W107 2008534-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W107 2008534-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Einzelrichterin über den Antrag der XXXX der gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 08.04.2014, GZ: FMA-UB0001.200/0017-BUG/2012, betreffend die Verhängung einer Zwangsstrafe sowie Androhung einer weiteren Zwangsstrafe erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

A)

Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 2 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz - FMABG, BGBl. I. Nr. 97/2001 idF BGBl. I. Nr. 184/2013, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E nt sc h e i d u n g s g r ü n de:

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt:

I.1. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: FMA) hat mit

Bescheid vom 30.11.2012, GZ: FMA-UB001.200/0017-BUG/2012 (Titelbescheid), der Antragstellerin (in Folge: AS) aufgetragen, binnen 6 Wochen nach Zustellung dieses Bescheides die unerlaubte gewerbliche Entgegennahme fremder Gelder als Einlage durch die weitere Entgegennahme von fremden Geldern als Einlage sowie durch das weitere Halten der bereits entgegen genommenen fremden Gelder unter Androhung einer bescheidmäßig zu verhängenden Zwangsstrafe in Höhe von Euro 10.000,-- zu unterlassen, da die AS über keine Konzession zur Erbringung von Bankgeschäften gemäß § 4 Abs. 1 BWG verfüge.

I.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 29.11.2013, Zl. 2013/17/0242, die Beschwerde der AS gegen den oben zitierten Bescheid der FMA vom 30.11.2012 als unbegründet abgewiesen.

I.3. Die AS hat mit Schreiben vom 11.12.2013 bekannt gegeben, den rechtmäßigen Zustand im Sinne der Forderungen der FMA herzustellen, insoferne, als die bisherigen Darlehen zum Teil zurückgezahlt würden und zum Teil in Nachrangdarlehen umgewandelt würden. Zur Umsetzung hat die AS um Gewährung einer Frist bis 31.01.2014 ersucht. Die FMA hat diesem Ersuchen stattgegeben und die AS um Übermittlung der entsprechenden Unterlagen zum Nachweis der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes aufgefordert.

I.4. Die AS hat mit Schreiben vom 29.01.2014 um Fristverlängerung bis 30.04.2014 ersucht. Die FMA hat mit Schreiben vom 31.01.2014 diesem Ersuchen insoweit stattgegeben, als die Frist zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes bis 31.03.2014 erstreckt und zum Nachweis der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes um Vorlage bestimmter Unterlagen ersucht wurde.

I.5. Die FMA, Abteilung Integrierte Aufsicht, hat mit Bescheid vom 08.04.2014, GZ. FMA-UB0001/200/0017-BUG/2012, über die AS eine Zwangsstrafe in der Höhe von Euro 10.000.-zur Durchsetzung der mit Bescheid vom 30.11.2012 auferlegten Unterlassungspflicht verhängt (Spruchpunkt I.) sowie zur Erfüllung der mit Bescheid vom 30.11.2012 auferlegten Unterlassungspflicht eine erneute Frist von 4 Wochen ab Zustellung des gegenständlichen Bescheides zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes unter Androhung der Verhängung einer weiteren Zwangsstrafe in Höhe von Euro 20.000,-- gesetzt (Spruchpunkt II.). Begründend führte die FMA im Wesentlichen aus, dass das Finanzierungsmodell der AS das konzessionspflichtige Bankgeschäft des gewerblichen Einlagengeschäftes gemäß § 1 Abs. 1 Z1 zweiter Fall BWG darstelle, die AS jedoch über keine Berechtigung gemäß § 4 BWG zur Erbringung von Bankgeschäften in Österreich verfüge und diese somit nicht berechtigt sei, derartige Tätigkeiten zu erbringen. Da die AS mit Bescheid der FMA vom 30.11.2012 aufgefordert worden sei, diese unerlaubte Tätigkeit zu unterlassen, jedoch der FMA keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt worden seien, die die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes nachweisen würden und auch die letztmalig bis 31.03.2014 seitens der FMA gewährte Frist ungenützt verstrichen sei, sei davon auszugehen, dass der rechtmäßige Zustand bis dato nicht hergestellt worden sei. Die FMA könne für den Fall der Nichtbefolgung der bescheidmäßig erfolgten Aufforderungen gemäß § 26a FMABG eine Zwangsstrafe bis zu einer Höhe von € 30.000,-- festsetzen und sei diese in der Höhe von € 10.000,-- mit Bescheid vom 30.11.2012 iSd § 5 Abs.2 VVG bereits angedroht worden.

Gemäß § 22 Abs. 2 FMABG iVm § 12 VwGVG kommt einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu.

Dieser Bescheid wurde der AS nachweislich am 11.04.2014 zugestellt.

I.6. Dagegen erhob die AS mit Schreiben vom 09.05.2014, eingelangt bei der FMA am 12.05.2014, binnen offener Frist Beschwerde und beantragte die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sowie die Aufhebung des Bescheides. Begründend führte die AS im Wesentlichen aus, dass sie ihre Darlehensverträge durch eine Nachrangklausel ergänzt habe. Die AS habe dieser Aufgabe keine vorrangige Priorität eingeräumt, da die aktuelle Entwicklung ihres Unternehmens ihre volle Energie in Anspruch genommen habe und zudem für die AS nicht erkennbar gewesen sei, "welche Gefahren tatsächlich - "real" - zu befürchten sein sollen, wenn die Ergänzung der mit den Darlehensgeberinnen abgeschlossenen Verträge einige Monate früher oder später erfolgt", zumal diese Vertragsergänzung eine Verschlechterung der Rechtsposition der Darlehensgeberinnen bedeute, auch wenn diese in den Verträgen durch Informationsrechte abgemildert werde. Die AS wies darauf hin, dass zur Umstellung der Verträge bei der FMA um Fristverlängerung bis 30.04.2014 ersucht worden sei, diese jedoch nicht gewährt worden sei. Der FMA sei jedoch am 29.04.2014 die den Darlehensgeberinnen vorgelegte Nachrangklausel per E-Mail übermittelt und mitgeteilt worden, dass bereits 131 Darlehensgeberinnen unterzeichnet hätten. Zwischenzeitlich hätten schon 148 von 185 Darlehensgeberinnen den Vertrag mit Nachrangklausel unterzeichnet. Da zu keinem Zeitpunkt eine Gefahr, weder für die Darlehensgeberinnen der AS, noch für die Funktionsfähigkeit des Bankwesens und die Stabilität des österreichischen Finanzmarktes eine Gefahr bestanden hätte und darüber hinaus der von der AS erzwungene Rechtszustand zwischenzeitlich bereits herbeigeführt worden sei, werde die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde unter einem mit der Aufhebung des Bescheides über die Zwangsstrafe aufgrund bereits erfolgter Herstellung des rechtmäßigen Zustandes beantragt.

I.7. Die FMA legte mit Schriftsatz vom 03.06.2014, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 05.06.2014, der gegenständlichen Gerichtsabteilung tatsächlich zugewiesen am 10.06.2014, den Verwaltungsakt samt Beschwerde einschließlich angefochtenem Bescheid sowie die Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und zu den Beschwerdegründen vor und beantragte unter einem, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge zu geben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zum anwendbaren Recht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil weder in einem Bundes- noch in einem Landesgesetz eine Senatsbesetzung für die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vorgesehen ist. § 22 Abs. 2a FMABG spricht diesbezüglich zudem ausdrücklich nur von einer Senatsentscheidung im Falle einer Beschwerde, weshalb über den vorliegenden Antrag (auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) keine Senatsentscheidung zu ergehen hat.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles (§§ 63 bis 73 AVG), die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die Beschwerde, verbunden mit dem gegenständlichen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, wurde binnen offener Rechtsmittelfrist gegen den Bescheid der FMA erhoben und ist somit zulässig (§ 7 Abs. 4 VwGVG iVm Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG, § 22 Abs. 2 FMABG).

II.2. Zu Spruchpunkt A:

Für die Entscheidung der Zulässigkeit eines Antrags auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist erforderlich, dass der angefochtene Bescheid einem Vollzug zugänglich ist (vgl. VwGH vom 24.05.2012, AW/2012/17/0026). Die Verhängung bzw. Androhung von geldmäßigen Beträgen (hier: Zwangsstrafen), wie dies im angefochtenen Bescheid erfolgt ist, ist jedenfalls einem Vollzug zugänglich. Es war somit in die weitere Prüfung einzutreten.

Gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird dem klaglosen Funktionieren des Bankwesens und dem Vertrauen in den Kapitalmarkt überaus hohes Interesse eingeräumt bzw. wird das Vertrauen in die Funktion des Kapitalmarktes derart schwer gewichtet, dass es als "absolut öffentliches Interesse" aufzufassen ist (vgl. VwGH vom 24.05.2013, AW 2013/17/0007; VwGH vom 17.03.2010, AW 2010/17/0004; VwGH vom 29.11.2013, AW 2013/17/0199).

Gemäß § 22 Abs. 2 FMABG, der dem § 30 Abs. 2 VwGG nachgebildet ist, ist die aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht dann mit Beschluss zuzuerkennen, wenn 1. nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und wenn 2. nach Abwägung aller berührter Interessen mit dem Vollzug für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (vgl. VwGH vom 24.05.2012, AW/2012/17/0026).

Die mit Beschwerdeerhebung vom 09.05.2014 beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird von der AS jedoch lediglich dahingehend begründet, dass zu keinem Zeitpunkt eine Gefahr, weder für die Darlehensgeberinnen, noch für die Funktionsfähigkeit des Bankwesens und die Stabilität des österreichischen Finanzmarktes bestanden habe und darüber hinaus der erzwungene Rechtszustand zwischenzeitlich bereits herbeigeführt worden sei.

Das Bundesverwaltungsgericht hebt deshalb hervor, dass der Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, von der AS nicht begründet worden ist. Die AS weist in der Beschwerdebegründung zwar auf die Verschlechterung der Rechtsposition der Darlehensgeberinnen aufgrund der Vertragsergänzung durch Nachrangklauseln hin und betont, dass zu keinem Zeitpunkt eine Gefahr für diese Darlehensgeberinnen noch für das österreichische Bankwesen und der Stabilität des österreichischen Finanzmarktes bestanden habe sowie der erzwungene Rechtszustand zwischenzeitlich bereits herbeigeführt worden sei, macht aber nicht geltend, dass mit dem Vollzug des bekämpften Bescheides ein für sie unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Dies wird in weiterer Folge auch nicht näher ausgeführt. Die AS behauptet nicht einmal, dass für sie mit der geforderten Bezahlung der Zwangsstrafe in der Höhe von Euro 10.000,-- ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre, vielmehr wird in dem der Beschwerde beigefügten Schreiben vom 25.03.2014 an die "Freundinnen und Freunde des XXXX" darauf hingewiesen, dass "... wir mit dem Umsatz von 11,5 Millionen Euro auf 16,5 Millionen Euro gehüpft sind... und es eine Umsatzsteigerung von rund 8 Millionen auf gut 10 Millionen Euro gab. Wir dürfen einen Gewinn von gut 4% erwarten...".

Gemäß ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Antragsteller in seinem Antrag zu konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates zur Einbringung von Geldleistungen vom 25. Februar 1981, VwFlg 10.381 A/1981). Nur durch die glaubhafte Dartuung konkreter - tunlichst ziffernmäßiger - Angaben über die finanziellen Verhältnisse des Antragstellers wird das Bundesverwaltungsgericht überhaupt erst in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides für den Antragsteller einen angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhaltes unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte (vgl. z.B. den Verwaltungsgerichtshof-Beschluss vom 11.03.1996, Zl. AW 96/17/0071;

Verwaltungsgerichtshof vom 27.06.1996, Zl. AW 96/17/0028,

Verwaltungsgerichtshof vom 10.08.2011, Zl. AW/2011/17/0028).

Das Bundesverwaltungsgericht kann keine Anhaltspunkte für einen unverhältnismäßigen Nachteil für die AS erkennen, der im Rahmen der gemäß § 22 Abs. 2 FMA-BG erforderlichen Interessenabwägungen den Ausschlag zu Gunsten der AS geben würde. Dem steht das konkrete öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen und der Finanzmarktstabilität entgegen (vgl. § 1 Abs. 1 FMA-BG-Verfassungsbestimmung), weil die Aufsichtskosten der FMA von jedem Unternehmen der in § 2 Abs. 1 bis 4 FMA-BG genannten Aufsichtsbereichen gemäß § 19 FMA-BG iVm § 69a BWG anteilig zu tragen sind.

Zudem kann nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dahingestellt bleiben, ob die für die sofortige Vollziehung im angefochtenen Bescheid sprechenden öffentlichen Interessen einer funktionierenden Bankenaufsicht als "zwingende" öffentliche Interessen anzusehen sind. Das Vorbringen der AS ist nicht geeignet, das Überwiegen des mit der Vollziehung verbundenen Nachteils gegenüber den für die Vollziehung sprechenden öffentlichen Interessen darzutun. Auf Grund des oben Gesagten wird kein Nachteil für die beschwerdeführende Partei geltend gemacht, der im Rahmen der Interessensabwägung der den Ausschlag zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei geben würde (vgl. VwGH vom 24.05.2012, Zl. AW/2012/17/0026; VwGH 02.04.2010, Zl. AW 2010/17/0015). Insbesondere bedeutet das Risiko der Tragung der Kosten der Zwangsstrafe und des damit verbundenen Verfahrens im Falle der Nichtbefolgung des Auftrags für sich allein keinen unverhältnismäßigen Nachteil. Wenn die Antragstellerin lediglich behauptet, dass zu keinem Zeitpunkt eine Gefahr weder für die Darlehensgeberinnen, noch für die Funktionsfähigkeit des Bankwesens und die Stabilität des österreichischen Finanzmarktes bestehe und zudem der von der Firma erzwungene Rechtszustand zwischenzeitlich bereits herbeigeführt sei, dies aber nicht belegt, ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich, dass mit dem Vollzug des angefochtenen Bescheides für die Antragstellerin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (vgl. Verfassungsgerichtshof vom 27.03.2012 B 209/12-5). Darüber hinaus ist das Bundesverwaltungsgericht auch mangels näherer Angaben über die Herstellung des angesprochenen rechtsmäßigen Zustandes nicht in der Lage, zu beurteilen, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides einen unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte.

Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen. Dies wird Gegenstand der Entscheidung in der Hauptsache sein. Selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die hg. Beschlüsse vom 30. November 2011, Zl. 2011/04/0036, vom 24. Juni 2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 06. Juli 2010, Zl. AW 2010/17/0027). Lediglich offenkundig rechtswidrigen Bescheiden wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides lag jedoch nicht vor.

Auf Grund des oben Gesagten und der diesbezüglichen Erwägungen war daher dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 2 FMA-BG nicht stattzugeben (siehe BVwG vom 27.06.2014, Zl. GZ W204 2005958-1).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II.3. Zu Spruchpunkt B:

Gemäß § 25 a Abs. 1. VwGG, BGBl Nr. 10/1984 idF BFBl I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die oben zitierte Judikatur des VwGH sowie AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012, AW/2013/17/0007 vom 24.05.2013, AW/2001/17/0045 vom 03.07.2001, RO/2014/002/0052 vom 20.02.2014; Lehofer; Die aufschiebende Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 2014, 6). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.