung des Vorliegens einer Aufenthaltsehe im Verfahren betreffend die Ausstellung einer Aufenthaltskarte zwingend zum Ausspruch führt, dass der Beschwerdeführer nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt (vgl. § 54 Abs. 7 NAG). Mangels unionsrechtlichem Aufenthaltsrecht wäre aber auch der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG nicht erfüllt, zumal Art. 23 Freizügigkeitsrichtlinie den Familienangehörigen eines Unionsbürgers nur dann das Recht einräumt, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit in einem Mitgliedstaat eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger aufzunehmen, wenn sie dort das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt genießen.
Ob allenfalls eine Aufenthaltsbewilligung auf Grund der in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union oder der in Art. 8 Abs. 1 MRK eingeräumten Rechte zu erteilen wäre, ist nicht im Verfahren nach dem AuslBG zu prüfen (vgl. VwGH 24.04.2012, 2012/09/0003).
Da die Frage nach dem Vorliegen eines Aufenthaltsrechts iSd Richtlinie 2004/38/EG eine Vorfrage darstellt, die den Gegenstand des anhängigen Verfahrens beim Verwaltungsgerichtshof bildet, liegen die Voraussetzungen für die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage vor.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
