Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch die Präsidentin des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Irmgard GRISS, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Hofrat Mag. Wilfried KYSELKA, Hofrat des OGH Dr. Manfred VOGEL, Hofrat des OGH Dr. Gottfried MUSGER als rechtskundige Mitglieder und der Rätin des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Ursula HUNGER als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache der Antragstellerin A *****G m b H , ***** vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Johannes ÖHLBÖCK, LL.M., Wickenburggasse 26, 1080 Wien, wider die Antragsgegnerin R *****, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. Markus HAGER, Hafnerstraße 11, 4020 Linz, wegen Löschung der Marke Nr 215 285, über die Berufung der Antragstellerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 10. April 2012, Zl Nm 78/2011-3, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:
Der Kostenberufung wird nicht Folge gegeben.
Die Antragstellerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
G r ü n d e :
Die Antragstellerin beantragte am 20. Oktober 2011 die Löschung der für die Antragsgegnerin eingetragenen österreichischen Marke Nr 215 285. Am 17. Jänner 2012 endete die Frist zur Erstattung der Gegenschrift. Die Rechtsabteilung Österreichische Marken löschte die angefochtene Marke mit Wirksamkeit vom 17. Jänner 2012 - und damit noch innerhalb der Frist zur Erstattung der Gegenschrift - gemäß § 29 Abs 1 Z 1 MSchG.
Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2012 erklärte die Antragstellerin, nicht auf der Durchführung des Verfahrens zu beharren, und begehrte Kostenersatz. Die Antragsgegnerin beantragte trotz schriftlicher Aufforderung keinen Kostenersatz.
Die Nichtigkeitsabteilung stellte mit Beschluss vom 10. April 2012 das Verfahren gemäß § 42 Abs 1 MSchG iVm § 117 PatG ein. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin Anlass zur Antragstellung gegeben habe; sie habe daher Anspruch auf Kostenersatz. Eine Kostenentscheidung könne aber entfallen, da die Antragsgegnerin trotz Aufforderung kein Kostenverzeichnis vorgelegt habe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Kostenberufung der Antragstellerin. Sie bekämpft die Entscheidung ausschließlich im Umfang des Ausspruchs über den Kostenersatz. Die Nichtigkeitsabteilung habe ihr zu Unrecht keinen Kostenersatz zugesprochen und es überhaupt verabsäumt, im Einstellungsbeschluss über den Kostenersatz zu erkennen.
Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Die Kostenberufung ist nicht berechtigt .
Über den Ersatz der Verfahrens- und Vertretungskosten ist gemäß § 42 Abs 1 MSchG iVm § 122 PatG, vorbehaltlich der § 122 Abs 2, § 117 PatG, in sinngemäßer Anwendung der §§ 40 bis 55 ZPO zu entscheiden.
Gemäß § 117 PatG hat im Fall des Rechtsverzichts während anhängigen Verfahrens grundsätzlich der Antragsteller Anspruch auf Kostenersatz, der Antragsgegner hingegen nur dann, wenn er durch sein Verhalten zur Antragstellung nicht Anlass gegeben hat und das Patent (die Marke) während der Frist für die Erstattung der Gegenschrift erloschen ist. Wird ein Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung mit Beschluss eingestellt, weil die Marke während des Verfahrens infolge Verzichts des Markeninhabers erloschen ist und der Antragsteller auf der Durchführung des Verfahrens nicht beharrt, sind die Kosten aus verfahrensökonomischen Gründen aufgrund des § 117 zweiter Satz PatG zuzusprechen. Ob der Antrag Erfolg gehabt hätte, ist in diesem Fall bedeutungslos (Om 5/97 = PBl 1999, 27 mwN).
Hier ist die angefochtene Marke während der Frist zur Erstattung der Gegenschrift erloschen. Die Antragstellerin hat weder im Schriftsatz vom 14. Februar 2012 noch in ihrem Rechtsmittel eine vorprozessuale Aufforderung der Markeninhaberin zur Löschung behauptet, eine solche ist auch nicht aktenkundig. Die Beweislast hierfür trifft die Antragstellerin, weil bei gegenteiliger Sicht der Antragsgegnerin ein kaum zu bewerkstelligender Negativbeweis auferlegt würde. Die bloße Existenz des Markenrechts reicht noch nicht aus, um einen Anlass zur Antragstellung anzunehmen (Om 12/01 = PBl 2002, 126). Im vorliegenden Fall kann daher nicht angenommen werden, dass die Antragsgegnerin Anlass zur Antragstellung gegeben hätte (Op 7/93 = PBl 1995, 16; Om 14/10).
Durch den Hinweis im angefochtenen Beschluss, dass eine Kostenentscheidung entfallen könne, weil die Antragsgegnerin trotz Aufforderung keine Kosten verzeichnet habe, hat die Nichtigkeitsabteilung ihrer Pflicht, gemäß § 117 Satz 3 PatG im Einstellungsbeschluss auch über den Kostenersatz zu erkennen, entsprochen.
Der Berufung kann somit kein Erfolg beschieden sein.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 42 Abs 1 MSchG iVm § 122 Abs 1 und § 140 Abs 1 PatG, §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO.
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