W218 2263393-2/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Benedikta TAURER über die Beschwerde von XXXX geb. XXXX , bevollmächtigt vertreten durch die Rechtsanwälte Mag. German STORCH, Mag. Rainer STORCH, Bürgerstraße 62, 4020 Linz, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Oberösterreich, vom 03.11.2022, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Die Österreichische Gesundheitskasse (belangte Behörde) hat mit Bescheid vom 03.11.2022 den Antrag des Beschwerdeführers vom 04.04.2007 (gemeint 04.04.2022) auf Feststellung von Nachtschwerarbeitszeiten sowie auf Nachentrichtung verjährter Nachtschwerarbeitsbeiträge zur Pensionsversicherung für seine Tätigkeit als Chemiearbeiter bei der Dienstgeberin XXXX [in der Folge: als DG bezeichnet] für den Zeitraum 01.07.2007 bis 31.03.2017 als unbegründet abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum 01.07.2007 bis 31.03.2017 zwar die erforderlichen Nachtschichten geleistet habe, dabei jedoch unter keinen erschwerten Bedingungen gemäß dem Nachtschwerarbeitsgesetz gearbeitet habe.
2. Gegen diesen Bescheid erhob der bevollmächtigte Vertreter des Beschwerdeführers Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, der Beschwerdeführer habe im beschwerdegegenständlichen Zeitraum Nachtschwerarbeit geleistet. Es sei eine umfassende Überprüfung bzw. Befundaufnahme durch das zuständige Arbeitsinspektorat erforderlich. Es sei bei anderen – vergleichbaren – Mitarbeitern zu Nachverrechnungen gekommen, diese hätten am gleichen Arbeitsplatz wie der Beschwerdeführer gearbeitet, die Nachtschwerarbeit sei festgestellt worden.
3. Die gegenständliche Beschwerde sowie der bezughabende Verwaltungsakt langten am 12.07.2023 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die belangte Behörde hat die notwendigen Ermittlungen des maßgeblichen Sachverhaltes ausreichend durchgeführt. Auf dieser Grundlage werden folgende Feststellungen getroffen und der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt:
Der Beschwerdeführer war im Zeitraum 01.07.2007 bis 31.03.2021 bei DG beschäftigt. Der Beschwerdeführer war als Chemiearbeiter tätig und arbeitete im Schichtbetrieb. Im Zeitraum 01.07.2007 bis 31.12.2007 im 4-Schicht-Betrieb und ab 01.01.2008 im 5-Schicht-Betrieb.
Am 29.03.2017 wurde von der DG mit dem Beschwerdeführer eine Ergänzung zum Dienstvertrag geschlossen und dieser ab 01.04.2017 von der DG freiwillig als Nachtschwerarbeiter angemeldet.
Der Beschwerdeführer stellte am 04.04.2022 den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Feststellung von Nachtschwerarbeitszeiten sowie auf Nachentrichtung verjährter Nachtschwerarbeitsbeiträge zur Pensionsversicherung für seine Tätigkeit bei der DG.
Im Bescheid wurde irrtümlich ein falsches Datum angeführt, nämlich der 04. April 2007, es handelt sich aber offensichtlich um einen Schreibfehler, da der Antrag am 04. April 2022 gestellt wurde.
Der Beschwerdeführer hat unstrittig im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die erforderliche Anzahl an Nachtschichten und damit Nachtarbeit geleistet. Nachtschwerarbeit hat er nicht geleistet.
Der Beschwerdeführer
- musste nicht regelmäßig und mindestens während vier Stunden seiner Arbeitszeit Atemschutzgeräte tragen,
- hatte keinen Bildschirmarbeitsplatz und
- war keinem ständigen gesundheitsschädlichen Einwirken von inhalativen Schadstoffen, die zu einer Berufskrankheit im Sinne der Anlage 1 zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz führen können, ausgesetzt.
Der Beschwerdeführer unterlag auch keinen anderen Bedingungen nach dem Nachtschwerarbeitsgesetz.
Das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Nachtschwerarbeitsbeiträgen für den Zeitraum 01.07.2007 bis 30.11.2016 ist gemäß § 68 Abs. 1 ASVG verjährt.
2. Beweiswürdigung:
Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus dem zur gegenständlichen Rechtssache vorliegenden Verfahrensakt der ÖGK und des Bundesverwaltungsgerichtes.
Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Nachtarbeit geleistet hat.
Der Beschwerdeführer war als Chemiearbeiter im Schichtbetrieb für den Zeitraum von 01.07.2007 bis 31.03.2021 (bzw. bis 01.04.2021 inklusive Urlaubsentschädigung) als Arbeiter bei der DG tätig. Während des Beschäftigungszeitraumes hat er immer dieselbe Tätigkeit im 4-Schicht-System bzw. ab 01.01.2008 im 5-Schicht-System ausgeübt. Die DG hat den Beschwerdeführer ab 01.04.2017 auf freiwilliger Basis als Nachtschwerarbeiter bei der ÖGK gemeldet. Diesbezüglich ist eine Ergänzungsvereinbarung abgeschlossen worden.
Das Dienstverhältnis zum Beschwerdeführer wurde einvernehmlich gelöst, weil ein Betriebsteil geschlossen und ein Sozialplan abgeschlossen worden ist. Der Beschwerdeführer hat eine Sozialplanleistung erhalten und es wurde ausdrücklich vereinbart, dass mit Erfüllung der aus dieser Vereinbarung resultierenden Leistungen sämtliche Ansprüche wechselseitig erfüllt und beglichen seien.
Er brachte vor, mit hochgiftigen Stoffen teilweise unter extremer Hitze mit Atemschutzmaske gearbeitet zu haben und deshalb Nachtschwerarbeit geleistet zu haben.
Der Beschwerdeführer beantragte am 01.12.2021 bei der Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle Oberösterreich, die Feststellung auf Nachtschwerarbeit gemäß Nachtschwerarbeitsgesetz (NSchG) für den Zeitraum vom 01.07.2007 bis 31.03.2017. Als Begründung brachte er vor, dass er mit hochgiftigen Stoffen teilweise unter extremer Hitze mit Atemschutzmaske gearbeitet habe und deshalb Nachtschwerarbeit geleistet habe. Beweise oder Unterlagen, die seine Behauptung untermauerten, legte er keine vor. Er konnte auch nicht begründen, weshalb er diesen Antrag erst acht Monate nach seinem Ausscheiden aus der Firma vorbrachte und wieso er nicht bereits 2017 im Zuge seiner Ergänzungsvereinbarung mit der DG argumentierte, dass er bereits in den Jahren davor Nachtschwerarbeit geleistet habe, immerhin war er zu diesem Zeitpunkt bereits seit beinahe 10 Jahren bei der DG tätig.
Die DG wurde daraufhin zur Stellungnahme aufgefordert und gab an, dass die Nachtschwerarbeit seit 2017 auf freiwilliger Basis gemeldet wurde, da die Voraussetzungen des Art. VII Abs. 2 des NSchG auf die Arbeitsplätze dieses Mitarbeiters nicht zutreffen (es wurden auch für andere Mitarbeiter auf freiwilliger Basis Nachtschwerarbeitsbeiträge entrichtet).
Eine Anfrage beim Arbeitsinspektorat Oberösterreich Ost ergab, dass aufgrund mangelnder Informationen keine spezifische Auskunft gegeben werden könne, aber generell ausgesagt werden könne, dass im gegenständlichen Betrieb ArbeitnehmerInnen vereinzelt auch gefährlichen Arbeitsstoffen wie z.B. Toluol, Dimethylamin DMA, Phenol oder SO2 ausgesetzt werden bzw. exponiert sind. Allerdings werden die Grenzwerte MAK/TRK-Werte grundsätzlich eingehalten. Weiters muss bei Abfüllvorgängen ein Atemschutz getragen werden und im Zuge der Schichtarbeit wird auch Nachtarbeit geleistet.
Die DG führte daraufhin näher aus, dass die Mitarbeiter vereinzelt inhalativen Schadstoffen/ gefährlichen Arbeitsstoffen ausgesetzt sind, aber die Grenzwerte eingehalten werden, wodurch sich keine Gefahr einer Berufskrankheit ergibt. Insgesamt erläuterte die DG, dass durch das rotierende System der Zuteilung der Mitarbeiter im Rahmen der Schichtarbeit an verschiedene Arbeitsplätze gewährleistet ist, dass einerseits Abwechslung besteht und auch kein Mitarbeiter über einen längeren Zeitraum am gleichen Arbeitsplatz eingeteilt wird. Die Grenzwerte würden eingehalten werden, mit gefährlichen Stoffen würde immer in verschlossenen Gefäßen gearbeitet werden und bei Abfüllvorgängen würde ein Atemschutz getragen werden.
Der Beschwerdeführer erwiderte, dass er keine Ergänzungsvereinbarung unterschrieben habe und dass er stets gefährlichen Arbeitsstoffen ausgesetzt gewesen sei.
Dem wird entgegengehalten, dass die DG die vom Beschwerdeführer unterzeichnete Ergänzung per 29.03.2017 vorlegen konnte.
In der Beschwerde wurde moniert, dass auch andere Arbeitnehmer Nachtschwerarbeit geleistet hätten und dafür auch Leistungen erhalten hätte, allerdings erschließt sich dem erkennenden Gericht der dadurch geleistete Beweis nicht, da der eine Zeuge angab, 2019 in Ruhestand gegangen zu sein und der andere Zeuge auflistete, mit welchen gefährlichen Stoffen sie zu tun hatten, dies allerdings auch nicht bestritten wird und die DG seit 2017 auf freiwilliger Basis Beiträge nach dem NSchG entrichtet.
Die DG konnte mittels Tabelle genau auflisten mit welchen gefährlichen Stoffen im Unternehmen gearbeitet wird und sie konnte auch die Grenzwerte sowie die Zeiten, in denen der Beschwerdeführer mit diesen Stoffen in Berührung kam, genau darlegen.
Die DG legte dar, wie sich die übliche Routine eines Arbeitstages/einer Schicht beim Beschwerdeführer darstellte:
- Überwachung der Anlage vor dem Bildschirm gesamt pro Schicht circa 0,5 h in der Messwarte und circa 0,5 h in der Anlage.
- Abfüllen und Verpacken von Fertigproduktkanistern — bis zu 5 h pro Schicht.
- Chargierung der Rohstoffe in Prozessbehälter— bis zu 1,5 h pro Schicht.
- Transport von Rohstoffen von der Anlieferung bis zum Lager mittels Hubwagen, circa zwei Mal wöchentlich für circa 2 h.
- Räumung der Kammerfilterpresse für circa 1,5 h pro Schicht.
Darüber hinaus habe auch zur Tätigkeit des Beschwerdeführers gehört:
- Anlagen mittels Prozessleitsystem zu überwachen und zu bedienen.
- Produktionsprozesse zu kontrollieren und zu dokumentieren.
- Probennahmen und Produktkontrollen durchzuführen.
- Störungen und Abweichungen zu melden.
- Die Produktionsanlagen sicher und sauber zu halten.
Um einseitige und monotone Arbeiten eines Mitarbeiters zu vermeiden, sind die Tätigkeiten im Verlauf einer Woche in Form einer Rotation unterschiedlich an die Mitarbeiter, so auch den Beschwerdeführer, verteilt worden.
Es wurde auch angegeben, dass Atemschutzgeräte beim Ansatz von Produkten getragen wurden, ca. 2x pro Schicht à 30 Minuten, allerdings nicht bei jeder Schicht, da der Arbeitsplatz rotierte.
Der Beschwerdeführer hat bei unterschiedlichen Tätigkeiten in Kontakt mit schädlichen Arbeitsstoffen im Sinne des NSchG kommen können, allerdings sei es nicht zu einem ständigen gesundheitsschädlichen Einwirken dieser Schadstoffe gekommen. Darüber hinaus sind die Grenzwerte eingehalten und Schutzmaßnahmen ergriffen worden und es ergibt sich daher keine Gefahr einer Berufskrankheit. Hinzu kommt, dass die Stoffe nur in geschlossenen Behältern verwendet bzw. routiert werden und es daher keinen direkten Kontakt der Mitarbeiter mit den Stoffen gibt.
Diese Angaben decken sich auch mit der an die AUVA übermittelten Austrittsmeldung betreffend den Beschwerdeführer gem. § 47 ASchG.
Der Beschwerdeführer war inhalativen Einwirkungen der folgenden Arbeitsstoffe unter Anwendung einer persönlichen Schutzausrüstung in folgendem zeitlichen Ausmaß ausgesetzt:
- 1,2-Dichlorethan: maximal eine Stunde pro Woche unregelmäßig (Waggon Abfüllung) bzw. maximal zwei Stunden pro Jahr (Instandhaltungsarbeiten und Container Abfüllung bei geplanter Abstellung).
- Chlortoluron: maximal 30 Minuten pro Tag unregelmäßig (Ausspachteln); maximal eine Stunde pro Tag unregelmäßig (Chargieren R1 / R2); maximal 30 Minuten pro Monat unregelmäßig (Bigbag Abfüllung und Kontrolle Trockner); maximal zwei Stunden pro Jahr unregelmäßig (Instandhaltungsarbeiten (Schicht)).
- Fluometuron: maximal 30 Minuten pro Tag unregelmäßig (Ausspachteln); maximal eine Stunde pro Tag unregelmäßig (Chargieren R1 / R2); maximal 30 Minuten pro Monat unregelmäßig (Bigbag Abfüllung und Kontrolle Trockner); maximal zwei Stunden pro Jahr unregelmäßig (Instandhaltungsarbeiten (Schicht)).
- Phenol: maximal eine Stunde pro Woche unregelmäßig (Waggon Abfüllung) bzw. maximal zwei Stunden pro Jahr unregelmäßig (Instandhaltungsarbeiten (Schicht)).
- Toluol: maximal 0,5 Stunden pro Jahr unregelmäßig (Einsaugen aus Toluolfass R8B).
- Nitrilotriessigsäure Na3 Monohydrat (NTA): Feststoffchargierung; maximal 0,5 Stunden pro Jahr unregelmäßig.
Der Austrittsmeldung zufolge war der Beschwerdeführer keinen ständigen inhalativen Einwirkungen ausgesetzt, da er unregelmäßig und für weniger als eine Stunde mit inhalativen Schadstoffen hantieren musste. Zudem hat der Beschwerdeführer während des Hantierens mit Chemikalien, welche die Gesundheit schädigen können, eine persönliche Schutzausrüstung tragen müssen. Somit ist kein ständiges gesundheitsschädliches Einwirken von inhalativen Schadstoffen gemäß Artikel VII Abs. 2 Z 8 NSchG gegeben.
Was den Nachweis von Benzol gem. § 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales betreffend Belastungen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 2, 5 und 8 des Nachtschwerarbeitsgesetzes als Arbeitsstoff im Betrieb der DG in Form eines inhalativen Schadstoffs in jeder nachweisbaren Konzentration in der Arbeitsraumluft betrifft, so war der Beschwerdeführer zwar gegenüber Benzol exponiert aber nicht in Form einer inhalativen Exposition. Nach Angabe der DG im Fragebogen der ÖGK wurde Benzol (Schadstoff der Anlage 1 zum ASVG, welcher zu einer Berufskrankheit führen könne) nur in geschlossenen Behältnissen verwendet und hat kein direkter Kontakt des Beschwerdeführers mit diesem Stoff bestanden.
Laut Fragebogen der ÖGK sei der Beschwerdeführer gem. § 5 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales betreffend Belastungen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 2, 5 und 8 des Nachtschwerarbeitsgesetzes den Stoffen Benzol und seinen Homologen [Toluol und Xylol]; Säuren; Chemisch-irritativ oder toxisch wirkenden Stoffen; Butyl- Methyl- und Isopropylalkoholen; Phenolen und Katecholen und organischen Lösungsmitteln oder deren Gemischen ausgesetzt gewesen. Diese Stoffe seien jedoch nur in geschlossenen Behältnissen verwendet worden und es hat kein direkter Kontakt der Mitarbeiter mit den Stoffen bestanden. Auch hat der Beschwerdeführer beim Ansatz von Produkten zwei Mal pro Schicht, aber aufgrund der Rotation nicht in jeder Schicht, für 30 Minuten Atemschutzgeräte getragen.
Ein inhalatives Einwirken auf den Beschwerdeführer der im Betrieb der DG vorhandenen Arbeitsstoffe iSd Anlage 1 zum ASVG ist somit nicht gegeben. Auch wurden vom Beschwerdeführer nicht regelmäßig und mindestens während vier Stunden der Arbeitszeit Atemschutzgeräte gem. Artikel VII Abs. 2 Z 6 NSchG getragen. Darüber hinaus ist aus dem Verzeichnis der Arbeitnehmerlnnen ableitbar, dass für die gemäß § 5 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales betreffend Belastungen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 2, 5 und 8 des Nachtschwerarbeitsgesetzes angeführten Schadstoffe, die zu Erkrankungen iSd Z 9 (hinsichtlich der Homologe (Toluol)) sowie der Z 41 (Chemisch-irritativ oder toxisch wirkende Stoffe) der Anlage 1 zum ASVG führen können, 75% des für den in Betracht kommenden Stoffes maßgebenden Konzentrationswertes am Arbeitsplatz nicht überschritten wurde.
Gemäß § 2 Abs. 1 GKV 2021 (Verordnung des Bundesministers für Arbeit über Grenzwerte für Arbeitsstoffe sowie über krebserzeugende und fortpflanzungsgefährdende (reproduktionstoxische) Arbeitsstoffe (Grenzwerteverordnung 2021 – GKV)) werden als MAK-Werte im Sinne des § 45 Abs. 1 ASchG die in Anhang I (Stoffliste mit MAK-Werten und TRK (Technische Richtkonzentration-Werten) angeführten Werte festgelegt.
MAK-Werte (Maximale Arbeitsplatzkonzentration-Werte) werden gem. § 2 Abs. 2 GKV 2021 für gesunde Personen im erwerbsfähigen Alter festgelegt. Bei Einhaltung der MAK-Werte wird im Allgemeinen die Gesundheit von Arbeitnehmerlnnen nicht beeinträchtigt und werden diese nicht unangemessen belästigt.
Gemäß § 4 Abs. 1 GKV 2021 wird der Beurteilungszeitraum für Grenzwerte im Sinne des § 45 Abs. 1 und 2 ASchG (MAK-Werte und TRK-Werte) wie folgt festgelegt:
Z 1: gilt als Beurteilungszeitraum eine in der Regel achtstündige Exposition bei Einhaltung einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (in Vierschichtbetrieben 42 Stunden je Woche im Durchschnitt von vier aufeinander folgenden Wochen), wenn der Grenzwert als „Tagesmittelwert" angegeben ist.
Z 2: Wenn der Grenzwert als „Kurzzeitwert“ angegeben ist, gilt als Beurteilungszeitraum
a) ein Zeitraum von 15 Minuten oder
b) wenn in Anhang I (Spalte 10) für einen bestimmten Arbeitsstoff ein anderer Zeitraum festgelegt ist, dieser Zeitraum.
(2) Kurzzeitwerte mit einem Beurteilungszeitraum von 15 Minuten dürfen innerhalb von acht Stunden insgesamt höchstens eine Stunde lang erreicht werden.
Betreffend des Stoffes 1,2-Dichlorethan liegen laut Verzeichnis der Arbeitnehmerlnnen gem. § 47 ASchG keine Messergebnisse vor, da keine Exposition erwartet wurde.
Für den Stoff Chlortoluron sind im Anhang I keine MAK-Werte und TRK-Werte angegeben, abgesehen davon wurde auch dieser Stoff in geschlossenen Systemen gehandhabt, dasselbe gilt für den Stoff Fluometuron.
Zufolge des Verzeichnisses der Arbeitnehmerlnnen gem. § 47 ASchG ist bezüglich des Stoffes Phenol die MAK mit dem Wert von 0,3 mg/m3 am 04.02.2019 eingehalten worden und weit entfernt von dem Grenzwert der GKV 2021 mit 8 mg/ m3.
Betreffend des Stoffes Toluol liegen laut Verzeichnis der Arbeitnehmerlnnen gem. § 47 ASchG keine Messergebnisse vor, da keine Exposition erwartet wurde. Der Beschwerdeführer trug während der Tätigkeit mit dem Stoff Toluol eine persönliche Schutzausrüstung. Die Grenzwerte wurden somit von der DG eingehalten.
Was die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde vorgebrachten Stoffe Schwefeldioxid, Dimethylamin DMA und Glyphosat betrifft, folgt das erkennende Gericht der ÖGK und geht von folgendem Sachverhalt aus:
Für den Stoff Schwefeldioxid besteht zwar ein MAK-Wert laut GKV 2021, jedoch hatten die Mitarbeiter keinen direkten Kontakt zu Schwefeldioxid. Schwefeldioxid wurde laut Angabe der DG nur in geschlossenen Behältnissen verwendet.
Der Stoff Glyphosat ist laut dem Global harmonisiertem System (GHS) in der EU nach der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 (CLP-VO) als ätzend und umweltgefährlich eingestuft und gekennzeichnet. Eine gesundheitsschädigende Wirkung durch Einatmen besteht laut GHS nicht.
Dimethylamin DMA ist nach Ansicht der ÖGK gem. Anlage 1 Z 41 zum ASVG ein chemischirritativer Stoff. Laut den GHS Sicherheitshinweisen wird Dimethylamin hauptsächlich über die Atemwege und die Haut aufgenommen. Dabei kommt es akut zu irritativen bis ätzenden Wirkungen auf Schleimhäute, Augen, Atemwege und die Haut. Was nun die Einwirkung von Dimethylamin auf den Beschwerdeführer betrifft, wurde Dimethylamin nicht im Verzeichnis der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen gem. § 47 ASchG angeführt und hat demzufolge keine Einwirkung bestanden. Zudem wurden bei der DG chemisch-irritative Stoffe nur in geschlossenen Behältnissen verwendet und hatten die Mitarbeiter keinen direkten Kontakt mit diesem Stoff. Sofern in der Tabelle „Keine Messungen“ angegeben ist, ist damit gemeint, dass zum Zeitpunkt der Messung 2016/2019 dieser Rohstoff nicht mehr in Verwendung stand.
Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 07.09.2011, 2008/08/0036, reicht es für das Vorliegen von Nachtschwerarbeit im Sinne des NSchG nicht aus, dass der Beschwerdeführer mit Chemikalien hantieren musste, die zumindest bei Unterlassen von Schutzmaßnahmen auch gesundheitsschädliche Wirkungen haben konnten. Erforderlich ist nach VwGH vielmehr ein ständiges Einwirken gerade jener inhalativer Schadstoffe, die zu anerkannten Berufskrankheiten führen können. Der Beschwerdeführer ist zwar vereinzelt inhalativen Schadstoffen ausgesetzt gewesen, jedoch wurden die Grenzwerte von MAK und TRK stets von der DG eingehalten und hat die persönliche Schutzausrüstung nach Vorgabe der Dienstgeberin getragen werden müssen. Dies bestätigt auch das Arbeitsinspektorat.
Ein ständiges Einwirken von inhalativen Schadstoffen iSd Artikels VII Abs. 2 Z 8 NSchG auf den Beschwerdeführer ist daher nicht gegeben.
Diese genaue Auflistung wurde dem Beschwerdeführer mit der Aufforderung zur Stellungnahme übermittelt. Der Beschwerdeführer führte dazu aus, dass er einer hohen Staubbelastung ausgesetzt war, mit welchen chemischen Stoffen er zu tun hatte und dass er Atemschutzgeräte tragen musste und fallweise einen Vollanzug. Inwiefern die aufgelisteten Tätigkeiten nicht den Tatsachen entsprechen sollten, konnte er nicht angeben und hat dem auch nicht widersprochen. Er legte noch Fotos von Warnaufklebern bei sowie Artikel über die Schädlichkeit von – vor allem – Glyphosat.
Das Gericht verkennt nicht, dass es sich dabei um das Hantieren mit giftigen Stoffen handelte, allerdings konnte der Beschwerdeführer nicht darlegen, inwiefern bei diesen Schadstoffen eine gesundheitsschädliche Einwirkung im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 8 des Nachtschwerarbeitsgesetzes bei Erreichen oder Überschreiten von 75% des für den in Betracht kommenden Stoff maßgebenden Konzentrationsgrenzwertes am Arbeitsplatz gegeben war bzw. er diesen Stoffen ständig oder doch zumindest in einem überwiegenden Ausmaß im Rahmen seiner Nachtschichten ausgesetzt war.
Dass der Beschwerdeführer mit Chemikalien hantieren musste, die zumindest bei Unterlassen von Schutzmaßnahmen auch gesundheitsschädliche Wirkungen haben könnten, reicht für das Vorliegen von Nachtschwerarbeit im Sinne des NSchG nicht aus; erforderlich ist vielmehr ein ständiges Einwirken gerade jener inhalativer Schadstoffe, die zu anerkannten Berufskrankheiten führen können.
In Übereinstimmung mit der belangten Behörde gelangt das Bundesverwaltungsgericht in einer Gesamtschau zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer nicht regelmäßig und mindestens während vier Stunden seiner Arbeitszeit Atemschutzgeräte tragen musste. Er war auch nicht ständigem gesundheitsschädlichen Einwirken von inhalativen Schadstoffen, die zu einer Berufskrankheit im Sinne der Anlage 1 zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz führen können, ausgesetzt und seine Arbeit mit dem Bildschirmgerät und die Arbeitszeit an diesem Gerät war nicht für die gesamte Tätigkeit bestimmend.
Zum vorgebrachten Hitzearbeitsplatz wurden keinerlei weitere Angaben getätigt und dürfte dieses Vorbringen auch nicht weiter zielführend sein, da ein Hitzearbeitsplatz bedeutet, dass der Beschwerdeführer einer Temperatur über 30 °C und 50 %iger Luftfeuchtigkeit ausgesetzt sein hätte müssen. Für eine derartige Belastung gibt es keinerlei Hinweise im gesamten Verfahren.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 16.10.1990 (90/08/0054) festgestellt, dass die Frage, ob erschwerte Arbeitsbedingungen nach Art. 7 Abs. 2 Z 2 NSchG vorliegen oder nicht, nur durch objektivierbare Messverfahren und nicht durch nicht nachprüfbare, auf bloß subjektivem Empfinden beruhende Aussagen der betroffenen Dienstnehmer geklärt werden muss.
Im gegenständlichen Verfahren ist den Angaben der DG zu folgen, da der Beschwerdeführer diese auch nicht entkräften konnte und sich im gesamten Verfahren keine Hinweise darauf ergeben haben, warum diese Angaben nicht stimmen sollten. Zudem ist der Beschwerdeführer auch nicht der DG entgegengetreten, als diese ihn ab 2017 freiwillig zur Nachtschwerarbeit angemeldet hat und hat bis zu seinem Austreten aus der Firma kein einziges Mal vorgebracht, dass er bereits seit 2007 Nachtschwerarbeit leisten würde.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Abweisung der Beschwerde:
Die maßgeblichen Rechtsvorschriften des NSchG, BGBl. Nr. 354/1981 idF der Novelle BGBl. I Nr. 3/2013, lauten:
"Artikel VII
Nachtarbeit und Nachtschwerarbeit
(1) Nachtarbeit im Sinne dieses Bundesgesetzes leistet ein Arbeitnehmer, der in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr mindestens sechs Stunden arbeitet, sofern nicht in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.
(2) Nachtschwerarbeit leistet ein Arbeitnehmer im Sinne des Abs. 1, der unter einer der folgenden Bedingungen arbeitet:
1. (...)
2. bei den Organismus besonders belastender Hitze. Eine solche liegt bei einem durch Arbeitsvorgänge bei durchschnittlicher Außentemperatur verursachten Klimazustand vor, der einer Belastung durch Arbeit während des überwiegenden Teils der Arbeitszeit bei 30 Grad Celsius und 50% relativer Luftfeuchtigkeit bei einer Luftgeschwindigkeit von 0,1 m pro Sekunde wirkungsgleich oder ungünstiger ist
3. bis 5.(…)
6. wenn regelmäßig und mindestens während vier Stunden der Arbeitszeit Atemschutzgeräte (Atemschutz-, Filter- oder Behältergeräte) oder während zwei Stunden Tauchgeräte getragen werden müssen;
7. bei Arbeit an Bildschirmarbeitsplätzen (das sind Arbeitsplätze, bei denen das Bildschirmgerät und die Dateneingabetastatur sowie gegebenenfalls ein Informationsträger eine funktionale Einheit bilden), sofern die Arbeit mit dem Bildschirmgerät und die Arbeitszeit an diesem Gerät für die gesamte Tätigkeit bestimmend sind. Sonstige Steuerungseinheiten sind Dateneingabetastaturen gleichgestellt, wenn die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllt sind und die Bedienung dieser Steuerungseinheiten durch die Vielfältigkeit und Menge der je Zeiteinheit zu verarbeitenden Informationen und die Häufigkeit und Dichte aufeinanderfolgender Teilaufgaben oder sonstige Arbeitsbedingungen (zB Störeinflüsse, Beleuchtung) für die dort beschäftigten Arbeitnehmer eine entsprechende Erschwernis darstellen;
8. bei ständigem gesundheitsschädlichen Einwirken von inhalativen Schadstoffen, die zu einer Berufskrankheit im Sinne der Anlage 1 zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz führen können;
9. bis 11.(...)
(3.) bis (4.) […]
(5) Die zuständigen Krankenversicherungsträger haben auf Antrag des Arbeitgebers, des Arbeitnehmers oder des zuständigen Organs der Arbeitnehmerschaft durch Bescheid im Einzelfall die erschwerenden Arbeitsbedingungen im Sinne des Abs. 2 oder 4, einer Verordnung nach Abs. 3 oder eines Kollektivvertrages gemäß Abs. 6 festzustellen. An einem solchen Verfahren hat der Krankenversicherungsträger das zuständige Arbeitsinspektorat zu beteiligen.
Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales betreffend Belastungen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 2, 5 und 8 des Nachtschwerarbeitsgesetzes, StF: BGBl. Nr. 53/1993
Gesundheitsschädliches Einwirken von inhalativen Schadstoffen
§ 4. Eine gesundheitsschädliche Einwirkung im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 8 des Nachtschwerarbeitsgesetzes liegt bei als Arbeitsstoff im Betrieb vorhandenen inhalativen Schadstoffen mit krebserregenden Eigenschaften in jeder nachweisbaren Konzentration in der Arbeitsraumluft vor. Als solche Schadstoffe gelten:
1. Arsen und seine Verbindungen,
2. Beryllium und seine Verbindungen,
3. Chrom III-chromate,
4. Benzol,
5. Benzidin und seine Salze,
6. Ethylenoxid,
7. 2-Naphthylamin,
8. Nickel und seine Verbindungen,
9. Vinylchlorid,
10. Zinkchromat sowie
11. Asbest.
§ 5. Für Schadstoffe, die zu Erkrankungen im Sinne der Z 1, 2, 3, 5, 6, 9 (hinsichtlich der Homologe), 10, 11, 12, 13, 14, 15, 26, 28, 31, 40, 41, 42 und 44 der Anlage I zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz führen können, ist eine gesundheitsschädliche Einwirkung im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 8 des Nachtschwerarbeitsgesetzes bei Erreichen oder Überschreiten von 75% des für den in Betracht kommenden Stoff maßgebenden Konzentrationsgrenzwertes am Arbeitsplatz gegeben. Diese Arbeitsplatzkonzentrationswerte für Gase, Dämpfe und Staub in der Raumluft werden jeweils in den Amtlichen Nachrichten – Arbeit – Gesundheit – Soziales verlautbart.
Verordnung des Bundesministers für Arbeit über Grenzwerte für Arbeitsstoffe sowie über krebserzeugende und fortpflanzungsgefährdende (reproduktionstoxische) Arbeitsstoffe (Grenzwerteverordnung 2021 – GKV)
Die maßgeblichen Vorschriften der GKV lauten:
1. Abschnitt
Grenzwerte
Maximale Arbeitsplatzkonzentration (MAK-Werte)
§ 2. (1)Als MAK-Werte im Sinne des § 45 Abs. 1 ASchG werden die in Anhang I (Stoffliste mit MAK-Werten und TRK-Werten) angeführten Werte festgelegt.
(2) MAK-Werte werden für gesunde Personen im erwerbsfähigen Alter festgelegt. Bei Einhaltung der MAK-Werte wird im Allgemeinen die Gesundheit von ArbeitnehmerInnen nicht beeinträchtigt und werden diese nicht unangemessen belästigt. Im Einzelfall, insbesondere bei schwangeren oder stillenden Arbeitnehmerinnen, kann jedoch auch bei Einhaltung der MAK-Werte eine gesundheitliche Beeinträchtigung oder unangemessene Belästigung nicht ausgeschlossen werden.
Technische Richtkonzentration (TRK-Werte)
§ 3.
(1)Als TRK-Werte im Sinne des § 45 Abs. 2 ASchG werden die in Anhang I (Stoffliste mit MAK-Werten und TRK-Werten) angeführten Werte festgelegt.
(2)Die Einhaltung der TRK-Werte soll das Risiko einer Beeinträchtigung der Gesundheit vermindern, vermag dieses jedoch nicht vollständig auszuschließen. TRK-Werte werden für solche gesundheitsgefährdenden Arbeitsstoffe aufgestellt, für die nach dem Stand der Wissenschaft keine als unbedenklich anzusehende Konzentration angegeben werden kann.
Beurteilungszeitraum für MAK-Werte und TRK-Werte
§ 4.
(1) Der Beurteilungszeitraum für Grenzwerte im Sinne des § 45 Abs. 1 und 2 ASchG (MAK-Werte und TRK-Werte) wird wie folgt festgelegt:
1. Wenn der Grenzwert als „Tagesmittelwert“ angegeben ist, gilt als Beurteilungszeitraum eine in der Regel achtstündige Exposition bei Einhaltung einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden (in Vierschichtbetrieben 42 Stunden je Woche im Durchschnitt von vier aufeinander folgenden Wochen).
2. Wenn der Grenzwert als „Kurzzeitwert“ angegeben ist, gilt als Beurteilungszeitraum
a) ein Zeitraum von 15 Minuten oder
b) wenn in Anhang I (Spalte 10) für einen bestimmten Arbeitsstoff ein anderer Zeitraum festgelegt ist, dieser Zeitraum.
(2) Kurzzeitwerte mit einem Beurteilungszeitraum von 15 Minuten dürfen innerhalb von acht Stunden insgesamt höchstens eine Stunde lang erreicht werden.
(3) Für Kurzzeitwerte mit einem anderen, in Anhang I (Spalte 10) festgelegten Beurteilungszeitraum gilt Folgendes:
1. Der Kurzzeitwert darf innerhalb von acht Stunden höchstens in der Häufigkeit erreicht werden, die in Anhang I für den bestimmten Arbeitsstoff jeweils festgelegt ist.
2. Zwischen den Expositionsspitzen, in denen der Tagesmittelwert überschritten wird, muss ein Zeitabstand von mindestens dem Dreifachen der zulässigen Kurzzeitwertdauer liegen.
3. Gemittelt über jeden dieser Zeitabstände darf der Konzentrationswert des Tagesmittelwerts nicht überschritten werden.
(4) Als „Momentanwert“ wird ein Kurzzeitwert bezeichnet, dessen Höhe in seinem Beurteilungszeitraum zu keiner Zeit, das ist die nach dem Stand der Technik kürzestmögliche Mess- oder Anzeigezeit des Messverfahrens, überschritten werden darf.
Handhabung des Anhangs I
§ 9.
(1) In Anhang I werden MAK-Werte und TRK-Werte von Gasen, Dämpfen und flüchtigen Schwebstoffen angegeben:
1. als Volumen pro Volumeneinheit in der im Allgemeinen von Temperatur und Luftdruck unabhängigen Einheit „ml/m3“ (Milliliter pro Kubikmeter) oder „ppm“ (parts per million) und
2. als in der Einheit des Luftvolumens befindliche Masse eines Stoffes in der von Temperatur und Luftdruck abhängigen Einheit „mg/m3“ (Milligramm pro Kubikmeter) für eine Temperatur von 20 °C und einen Luftdruck von 1013 hPa (1013 mbar).
(2) Ergeben sich zwischen den in Abs. 1 genannten Werten Umrechnungsdifferenzen, so ist vom Wert nach Abs. 1 Z 1 auszugehen.
(3) In Anhang I werden MAK-Werte und TRK-Werte von nichtflüchtigen Schwebstoffen in „mg/m3“ (Milligramm pro Kubikmeter) angegeben.
(4) – (10) …
Nachtschwerarbeit liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr mindestens sechs Stunden arbeitet und diese Arbeit unter besonderen – gesetzlich definierten – Belastungen stattfindet. Als Nachtschwerarbeit gilt beispielsweise, wenn regelmäßig und mindestens während vier Stunden der Arbeitszeit Atemschutzgeräte getragen werden müssen; Arbeit an Bildschirmarbeitsplätzen, sofern die Arbeit mit dem Bildschirmgerät und die Arbeitszeit an diesem Gerät für die gesamte Tätigkeit bestimmend ist. Sowie Arbeiten bei ständigem gesundheitsschädlichen Einwirken von inhalativen Schadstoffen, die zu einer Berufskrankheit im Sinne der Anlage 1 zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz führen können.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum 01. Juli 2007 bis 31. März 2017 Nachtschichten leistete.
Er leistete allerdings keine Nachtschwerarbeit im Sinne des Art. VII NSchG. Er musste nur gelegentlich eine Atemschutzmaske tragen und nicht regelmäßig und mindestens während vier Stunden seiner Arbeitszeit.
Das Kriterium der Bildschirmarbeit wird nicht erfüllt, da es nicht seine überwiegende Tätigkeit war.
Für Arbeitsvorgänge bei besonders belastender Hitze, also bei durchschnittlicher Außentemperatur verursachten Klimazustand, der einer Belastung durch Arbeit während des überwiegenden Teils der Arbeitszeit bei 30 Grad Celsius und 50% relativer Luftfeuchtigkeit bei einer Luftgeschwindigkeit von 0,1 m pro Sekunde wirkungsgleich oder ungünstiger ist, liegen keine Anhaltspunkte vor.
Wie Beweiswürdigend bereits ausgeführt wurde, gibt es auch keinen Grund, an den Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zu zweifeln. Der Beschwerdeführer war auf Arbeitsplätzen tätig, auf denen er mit inhalativen Schadstoffen zu tun hatte, er musste fallweise Atemschutzgeräte tragen. Er war allerdings keinen erschwerenden Arbeitsbedingungen im Sinne des Art. VII Abs. 2 NSchG ausgesetzt.
Dass der Beschwerdeführer mit Chemikalien hantieren musste, die zumindest bei Unterlassen von Schutzmaßnahmen auch gesundheitsschädliche Wirkungen haben konnten, reicht für das Vorliegen von Nachtschwerarbeit im Sinne des NSchG nicht aus; erforderlich ist vielmehr ein ständiges Einwirken gerade jener inhalativer Schadstoffe, die zu anerkannten Berufskrankheiten führen können (vgl. VwGH 07.09.2011, 2008/08/0036).
Ob die erschwerten Arbeitsbedingungen nach Art. VII Abs. 2 NSchG vorliegen oder nicht, kann nur durch objektivierbare Messverfahren und nicht durch nicht nachprüfbare, auf bloß subjektivem Empfinden beruhende Aussagen der betroffenen Dienstnehmer geklärt werden (VwGH vom 16.10.1990, 90/08/0054).
Aufgrund der übermittelten Aufzeichnungen der DG konnten keine grenzwertüberschreitende Tätigkeiten festgestellt werden, da in allen Bereichen, die mit inhalativen Stoffen zu tun haben, die Grenzwerte eingehalten bzw. unterschritten wurden. Ferner wurden Schutzmaßnahmen getroffen und war der Beschwerdeführer nur in zeitlich geringem Ausmaß mit inhalativen Stoffen tätig, mit denen zudem in geschlossenen Behältern hantiert wurde.
Der Beschwerdeführer war daher im Zeitraum vom 01. Juli 2007 bis 31. März 2017 nicht als Nachtschicht-Schwerarbeiter gemäß Art. VII Abs. 2 NSchG zu deklarieren.
Verjährung der Beiträge.
§ 68.
(1) Das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen verjährt bei Beitragsschuldnern und Beitragsmithaftenden binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge. Hat der Dienstgeber Angaben über Versicherte bzw. über deren Entgelt nicht innerhalb der in Betracht kommenden Meldefristen gemacht, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tage der Meldung zu laufen. Diese Verjährungsfrist der Feststellung verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36) keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs. 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Die Verjährung des Feststellungsrechtes wird durch jede zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der Zahlungspflichtige hievon in Kenntnis gesetzt wird. Die Verjährung ist gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw. vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist.
(2)-(3)…
Wird keine Meldung seitens des Dienstgebers erstattet, so verjährt das Recht auf Feststellung zur Zahlung von Beiträgen binnen fünf Jahren ab Fälligkeit der Beiträge.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist unter einer zur Unterbrechung der Verjährung des Feststellungsrechts geeigneten Maßnahme jede nach außen hin in Erscheinung tretende Maßnahme zu verstehen, die der rechtswirksamen Feststellung der Beitragsschuld dient. Der Beschwerdeführer hat im Dezember 2021 erstmals einen Antrag auf Feststellung der Nachtschwerarbeitszeiten vom 01.07.2007 bis 31.03.2017 bei der Pensionsversicherungsanstalt gestellt. Die PVA hat dann bei der ÖGK nachgefragt und daraufhin wurde das Ermittlungsverfahren eingeleitet. Der Antrag bei der ÖGK wurde am 04. April 2022 gestellt. Nach der oben zitierten VwGH Judikatur wäre der Antrag bei der PVA als erstmaliger Antrag zu werten und die Verjährung betrifft sohin jedenfalls die Beitragsmonate bis inkl. November 2016. Die Monate Dezember 2016 bis März 2017 wären daher noch nicht verjährt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A) wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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