Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Brigitte SCHENK, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Ministerialrat Mag. Wolfgang BONT, Senatspräsident des OGH Dr. Gerhard PRÜCKNER und Hofrätin des OGH Dr. Elisabeth LOVREK als rechtskundige Mitglieder und Dr. Susanna SALBY als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache der Antragstellerin s ***** A G , ***** Deutschland, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Rainer Kornfeld, Mariahilfer Straße 1d, 1060 Wien, wider die Antragsgegnerin T ***** G e s e l l s c h a f t m . b . H . , ***** vertreten durch Haffner und Keschmann Patentanwälte GmbH, Schottengasse 3a, 1014 Wien, wegen Teillöschung der Marke Nr 187 869 über die Berufung der Antragstellerin gegen 1. die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung vom 15. Mai 2012 und 2. die Endentscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 15. Mai 2012, Nm 148/2008-28, entschieden:
1. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Nichtzulassung der Erweiterung des Antrags wendet, Folge gegeben. Die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung wird dahin abgeändert, dass die Antragserweiterung zugelassen wird.
2. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die Antragstellerin ist schuldig der Antragsgegnerin die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 2.721,90 EUR (hierin enthalten EUR 453,65 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
G r ü n d e :
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der österreichischen Wortmarke Nr 187 869 „GUTE-LAUNE“ mit Priorität vom 27. September 1999 ua für folgende Waren der Klasse 30:
· Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago; Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis
Die Antragstellerin beantragte am 18. Dezember 2008 die Teillöschung der Marke im Umfang der Waren "Tee" (Klasse 30) gemäß § 33 Abs 1 MSchG iVm § 4 Abs 1 Z 4 und 5 MSchG. „GUTE LAUNE“ stehe in einem direkten und konkreten Bezug zu Tee. Die Bezeichnung ermögliche eine unmittelbare Bestimmung der Ware als Tee und sei somit beschreibend im Sinne des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG. Im Übrigen sei „GUTE LAUNE“, wie eine einfache Suche in Google nach „GUTE LAUNE TEE“ belege, die über 7.000 Treffer für Tees verschiedener Hersteller ergebe, als sekundäre Gattungsbezeichnung im Sinne des § 4 Abs 1 Z 5 MSchG üblich geworden.
Mit Schriftsatz 27. April 2012, vorgetragen in der Verhandlung am 15. Mai 2012, machte die Antragstellerin als weiteren Löschungsgrund geltend, dass der Wortfolge „GUTE LAUNE“ keine originäre Unterscheidungskraft zukomme (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG). Der Aussagegehalt beschränke sich auf eine schlagwortartige Ankündigung der Beschaffenheit und Zweckbestimmung des so bezeichneten Tees.
Die Antragsgegnerin , die sich unter Hinweis auf eine damit einhergehende Verzögerung des Verfahrens gegen die Antragserweiterung aussprach, beantragt die Abweisung des Löschungsantrags. Die Bezeichnung „GUTE LAUNE“ sei ausreichend unterscheidungskräftig und nicht beschreibend. Im Übrigen habe die Wortmarke Verkehrsgeltung erlangt.
Die Nichtigkeitsabteilung fasste in der Verhandlung am 15. Mai 2012 den Beschluss auf Nichtzulassung der Ausdehnung des Antrags auf den nachträglich geltend gemachten Löschungsgrund. Eine Erweiterung des Antrags sei nach Eintritt der Streitanhängigkeit nur mit Einwilligung des Gegners zulässig. Ausnahmen bestünden nach der sinngemäß anzuwendenden Bestimmung des § 235 ZPO dann, wenn eine erhebliche Erschwerung oder Verzögerung des Verfahrens nicht zu besorgen sei. Die für die Prüfung des Löschungstatbestandes des § 33 MSchG iVm § 4 Abs 1 Z 3 MSchG erforderlichen Beweisaufnahmen zur Unterscheidungskraft im Prioritätszeitpunkt der angefochtenen Marke führten jedoch zu einer erheblichen Erschwerung bzw Verzögerung des Verfahrens.
Im Übrigen wies die Nichtigkeitsabteilung mit der angefochtenen Entscheidung den Teillöschungsantrag ab.
Sie erachtete zusammengefasst, dass die angefochtene Wortkombination von den beteiligten Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine wesentliche Eigenschaft von Tees aufgefasst werde. Die Wortfolge nehme auf eine der Ware nicht eigentümliche Eigenschaft Bezug.
Die Herstellung von entsprechenden Assoziationen verlange vom Konsumenten mehr oder weniger umfangreiche gedankliche Schlussfolgerungen. In Ermangelung eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der Bezeichnung „Gute Laune“ und der Ware sowie des Umstandes, dass die Marke nicht unmittelbar auf die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware „Tee“ schließen lasse, sei der geltend gemachte Tatbestand des § 33 MSchG iVm § 4 Abs 1 Z 4 MSchG nicht erfüllt.
Auch der Löschungstatbestand des § 33 MSchG iVm § 4 Abs 1 Z 5 MSchG sei nicht verwirklicht. Das Zeichen "Gute Laune" stelle im täglichen Sprachgebrauch keine übliche Bezeichnung für Tees oder deren wesentliche Merkmale dar.
Die Antragsgegnerin wendet sich in ihrer Berufung gegen die Nichtzulassung der Antragsänderung und gegen die Abweisung des Teillöschungsantrags.
Die Antragsgegnerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
1. Auf den mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 30. April 2013 behaupteten Ausschließungsgrund bzw die erfolgte Ablehnung namentlich bezeichneter Mitglieder des Obersten Patent- und Markensenats ist nicht einzugehen, weil diese Mitglieder ohnedies nicht an der Entscheidung über die Berufung der Antragstellerin mitwirken.
2. Berechtigt wendet sich die Berufung gegen die Nichtzulassung der Antragserweiterung um den Löschungstatbestand des § 33 MSchG iVm § 4 Abs 1 Zif 5 MSchG: Nach den von der ständigen Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Klageänderungen gemäß § 235 Abs 3 ZPO entwickelten Grund-sätzen, die sinngemäß anzuwenden sind, ist eine Klageänderung tunlichst zuzulassen, insbesondere dann, wenn sie ein zweites Verfahren erspart, ohne den ersten Prozess unbillig zu erschweren oder zu verzögern (RIS-Justiz RS0039428). Entgegen der Auffassung der Nichtigkeitsabteilung bedarf es für die Beurteilung, ob der nachträglich im Verfahren geltend gemachte Löschungsgrund verwirklicht ist, keiner ergänzenden Beweisaufnahmen. Schon aus diesem Grund ist die Antragsänderung zuzulassen.
3. Zutreffend ist die Nichtigkeitsabteilung davon ausgegangen, dass die Wortfolge „Gute Laune“ für Tees nicht beschreibend ist.
3.1 Ob ein Zeichen nach dem Verständnis des Verkehrs die Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen beschreibt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und des Obersten Patent- und Markensenates eine Rechtsfrage, wenn zu deren Beantwortung – wie hier – die allgemeine Lebenserfahrung ausreicht (RIS-Justiz RS0043658; OBm 4/11-MOZART mwN).
3.2 Eine Marke ist beschreibend im Sinne des von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG, wenn sie eine für die beteiligten Verkehrskreise unmittelbar und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur oder Beschaffenheit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen enthält, wenn sie die beteiligten Verkehrskreise also zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen als Hinweis auf die Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen verstehen können (RIS-Justiz RS0109431; RS0066456). Unschädlich ist, wenn sich die Beziehung zwischen der Marke und den Waren oder Dienstleistungen nur durch besondere Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen herstellen lässt (RIS-Justiz RS0066456).
3.3 Wird nun ein Tee mit „Gute Laune“ bezeichnet, wird damit weder die Beschaffenheit noch die Bestimmung des Tees in einer Weise beschrieben, die unmittelbar auf einen bestimmten Inhalt oder eine bestimmte Wirkung des Tees schließen ließe. Anders als die Beispiele, die die Berufung für ihren Standpunkt ins Treffen führt, etwa die Bezeichnung „Glänzer“ für Putzmittel, wird Tee durch seine Bezeichnung mit „Gute Laune“ bloß mit einem wünschenswerten Gemütszustand in Verbindung gebracht (17 Ob 18/09k).
4. Noch weniger kann davon die Rede sein, dass die Wortfolge „Gute Laune“ zur Bezeichnung von Tees im Verkehr allgemein gebräuchlich ist (17 Ob 18/09k). Auch der Löschungstatbestand des § 33 MSchG iVm § 4 Abs 1 Z 5 MSchG ist daher nicht verwirklicht.
5. Schließlich kommt dem Zeichen auch ausreichende Unterscheidungskraft zu.
5.1 Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (OBm 1/13- MALZMEISTER mit Hinweisen auf die EuGH-Judikatur; OBm 1/12- Die grüne Linie uva). Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11 mwN).
5.2 Da allein das Fehlen jeder Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 1/13-MALZMEISTER mwN).
5.3 Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken, etwa Werbeslogans, sind nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthält (17 Ob 21/11d – echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig).
5.4 Aus den bereits dargelegten Gründen beschreibt die Wortfolge „Gute Laune“ jedoch nicht unmittelbar die Beschaffenheit oder Bestimmung des Tees. Der Tee wird zwar mit einem wünschenswerten Gemütszustand in Verbindung gebracht. Es bedarf allerdings eines gewissen Interpretationsaufwandes (vergleiche OBm 2/12-EINFACH LEBEN mwN), um den Sinnge-halt – Förderung der „guten Laune“ durch Teekonsum – zu erfassen. Die Marke ist daher unterscheidungskräftig, auch wenn ihr nur geringe Kennzeichnungskraft zukommt (17 Ob 18/09k). Eines Verkehrsgeltungsnachweises bedarf es nicht.
5.5 Der in der Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 24. November 2010, 25 W (pat) 527/10, vertretenen gegenteiligen Auffassung kann somit nicht beigetreten werden.
6. Der Berufung ist daher, soweit sie sich gegen die Abweisung des Teillöschungsantrags wendet, ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 42 Abs 1 MSchG iVm §§ 122 Abs 1, 140 PatG iVm §§ 43 Abs 2, 50 ZPO. Die Antragsgegnerin ist nur im Umfang der von der Antragstellerin berechtigt erhobenen Berufung gegen die Nichtzulassung der Antragsänderung unterlegen. Ihr gebührt daher voller Kostenersatz für die Berufungsbeantwortung.
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