Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch die Präsidentin des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Irmgard GRISS, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Mag. Carmen LOIBNER-PERGER, Dr. Gerhard PRÜCKNER und Dr. Gottfried MUSGER als rechtskundige Mitglieder und den Rat des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Erich TENGLER als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache der Antragstellerin C ***** L i m i t e d , ***** Großbritannien, vertreten durch Patentanwalt Dipl.-Ing. Franz MATSCHNIG, Siebensterngasse 54, 1070 Wien, wider den Antragsgegner J *****, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred Buchmüller GmbH, Hauptstraße 65, 5541 Altenmarkt im Pongau, wegen Löschung der Marke Nr 153 498 über die Berufung des Antragsgegners gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 2. Juli 2009, Zl Nm 191/2003-20, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird in ihrem Ausspruch über den Kostenersatz dahin abgeändert, dass dieser zu lauten hat: „Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 648,36 EUR (darin 77 EUR Umsatzsteuer und 186,36 EUR Barauslagen) bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit 149,18 EUR (darin enthalten 24,86 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Antragstellerin ist schuldig, dem Antragsgegner die mit 258,91 EUR (darin 39,26 EUR Umsatzsteuer und 33,33 EUR anteilige Barauslagen) bestimmten Kosten beider Berufungsverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.
G r ü n d e :
Der Antragsgegner war Inhaber der im Jahr 1994 registrierten österreichischen Marke Nr 153 498 für Waren der Klassen 9, 10 und 14. Die Antragstellerin beantragte am 11. November 2003 die Löschung der Marke gemäß § 33a MSchG wegen nicht ernsthafter kennzeichenmäßiger Benutzung. Die Marke wurde mit Ablauf des 31. Juli 2004 wegen Nichtzahlung der Erneuerungsgebühr gelöscht (ON 8). Mit Beschluss vom 28. Oktober 2005 stellte die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes aus diesem Grund das Verfahren ein und verhielt den Antragsgegner zum Kostenersatz (ON 13). Diesen Beschluss hob der Oberste Patent- und Markensenat über Berufung des Antragsgegners mit Beschluss vom 27. September 2006 zur Verfahrensergänzung auf. Es liege nicht der Fall eines ausdrücklichen oder schlüssigen Verzichts auf die Marke vor. Die Kostenersatzpflicht sei nicht nach § 117 PatG, sondern nach § 122 Abs 1 PatG in sinngemäßer Anwendung der §§ 40 bis 55 ZPO zu beurteilen.
Im fortgesetzten Verfahren stellte die Nichtigkeitsabteilung das Verfahren neuerlich gemäß § 42 Abs 1 MSchG iVm § 117 PatG ein und stellte fest, dass der Antragsgegner bzw der ihm zuzusprechende Lizenznehmer die Marke für Waren der Klasse 10 und zwar für „chirurgische und ärztliche Instrumente und Apparate“ sowie „künstliche Gliedmaßen“ im Zeitraum vom 11. November 1998 bis 11. November 2003 verwendet habe. Der Antragsgegner wurde zum Ersatz der Verfahrenskosten (833,60 EUR) verpflichtet. Der Löschungsantrag wegen Nichtgebrauchs sei betreffend den weitaus größten Teil der Waren zu Recht gestellt worden. Der Antragsgegner habe daher gemäß § 43 Abs 2 ZPO die Kosten der Antragstellerin zur Gänze zu ersetzen.
Dagegen richtet sich die Berufung im Kostenpunkt des Antragsgegners mit dem Antrag, den Kostenzuspruch ersatzlos aufzuheben und die Antragstellerin zum Ersatz der Kosten des Antragsgegners zu verpflichten.
Die Antragstellerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
Der (hypothetische) Prozesserfolg ist hier danach zu beurteilen, dass der Löschungsantrag in Ansehung sämtlicher eingetragener Waren der Klassen 9 und 14 erfolgreich war. Nur in Ansehung der Waren der Klasse 10 erfolgte ein teilweiser Benützungsnachweis und zwar für die Waren „chirurgische und ärztliche Instrumente und Apparate“ sowie „künstliche Gliedmaßen“, nicht jedoch für die Waren „zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, Augen, Zähne, orthopädische Artikel und chirurgisches Nahtmaterial“. Daraus folgt bei einer Bewertung der Klassen und Waren als gleichwertig ein Obsiegen der Antragstellerin von 8/9 und gemäß § 43 Abs 1 ZPO ein Kostenersatzanspruch von 7/9. Es ist nämlich nicht die Auffassung zu teilen, dass hier die Kostenbestimmung des § 43 Abs 2 ZPO anzuwenden wäre. Zum einen liegt ein verhältnismäßig geringfügiges Unterliegen nach überwiegender Auffassung dann nicht mehr vor, wenn es 10 % übersteigt (Fucik in Rechberger ZPO3 § 43 Rz 10), zum anderen hat die Geltendmachung dieses Teils des Löschungsanspruchs besondere Kosten verursacht. Der Antragstellerin stehen daher nur 7/9 der von der Nichtigkeitsabteilung zugesprochenen Kosten erster Instanz zu.
Für die Berufungsverfahren in beiden Rechtsgängen gelten die Regeln über den Kostenrekurs. Den im zweiseitigen Rechtsmittelverfahren teilweise obsiegenden Parteien steht auf der Bemessungsgrundlage des ersiegten bzw abgewehrten Betrags (§ 11 Satz 1 RATG und TP 3a RAT) ein Kostenersatz zu. Der vom Antragsgegner ersiegte Kostenbetrag macht 185,24 EUR aus, der von der Antragstellerin abgewehrte Betrag 648,36 EUR. Auf Basis dieser Bemessungsgrundlagen sind die Berufungen des Antragsgegners ON 14 und 20 und die Berufungsbeantwortung der Antragstellerin ON 21 zu honorieren. Die für das Berufungsverfahren verzeichnete Verfahrensgebühr von 300 EUR hat die Antragstellerin nur nach dem Ausmaß des Obsiegens des Antragsgegners zu ersetzen (§ 43 Abs 1 dritter Satz ZPO).
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