W208 2255608-2 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W208 2255608-2/48E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter ObstdIntD MR Mag. Dr. iur. Martin ZEHETNER und Bgdr MMag. Dr. iur. Andreas SCHLEGEL als Beisitzer über die Beschwerde des Obstlt XXXX gegen den Bescheid der Bundesdisziplinarbehörde vom 16.03.2023, Zl. 2021-0.285.817, Spruchpunkt B23, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde zu Spruchpunkt B23 wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Spruch zu lauten hat:

„Obstlt XXXX ist schuldig, er hat die in seiner Kanzlei in Verwahrung befindliche Kopie der Kopie der Anlage zum Militärstrategischen Konzept aus dem Oktober 2006 (IfdNr. 03), die als VERSCHLUSS klassifiziert war, nicht nach Zweckerfüllung bzw nach spätestens 10 Jahren vernichtet und damit fahrlässig gegen § 44 Abs 1 BDG iVm RdNr 120 bzw RdNr 169 der Geheimschutzvorschrift des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport (GehSV), GZ S90619/1-S1/2011, vom 01.01.2012, verstoßen und schuldhaft eine Pflichtverletzung gemäß § 2 Abs 1 Heeresdisziplinargesetz 2014 (HDG) begangen;

vom Vorwurf entgegen der geltenden Geheimschutzvorschriften die Geschäftsstücke zum Vorgang XXXX (IfdNr. 04-15) nicht ordnungsgemäß vernichtet und damit gegen § 44 Abs 1 BDG verstoßen zu haben, wird er hingegen freigesprochen und gemäß § 62 Abs 3 Z 2 HDG das Verfahren eingestellt.“

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschuldigte (B), ein Beamter der Verwendungsgruppe MBO 2 (Berufsoffizier), stand in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beim Bundesheer und führte den Dienstgrad Oberstleutnant (Obstlt). Er war Abteilungsleiter an der XXXX .

2. Mit Erkenntnis des BVwG vom 12.01.2024, W208 2255608-2/45E (ihm zugestellt am 19.01.2024) wurde der B nach einer Beschwerde von ihm und des Disziplinaranwaltes wegen einer Reihe von Pflichtverletzungen (24 Spruchpunkte) schuldig gesprochen und die Disziplinarstrafe der ENTLASSUNG verhängt. Zu anderen Vorwürfen wurde er freigesprochen (21 Spruchpunkte) bzw das Verfahren wegen Verjährung eingestellt (3 Spruchpunkte). Auf dieses Erkenntnis wird verwiesen.

3. Aufgrund der Vielzahl der Spruchpunkte ist dem BVwG ein Irrtum unterlaufen und wurde übersehen, dass zum Spruchpunkt B23, des ihn auch in diesem Punkt für schuldig befindenden Bescheides der Bundesdisziplinarbehörde (BDB) bzw zum Spruchpunkt B27 des Einleitungsbeschlusses (EB), weder ein Schuld- noch ein Freispruch erfolgte, obwohl in der Verhandlung vor dem BVwG auf den Sachverhalt eingegangen wurde (1. VHS, 23; 2. VHS, 15; 3. VHS, 2; 5. VHS, 9, 23, 24). Der Spruchpunkt B23 lautet:

„23.) dass er entgegen der geltenden Geheimschutzvorschriften das Militärstrategische Konzept aus dem Jahr 2006 (IfdNr. 03) und die Geschäftsstücke zum Vorgang XXXX (IfdNr. 04-15) nicht ordnungsgemäß vernichtet und er damit gegen § 44 Abs. 1 BDG verstoßen hat“

Der Begründung des Bescheides (Bescheid, 88) ist dazu zu zusammengefasst zu entnehmen, dass kein nachvollziehbarer Grund dafür vorliege, dass der B die Beilage zum Militärstrategischen Konzept (MSK 2006) und den Vorgang XXXX (Z) in ausgedruckter Form in einem versperrbaren Holzschrank verwahrt habe. Der einschlägigen RdNr 120 der Geheimschutzvorschrift (GehSV) sei zu entnehmen, dass Kopien nach Zweckerfüllung zu vernichten seien. Der B habe – als stellvertretender Sicherheitsbeauftragter – Kenntnis von der GehSV gehabt und sei ihm, trotz der dienstlichen Auslastung, die Vernichtung oder die tatsächliche Verbringung der Beilage des MSK in die Bibliothek sowie die Vernichtung der Ausdrucke zum Vorgang Z möglich und zumutbar gewesen. Er habe daher fahrlässig gegen § 44 Abs 1 BDG verstoßen.

4. Der B wies in einer Eingabe vom 21.01.2024 auf diesen Irrtum hin (OZ 46).

5. Das BVwG hat über diesen Spruchpunkt B23 nunmehr – nach neuerlicher Befassung der Senatsmitglieder – zu entscheiden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Festgestellter Sachverhalt zu SPRUCHPUNKT B23:

Der B – der auch stellvertretender Sicherheitsbeauftragter war – hatte zum Zeitpunkt 04.12.2020 (Datum der Sicherstellung bzw Übergabe, Ordner V/AS 549) in einem Ordner „Konzepte" eine Kopie der Kopie des Geschäftsstückes (GStk) GZ S92150/5-MilStrat/2006 (MSK 2006) - „Szenarien und Gleichzeitigkeitsbedarf“ (OZ 40), in seiner Kanzlei in einem versperrten Holzschrank verwahrt. Das GStk besteht aus dem Anschreiben auf dem sich das Datum 08.01.2007, ein Eingangsstempel der XXXX vom 09.01.2007 und einer von der dortigen XXXX abteilung vom 12.01.2007 befindet. Auf dem Anschreiben findet sich kein Klassifizierungs- oder Vernichtungsvermerk und auch sonst kein Hinweis, wie damit umzugehen ist.

Die Beilage zum Anschreiben ist das 80-seitige verfahrensgegenständliche Konzept „Szenarien und Gleichzeitigkeitsbedarf, WIEN, Oktober 2006“, das den Klassifzierungsvermerk „VERSCHLUSS“, nach der damals gültigen Verschlusssachen-Vorschrift des BMLV (VSaV), vom Februar 1991, Zl 10.792/52-1.2/90, trägt (Ordner V/AS 737).

Das Konzept trifft Aussagen zu diversen Einsatzszenarien des Bundesheeres bei Vorliegen bestimmter Bedrohungsszenarien und führt die zur Bewältigung erforderlichen Aufgaben und Fähigkeiten der eingesetzten Kräfte an.

Das GStk ist wie die oa Eingangsstempel zeigen am 09.01.2007 in Papierform im Kdo eingelangt und an den S3, die Waffengattungsspitze und die XXXX abteilung ergangen. Der Leiter der XXXX abteilung war damals Major XXXX . Dieser verteilte es am 12.01.2007 in Kopie an die XXXX (und damit auch an den B, der dort Kdt der XXXX war). Es handelt sich also um eine Kopie der Kopie.

Das MSK 2006 war zum Zeitpunkt des Auffindens in seiner Kanzlei am 04.12.2020 (Ordner V/AS 549) schon veraltet, weil es seit 2017 ein neues Konzept gibt. Die klassifizierte Beilage „Szenarien und Gleichzeitigskeitsbedarf“ war damit ebenfalls veraltet und überholt. Der Zweck des MSK 2006 war mit Erlassung des neuern MSK 2017 erfüllt. Eine Aufbewahrung der Kopie durch den B war seit diesem Zeitpunkt nicht mehr erforderlich, er hat sie aber dennoch nicht vernichtet.

Weiters hatte der B Ausdrucke aus dem ELAK zum Vorgang Z in dem oa Holzschrank in zwei Ordnern abgestellt, die mehrere GStk enthielten, die der B erstellt und als „EINGESCHRÄNKT“ klassifiziert hatte. Sie enthalten teilweise handschriftlichen Übernahmevermerke der Z (OZ 40):

Ordner I:

- IfdNr. 04: GStk EINGESCHRÄNKTGZS90120/37- XXXX /2014 ([Z] Protokoll vom 16.07.2014) ohne Beilagen,

- IfdNr. 05: GStk EINGESCHRÄNKTGZS90120/33- XXXX /2014 ([Z] / XXXX Kündigung Antrag) mit klassifizierten Beilagen

(EINGESCHRÄNKT S90120/51- XXXX /2013 – 1. Ermahnung, EINGESCHRÄNKT S90120/31- XXXX /2014— 2. Ermahnung, EINGESCHRÄNKT S90120/37- XXXX /2014 — 3. Ermahnung),

- IfdNr. 06: GStk GZ S90120/47- XXXX /2014 ([Z]/ XXXX Kündigung Geplante Maßnahme) mit klassifizierten Beilagen (EINGESCHRÄNKT S90120/51- XXXX /2013 - 1. Ermahnung, EINGESCHRÄNKT S90120/31- XXXX /2014 - 2. Ermahnung, EINGESCHRÄNKT S90120/37- XXXX /2014 — 3. Ermahnung),

- IfdNr. 07: GStk EINGESCHRÄNKT GZS90120/37- XXXX /2014 ([Z] Protokoll vom 16.07.2014) mit Beilagen,

- IfdNr. 08: GStk EINGESCHRÄNKTGZS90120/31- XXXX /2014 ([Z] schriftliche Ermahnung),

- IfdNr. 09: GStk EINGESCHRÄNKT GZ S90120/57- XXXX /2013 ([Z] Mobbing Beeinträchtigung der Arbeitsleistung der LAbt XXXX Meldung),

- IfdNr. 10: GStk EINGESCHRÄNKT GZS90120/51- XXXX /2013 ([Z] - XXXX Schriftliche Ermahnung gem. VBG).

Ordner „[Z] II":

- IfdNr. 11: GStk EINGESCHRÄNKT GZ S90120/83- XXXX /2014 (Einleitung eines Disziplinarverfahrens [gegen den B] Meldung), 0346175 - 21 - 49/74 30/1560

- IfdNr. 12: GStk EINGESCHRÄNKT GZ S90592/l- XXXX /2014 (Verdacht auf mögliche fehlende Geheimgeschäftsstücke Meldung/Antrag),

- IfdNr. 13: GStk EINGESCHRÄNKT GZ S90592/1- XXXX /2014 mit Aktenvermerk (Verdacht auf mögliche fehlende Geheimgeschäftsstücke Meldung/Antrag),

- IfdNr. 14: GStk EINGESCHRÄNKT GZ S90592/2- XXXX /2014 (Verdacht auf mögliche fehlende Geheimgeschäftsstücke 1. Nachtragsmeldung),

- IfdNr. 15: GStk EINGESCHRÄNKT GZ S90592/3- XXXX /2014 (Verdacht auf mögliche fehlende Geheimgeschäftsstücke 2. Nachtragsmeldung).

Bei Frau Z handelt es sich um eine Vertragsbedienstete (VB) gegen die der B in den Jahren 2013 und 2014 mehrere Belehrungen/Ermahnungen ausgesprochen hatte und deren Kündigung er beantragt hatte. Z wurde seit November 2014 in einem anderen Institut dienstverwendet (dienstzugeteilt). Erst im November 2019 wurde sie versetzt.

Die Akten Z waren im ELAK für den Sachbearbeiter B verfügbar, der allerdings seit 08.08.2019 dienstenthoben war. Er hatte seitdem keinen Zugriff mehr auf seine Akten und keinen Zugang zu seinem Büro, das vom S2-Dienst versiegelt worden war (mit Ausnahme des 20.07.2020, wo er mit XXXX sein Büro betrat [V/AS 571]).

Beweiswürdigung:

Unstrittig ist, dass die Beilage „Szenarien und Gleichzeitigkeitsbedarf“ (OZ 40) die Klassifizierung „VERSCHLUSS“ trägt und vom B aufbewahrt wurden.

Der B gab an, dass er der Ansicht gewesen sei, diese noch für diverse Berechnungen zu brauchen, deshalb habe er diese nicht, wie in RdNr 120 der GehSV (Ordner V/AS 624) vorgesehen, vernichtet. Ihm sei keine Weisung bekannt, die die Vernichtung angeordnet hätte (1. VHS, 23 und 5. VHS, 23). Das ist nicht plausibel und lebensnah, war er doch nur Abteilungs- bzw stellvertretender Institutsleiter und kein strategischer Planer und machen Berechnungen auf Basis alter Konzepte keinen Sinn für in die Zukunft gerichtete Planungen.

Dass der B diese historischen Unterlagen noch für die XXXX bibliothek aufgehoben habe, (nochmals der B in der 5. VHS, 24), war ebenfalls nicht glaubhaft, weil der XXXX abteilung ein eigene Kopie zugewiesen war.

Dass die Aufbewahrung des MSK 2006 nach dessen Ablöse durch das Konzept 2017 (die unstrittig ist) nicht mehr notwendig war, ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen C. Er sagte:

„Das Dokument ist überholt durch das neue Konzept aus 2017. Es handelt sich konkret um eine Anlage, nämlich ‚Szenarien und Gleichzeitigkeitsbedarf‘ in der die Entwicklungsschritte beschrieben wurden und die XXXX truppe nur wenig vorkommt. Es war nicht notwendig das aufzubewahren und schon gar nicht in der Kanzlei des [B].“

Die Ansicht des B, dass diese Aussage unerheblich sei, weil der C nicht der Verfasser des MSK gewesen sei (5. VHS, 24), teilt das BVwG nicht.

Der B hat weiters angeführt, dass gem RdNr 169 der GehSV (Ordner V/635) die verfassende Stelle einen Vermerk auf Ausfertigungen anzubringen habe, ob die Kopie nach Zweckerfüllung zu vernichten sei und sei das nicht der Fall gewesen. Aus der Kopie des MSK 2006, die mit OZ 40 vorgelegt wurde, ergibt sich, dass tatsächlich kein Vernichtungsvermerk vorhanden ist. (Zur Weisungs- und Rechtslage bezüglich GStk mit der Klassifizierung „VERSCHLUSS“ ab Inkrafttreten der neuen GehSV vgl unten die rechtliche Würdigung.)

Die Aufbewahrung der Unterlagen zu Z ist unstrittig. Die Zeiträume zur dienstlichen Verwendung der Z ergeben sich aus den glaubhaften Aussagen des Zeugen C in der 2. Verhandlung vor dem BVwG (2.VHS, 15, 16). Da die Z zum Zeitpunkt der Dienstenthebung des B noch nicht versetzt war, ist die Ansicht des B vertretbar, die Unterlagen in Papierform (mit den handschriftlichen Übernahmevermerken) noch aufgehoben zu haben, weil er der Meinung war, diese noch zu brauchen. Zwar ist es richtig, dass er auf diese Unterlagen auch im ELAK als Bearbeiter jederzeit zugreifen hätte können, doch hätte dies eine Suche nach den oa Geschäftszahlen erfordert, welche sich als wesentlich aufwendiger dargestellt hätte, als ein kompakter Überblick über die Ausdrucke in zwei Ordnern.

Rechtliche Würdigung:

Die BDB wirft dem B vor, er habe die oa klassifizierten GStk nicht entsprechend den Vorgaben der GehSV, welche eine Weisung darstellt, vernichtet.

Die entsprechenden Bestimmungen der GehSV des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport, GZ S90619/1-S1/2011, vom 14.04.2011 (5. Disziplinaranzeige, Blg 40 – Ordner V/AS 624 und 635) lauten:

[RdNr 120]: „Kopien von in Papierform vorliegenden klassifizierten Informationen der Stufe EINGESCHRÄNKT dürfen von dem zum Empfang und zur Bearbeitung berechtigten Personenkreis in dem für die Bearbeitung unmittelbar erforderlichen Ausmaß angefertigt werden. Bei der Weitergabe sind die Kriterien für den Zugang klassifizierten Informationen (s. RdNr. 51) zu berücksichtigen. Diese Kopien sind unmittelbar nach Zweckerfüllung zu vernichten.“

[RdNr 169]: „Die verfassende Stelle hat auf den Ausfertigungen zu vermerken ob die klassifizierte Information zu einem bestimmten Zweck, nach Zweckerfüllung zu vernichten ist. Ist kein Vermerk angebracht so hat der Kommandant (Dienststellenleiter) der aufbewahrenden Stelle festzulegen wann die klassifizierte Information zu vernichten ist. MERKE: Wurde keinerlei Festlegung getroffen, so ist die klassifizierte Information nach 10 Jahren zu vernichten.“

Mit Inkrafttreten der neuen GehSV (mit 01.01.2012), war nach einem Erlass des Kdt XXXX vom 19.12.2011, GZ XXXX (Ordner 5/AS 775) zur Klassifizierungsstufe „EINGESCHRÄNKT“ geregelt, dass sich für als VERSCHLUSS klassifizierte Informationen, die vor Inkrafttreten der GehSV angefallen sind und die nicht mehr weiterbearbeitet werden, keine Änderungen ergeben. Bei einer Weiterbearbeitung habe durch den Ersteller eine Neubeurteilung der Klassifizierungsstufe zu erfolgen.

Die VSaV (ebenfalls eine Weisung) die bis dahin gegolten hat, sah unter der Überschrift Vernichtung der VSa, Rz 74 (Ordner V/AS 770) vor, dass der Bestand an VSa möglichst gering zu halten sei. Die verfassende Stelle habe auf der VSa grundsätzlich zu vermerken, ob diese durch den Empfänger „nach einer bestimmten Zeit“, „nach Zweckerfüllung“ oder „auf Weisung“ zu vernichten sei. Sei kein Vermerk angebracht, unterliege das Verschlusssachengeschäftsstück grundsätzlich der vorgesehenen Mindestaufbewahrungsfrist von 7 Jahren und sei erst nach Ablauf derselben einer Vernichtung zuzuführen. Das Originalgeschäftsstück unterliege hingegen grundsätzlich den Skartierungsbestimmungen.

Nach der VSaV wäre die Kopie des MSK „Szenarien und Gleichzeitigkeitsbedarf“ vom Oktober 2006, die keinen Vernichtungsvermerk trägt, daher spätestens im November 2013 zu vernichten gewesen.

Selbst wenn man – wie es die BDB getan hat – die für den B günstigere Regelung der GehSV (10 Jahre) heranzieht und davon ausgeht, dass der B das Konzept für diverse Bearbeitungen gebraucht hat, war diese Frist mit November 2016 verstrichen und jedenfalls dann mit Inkrafttreten des neuen Konzepts 2017.

Dem B wäre daher bei entsprechender Sorgfalt erkennbar gewesen, dass er das GStk Anlage zum MSK 2006 „Szenarien und Gleichzeitigkeitsbedarf“ nach den Geheimschutzvorschriften spätestens 2017 zu vernichten gehabt hätte.

Ein fahrlässiger Verstoß gegen § 44 Abs 1 BDG iVm mit RdNr 120 und RdNr 169 der GehSV (die eine generelle Weisung darstellt) liegt daher bezüglich des MSK 2006 vor.

Hingegen, ist dem B aufgrund der noch nicht erfolgten Versetzung der Z zum Zeitpunkt der Dienstenthebung keine Sorgfaltswidrigkeit anzulasten, zumal auch die 10 Jahre der RdNr 169 noch nicht um waren. Die Ansicht, dass erst nach der Versetzung der Z der Zweck der Unterlagen in Papier erfüllt ist, ist nachvollziehbar, weshalb er von diesem Teil des Spruchpunktes freizusprechen ist.

Zur Strafbemessung ist auf die Ausführungen im oa Erkenntnis des BVwG vom 12.01.2024 zu verweisen und hat dieser Teilschuldspruch bzw Teilfreispruch keine Auswirkungen auf die dort bereits verhängte Strafe der Entlassung.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die dargestellte Judikatur darf verwiesen werden.