Der Oberste Patent- und Markensenat hat durch den Präsidenten des Obersten Patent- und Markensenates Dr. Erich KODEK, die Räte des Obersten Patent- und Markensenates Mag. Carmen LOIBNER-PERGER, Dr. Brigitte SCHENK und Dr. Manfred VOGEL als rechtskundige Mitglieder und den Rat des Obersten Patent- und Markensenates Dipl.-Ing. Johannes MESA-PASCASIO als fachtechnisches Mitglied in der Markenrechtssache der Antragstellerin E*****, vertreten durch die E*****, Belgien, vertreten durch Gibler Poth Patentanwälte OEG, Dorotheergasse 7, 1010 Wien, wider die Antragsgegnerin G *****, L . L . C . , *****USA, vertreten durch Herrn Patentanwalt Dr. Thomas M. Haffner, Schottengasse 3a, 1014 Wien, wegen Löschung der Marke Nr 119 566, über die Berufung der Antragsgegnerin gegen die Endentscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 14. März 2008, Zl Nm 165/2005-8, entschieden:
Der Berufung der Antragsgegnerin wird teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird im Umfang der Löschung der Marke Nr 119 566 hinsichtlich Waren der Klasse 9 bestätigt .
In Ansehung der Löschung der Marke hinsichtlich Waren und Dienstleistungen der Klassen 39 und 41 wird die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts zurückverwiesen .
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
G r ü n d e :
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der österreichischen Wortmarke Nr 119 566 "GALILEO", angemeldet am 17. September 1987 und eingetragen am 11. Mai 1988 für nachfolgende Waren und Dienstleistungen:
- Klasse 9: elektrische und elektronische Apparate und Instrumente, Computer, Datenverarbeitungsgeräte sowie Bestandteile und Zubehör (nicht in anderen Klassen enthalten) für die vorgenannten Waren;
- Klasse 39: Transportwesen, Reisevermittlung, Reisebüro, Buchung und Reservierung von Reiseveranstaltungen;
- Klasse 41: Unterhaltung, Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Veranstaltung und Kartenreservierung von Unterhaltungsveranstaltungen; Dienstleistungen eines Kartenbüros.
Gestützt auf den Löschungsgrund des § 33a MSchG begehrte die Antragstellerin mit Antrag vom 11. November 2005 die Löschung der österreichischen Marke Nr 119 566 in vollem Umfang. In den letzten fünf Jahren vor Antragstellung hätten weder die Markeninhaberin noch ein berechtigter Dritter die Marke für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt.
Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Löschungsantrags. Die Marke GALILEO werde im Inland mit Zustimmung der Antragsgegnerin von der TraviAustria als deren Vertriebsgesellschaft in Österreich benutzte. Sie sei in der Reisebranche für eine große Anzahl der im Flugverkehr und insbesondere im e-ticketing erbrachten Dienstleistungen bekannt und etabliert. So könnten etwa in Österreich e-tickets für 49 namentlich angeführte Fluglinien über das GALILEO-System ausgestellt werden. E-tickets würden unter Verwendung der unter der Marke GALILEO vertriebenen Software erstellt. Die Marke bezeichne ein weltweit angewendetes computerunterstütztes Reservierungssystem mit einer graphischen Benutzeroberfläche, mit dessen Hilfe Anfragen verwaltet und weitergeleitet werden könnten. Die Reservierungssoftware werde unter dem Markennamen GALILEO vertrieben und sei in knapp tausend Reisebüros und bei Reiseveranstaltern in Österreich installiert und im Einsatz. Sie ermögliche über ein elektronisches System den Zugang zum Server und zu Datenbanken für die Abfrage nach Verfügbarkeit von Flügen, Hotels uä, wobei auch Netzwerke verwendet würden. Das System biete auf diese Weise die Dienstleistungen Reisevermittlung, Buchung und Reservierung von Reisen an. Zum Kundenkreis der Markeninhaberin zählten ausschließlich Reisebüros, Private hätten keinen Zugang zum System. Das Reisebüro selbst stelle nur die Verbindung zwischen dem System und dem Kunden her, die eigentliche Vermittlungstätigkeit führe aber das System aus, indem es eine Anfrage mit den Angeboten abgleiche und passende Ergebnisse ausgebe. Die Dienstleistung werde daher von der Markeninhaberin (bzw der TraviAustria als deren Vertriebsgesellschaft für Österreich) an das Reisebüro erbracht, das sie dann seinerseits an den Kunden weiter verkaufe. Der eigene PC des Kunden (Reisebüro) werde durch die Software zum Bestandteil des Systems, wodurch die Marke ihrerseits auch für elektronische Apparate, Computer und Datenverarbeitungsgeräte benutzt werde, ohne auf den Datenverarbeitungsgeräte selbst angebracht zu sein. Reisebüros und Reiseveranstalter hätten in der Vergangenheit auch nicht nur die Lieferung der Software, sondern auch die zugehörige Hardware nachgefragt. Anfragen um Hardware habe die österreichische Vertriebsgesellschaft der Antragsgegnerin, die TraviAustria Datenservice für Reise und TouristikGmbH Co Nfg KG an Hardwarehersteller weitergeleitet. In diesen Fällen sei die Marke nur im Rahmen der Bestellung, nicht auch durch Anbringen auf den Geräten selbst benutzt worden.
Als Nachweis für die Verwendung ihrer Marke in den letzten fünf Jahren vor Antragstellung legte die Antragsgegnerin vor: Ausgabe 2/2006 der von der TraviAustria Datenservice für Reise und Touristik GmbH Co.Nfg.KG herausgegebenen Fachzeitschrift "Travi FAX" (Beilage ./1), das Deckblatt eines Schulungshandbuchs "TraviAustria Akademie, Galileo Desktop" (Beilage ./2), die Kopie der Ansicht einer CD zur Installation der Software GALILEO Desktop (Beilage ./3), das Deckblatt einer Arbeitshilfe mit dem Titel "Remind Me" "Galileo Formats" datiert mit September 2001 (Beilage ./4), Rechercheergebnisse von Google zum Suchwort "galileo reservation" (Beilage ./5), E-Mail der TraviAustria über die Verwendung der Marke (Beilage ./6), Ausdrucke aus dem Internetauftritt der TraviAustria (Beilagen ./7, ./8 und ./9), historische Entwicklung von Firma und Unternehmen der Antragsgegnerin (Beilage ./10).
Die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts gab dem Löschungsantrag statt und löschte die Marke Nr 119 566 mit Wirkung vom 11. November 2000. Der benutzungsrelevante Zeitraum erstrecke sich vom 10. November 2000 bis zum 10. November 2005. Hauptprodukt der Antragsgegnerin sei eine Reservierungssoftware. Sie sei (unter der Marke GALILEO) als Installations-CD vertrieben worden; zum Gebrauch der Software seien Schulungen abgehalten, ein Schulungshandbuch erstellt und eine Arbeitshilfe der CD beigelegt worden.
Nach der im Abkommen von Nizza vorgesehenen Klassifikation wären die Waren und Dienstleistungen der Antragsgegnerin nachstehenden - bei der Markenanmeldung aber nicht beanspruchten - Klassen zuzuordnen:
- Klasse 9: Programme für Datenverarbeitungsanlagen, auf Datenträger gespeichert; evtl Speicher für Datenverarbeitungsanlagen; Disketten, Magnetbänder; Magnetplatten
- Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbes Handbücher
- Klasse 41: Erziehung und Unterricht (die Dienstleistung "Ausbildung" habe es damals noch nicht gegeben)
- Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung.
Für den Rechtserhalt sei entscheidend, dass die Marke für jene Waren und Dienstleistungen benutzt werde, für die sie eingetragen sei. Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Urkunden hätten eine rechtserhaltende Benutzung der Marke für die (tatsächlich) eingetragenen Waren und Dienstleistungen nicht nachgewiesen. Schon aus dem Vorbringen der Markeninhaberin ergebe sich, dass sämtliche Dienstleistungen der Klassen 39 und 41 weder von ihr selbst noch mit ihrer Zustimmung von einem Dritten angeboten würden. Ihr Produkt/die Dienstleistung bestehe lediglich in einer Software zur Abwicklung von Dienstleistungen der Klassen 39 und 41 durch die entsprechenden Anbieter dieser Dienstleistungen, nämlich durch Reisebüros. Anfragen betreffend die Lieferung von Hardware habe die Antragsgegnerin an Hardwarehersteller weitergeleitet; einen Nachweis für den Vertrieb von Hardware unter ihrer Marke habe sie nicht erbracht. Beilage ./1 betreffe Software und Schulungen, Beilage ./2 ein Schulungshandbuch, Beilage ./3 eine Installations-CD und Beilage ./4 eine Arbeitshilfe. Sie alle seien nicht im Warenverzeichnis enthalten. Beilage ./5 lasse bloß die Existenz eines Reservierungssystems mit der Bezeichnung "GALILEO" erkennen, Schlüsse auf eine Verwendung des Zeichens für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen könnten daraus aber nicht gezogen werden. Aus Beilage ./6 ergebe sich lediglich, dass TraviAustria als Distributor für das Galileo System in Österreich tätig sei, sie enthalte jedoch keine Details über die Verwendung der Marke im Zusammenhang mit den registrierten Waren und Dienstleistungen. Beilage ./7 lasse weder einen Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen erkennen noch stelle sie einen Bezug zur Markeninhaberin her. Auch Beilage ./8 enthalte keinen Bezug zu den Waren und Dienstleistungen, lasse aber die Zustimmung der Markeninhaberin zur Benutzung der Marke vermuten. Beilage ./9 beziehe sich auf - nicht im Waren/Dienstleistungsverzeichnis enthaltene - Software. Auch die Darstellung der Firmengeschichte in Beilage ./10 reiche nicht aus, um den Löschungsgrund des Nichtgebrauchs abzuwenden.
In ihrer Berufung macht die Antragsgegnerin geltend, die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts habe die vorgelegten Benutzungsnachweise unvollständig und unzutreffend gewürdigt. Sie sei auf ihr Vorbringen nicht eingegangen, wonach die Marke nicht bloß eine Anwendersoftware, sondern ein weltumspannendes Reservierungssystem bezeichne, das sowohl Hardware als auch Softwarekomponenten umfasse und über welches die Antragsgegnerin eine Reihe von Dienstleistungen erbringe. Die Antragsgegnerin habe in der mündlichen Verhandlung ausführlich erklärt, was die informierten Verkehrskreise unter einem computergestützten Reservierungssystem verstünden, nämlich ein System, das in der Lage sei, ihnen Zugriff auf ein weltweites Leistungsangebot von Fluggesellschaften, Hotels und Mietwagenfirmen zu ermöglichen. Ein derartiges System enthalte als Kernstück eine umfangreiche Datenbank, somit auch einen Computerspeicher, auf den mittels Galileo-Desktop-Software zugegriffen werde. Damit finde auch eine rechtserhaltende Benutzung in Ansehung von Waren der Klasse 9 statt. Die Marke werde aber auch für Dienstleistungen der Klasse 39 im Sinn einer "Reisevermittlung" rechtserhaltend verwendet. Die Markeninhaberin vermittle Reisen zwischen Leistungsanbietern und Leistungsempfängern, indem sie Leistungsanbote von Fluggesellschaften, Hotels oder Mietwagenfirmen einhole, in einer Datenbank verwalte, den Kunden anbiete und für sie reserviere. Reisebüros fungierten dabei lediglich als Wiederverkäufer der von ihr vermittelten Reisen. Gleiches gelte für die Dienstleistungen der Klasse 41, ihr Reservierungssystem Galileo vermittle auch Karten für Unterhaltungsveranstaltungen, sodass auch insoweit eine rechtserhaltende Benutzung stattfinde.
Die Antragstellerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Die vorgelegten Urkunden reichten für den Nachweis einer Reisevermittlungstätigkeit nicht aus, die Antragsgegnerin habe auch die Benutzung der Marke zur Kennzeichnung von Hardware nicht bewiesen.
Die gegen das Löschungserkenntnis der Nichtigkeitsabteilung erhobene Berufung der Antragsgegnerin ist teilweise berechtigt.
1. Gemäß § 33a MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten oder gemäß § 2 Abs 2 MSchG in Österreich Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (§ 10a MSchG) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann. Als Art der Benutzung kommen alle in § 10a MSchG angeführten Vorgänge in Betracht. Bei Dienstleistungsmarken besteht die relevante Benutzungshandlung im Herstellen einer gedanklichen Beziehung, durch die die Dienstleistung nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als aus einem bestimmten Unternehmen stammend gekennzeichnet wird (OPM Om 2/07). Diese gedankliche Beziehung wird dadurch hergestellt, dass die Dienstleistung dem Kunden gegenüber erkennbar unter der Marke erbracht wird ( Beetz in Kucsko, marken.schutz 611). Der Nachweis für die Benutzung der Marke obliegt dem Markeninhaber (§ 33a Abs 5 MSchG).
2. Die Löschung der Marke hinsichtlich Waren der Klasse 9 ("elektrische und elektronische Apparate und Instrumente, Computer, Datenverarbeitungsgeräte sowie Bestandteile und Zubehör [nicht in anderen Klassen enthalten"] für die vorgenannten Waren) begegnet keinen Bedenken. Das Löschungserkenntnis wird insoweit bestätigt.
Die Antragsgegnerin hat selbst ausgeführt, ihre österreichische Vertriebsgesellschaft leite Anfragen um Hardware an (entsprechende) Hardwarehersteller weiter; die Marke GALILEO sei in diesen Fällen nicht auf den Geräten angebracht. Die Bezeichnung des Reservierungssystems, zu dessen Einsatz die Hardware benötigt wird, anlässlich der Bestellung der Hardware verwirklicht keine kennzeichenmäßige Benutzung der Marke GALILEO für die in der Markenregistrierung angerührten Geräte der Klasse 9.
3.1. Hingegen ist die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Löschungserkenntnis in Ansehung der Dienstleistungen der Klassen 39 und 41 im Sinn einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung berechtigt.
Die Markeninhaberin hat sich schon im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung darauf berufen, dass die in Klassen 39 und 41 bezeichneten Dienstleistungen (ua auch) in Österreich unter ihrer Marke GALILEO erbracht werden und die Marke durch ihre Vertriebsgesellschaft TraviAustria für sie im Inland verwendet wird. Sie hat im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung ein komplexes Reservierungssystem beschrieben, das den Reisebüros nicht bloß die Software für Buchungen zur Verfügung stellt, sondern vielmehr auch von den Klassen 39 und 41 erfasste Dienstleistungen im Verhältnis zu Reisebüros erbringt.
Entscheidend ist, ob die Marke GALILEO im Zeitraum zwischen 11. November 2000 und 10. November 2005 von der Antragsgegnerin oder - mit deren Zustimmung - von einem Dritten in Österreich ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt wurde. Wird die von der Antragsgegnerin (ihrer Vertriebsgesellschaft) vertriebene Reservierungssoftware von ihren Kunden zur Reisevermittlung bzw zu Dienstleistungen eines Kartenbüros verwendet, so wäre die Marke für die Antragsgegnerin in den richtigen Klassen (Klassen 39 und 41) eingetragen. Unerheblich ist, ob die Markeninhaberin selbst diese Tätigkeit ausübt; es genügt, dass sie jene Software zur Verfügung stellt, mit der der Erwerber der Software diese Leistungen erbringt. Dies gilt gleichermaßen für Dienstleistungen der Klassen 39 und 41.
Im Gegensatz zur Rechtsmeinung der Nichtigkeitsabteilung ist das Vorbringen der Antragsgegnerin rechtlich schlüssig. Die Antragsgegnerin hat die Benutzung der Marke und das damit gekennzeichnete Reservierungssystem beschrieben und dazu auch Urkunden vorgelegt. Ob dieses Vorbringen zutrifft, kann nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden.
Die Vorinstanz hat offenbar im Hinblick auf ihre - vom Obersten Patent- und Markensenat nicht gebilligte - Rechtsansicht eine nähere Aufklärung des Sachverhalts im Hinblick auf den Einsatz der Software für Dienstleistungen der Klassen 39 und 41 unterlassen und den Urkundeninhalt nur kursorisch wiedergegeben. Von der Schlüssigkeit des Vorbringens der Markeninhaberin ausgehend hätte sie nach Erörterung der vorgelegten Urkunden eine Beweisergänzung zu Wirkungsweise und Einsatz des Reservierungssystems einfordern müssen. Das Verfahren ist insoweit mangelhaft geblieben.
3.2. Gemäß § 42 Abs 1 MSchG sind auf das Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung ua die §§ 71 bis 73 und die §§ 112 bis 126 PatG sinngemäß anzuwenden. Der/die Vorsitzende hat die Sache mit den Parteien sachlich und rechtlich zu erörtern (§ 73 Abs 3 letzter Satz PatG). Auf Verhandlungen in Verfahren über die Anfechtung von Marken finden überdies die §§ 171-203 ZPO sinngemäß Anwendung (§ 42 Abs 1 MSchG iVm § 119 PatG; Mutz in Kucsko marken.schutz 676). Das Entscheidungsorgan hat im Rahmen der ihm durch § 182 ZPO auferlegten Prozessleitungspflicht darauf hinzuwirken, dass die für die Entscheidung erheblichen tatsächlichen Angaben gemacht oder ungenügende Angaben über die zur Begründung oder Bekämpfung des Anspruchs geltend gemachten Umstände vervollständigt, die Beweismittel für diese Angaben bezeichnet oder die angebotenen Beweise ergänzt und alle Aufschlüsse gegeben werden, die zur wahrheitsgemäßen Feststellung des Sachverhalts der von den Parteien behaupteten Rechte und Ansprüche notwendig erscheinen (OGH 1 Ob 284/01y = SZ 74/198; vergleiche RIS-Justiz RS0037270).
4. Der Berufung der Antragsgegnerin war teilweise Folge zu geben, die angefochtene Entscheidung war aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamts zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 42 Abs 1 MSchG iVm § 122 Abs 1 und § 140 PatG, sowie auf § 52 Abs 1 ZPO.
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