Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Wieser und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Robert Kerschbaumer, Rechtsanwalt in Lienz, wider die beklagte Partei B* , **, vertreten durch Beneder Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 3.500, sA, infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 7.8.2025, ** 30, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 731,90 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten EUR 121,98 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist jedenfalls unzulässig (§ 502 Abs 2 ZPO).
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war als Polizist am 20.2.2021 in ** bei einer Demonstration gegen die Maßnahmen im Zusammenhang mit COVID 19 im Einsatz. Der Beklagte ist Medieninhaber eines Facebook Profils.
Ein Facebook User stellte ein Lichtbild des Klägers von der Demonstration mit nachstehendem Text auf Facebook:
„Lasst dieses Gesicht des Polizisten um die Welt gehen. Dieser Polizist eskalierte bei der Demo in **. Ein 82 jähriger unschuldiger Mann wurde zu Boden gerissen, verhaftet und stundenlang verhört. Dieser Polizist ist schuldig.“
Der Beklagte teilte diesen Eintrag [in Hinkunft: Posting] am 9.3.2021. Er war in einer Gruppe Gleichgesinnter, die mit den Maßnahmen der Regierung gegen die COVID Pandemie nicht einverstanden war. Er teilte das Posting, weil es seiner Einstellung entsprach, das Einschreiten der Polizei bei Demonstrationen gegen Corona Maßnahmen zu kritisieren. Er prüfte das Posting nicht auf dessen Wahrheitsgehalt und löschte das Posting nicht.
Über den Kläger brach ein „Shitstorm“ herein. Wieviele Personen den Facebook Post teilten, kann nicht festgestellt werden.
Über das Einschreiten der ** Spezialeinheit "C*“, der der Kläger angehörte, wurde am 20.2.2021 in den Medien bzw sozialen Medien berichtet.
Die Staatsanwaltschaft Wien führte Erhebungen gegen den Beklagten wegen § 111 Abs 1, Abs 2 StGB durch (**). Der Beklagte gab bei einer Vernehmung am 12.10.2021 vor der LPD D*, SPK E*, an, dass er nicht auf der Demonstration gewesen sei und er das Video allenfalls nicht bewusst geteilt habe. Er nahm ein Diversionsangebot der Staatsanwaltschaft an.
Dass der Kläger durch den vom Beklagten geteilten Kommentar im Facebook Posting oder weitere Kommentare von Facebook Usern eine empfindliche Kränkung erfahren habe bzw er unter negativen Auswirkungen in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit gelitten habe, kann nicht festgestellt werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass sich der Kläger sowohl im privaten, als auch im beruflichen Umfeld aufgrund dieses Post rechtfertigen musste, dass die Verbreitung dieses Beitrags die konkrete Durchführung künftiger Amtshandlungen oder seine Sicherheitsinteressen beeinträchtigte, er von allen erkannt und angesprochen worden sei, die Veröffentlichung ihn derart beunruhigt habe, dass er sich aus Angst erkannt zu werden, den Bart färbte, er ständig im Hinterkopf gehabt habe, die Kontrolle über sein Ansehen verloren zu haben und sowohl im Dienst als auch privat immer wieder zu dieser Amtshandlung befragt und mit Vorwürfen konfrontiert worden sei [1] .
Wieviele Personen der Kläger ausfindig machte, die auf ihren Facebook Profilen den Beitrag teilten, kann nicht festgestellt werden. Der Kläger belangte auch andere Teilnehmer des Shitshorms gerichtlich. Nicht festgestellt werden kann, welche Entschädigungsbeträge dem Kläger bislang gerichtlich zugesprochen wurden bzw auf welche Zahlungen sich der Kläger mit Shitstorm Teilnehmern gerichtlich oder außergerichtlich einigte.
Der Kläger konnte den ihm aus dem Shitstorm entstandenen Gesamtschaden bereits einbringlich machen [2] .
Der Kläger begehrt EUR 3.500, sA, soweit im Berufungsverfahren noch bedeutend mit dem Vorbringen, der Begleittext des Postings sei unwahr, rufschädigend und ehrenbeleidigend und würde ihm fälschlicherweise die Schuld an der Eskalation geben oder ihm amtsmissbräuchliche Gewalt gegen einen friedlichen Demonstrationsteilnehmer unterstellen. Der Beitrag sei weltweit abrufbar gewesen. Durch das häufige Teilen in sozialen Medien habe der Kläger eine empfindliche Kränkung, einen immateriellen Schaden und eine Verletzung seines Rechts am eigenen Bild erlitten.
Er mache gegen den Beklagten EUR 2.500, wegen Kränkung und EUR 3.000, wegen immaterieller Schädigung geltend. Da beide Anspruchsgrundlagen wechselseitig anzurechnen seien, begehre er nur EUR 3.000, zuzüglich EUR 500, für eine Verletzung seines Rechts am eigenen Bild nach dem Urheberrechtsgesetz.
Die Behauptung des Beklagten, er habe EUR 324.800, oder mehr erhalten, treffe nicht zu. Das [vom Beklagten genannte] Verfahren vor dem Landesgericht Klagenfurt würde andere Beklagte betreffen. Er habe nicht gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen.
Der Beklagte wendet soweit für das Berufungsverfahren bedeutend ein, dem Kläger sei kein immaterieller Schaden nach Art 82 DSGVO entstanden.
Der Kläger habe mindestens EUR 324.800, erhalten, er habe nämlich in einem Parallelverfahren behauptet, gegen 406 Personen vorgegangen zu sein und von 40% der Shitstorm Teilnehmer Beträge erhalten zu haben. Daher liege bereits eine Überzahlung des Klägers vor. Es sei dem Kläger möglich, seine bisher erhaltenen Schadensbeträge offen zu legen, sein Gesamtschaden sei bereits abgedeckt, weshalb er keine weiteren Solidarschuldner mehr klagen dürfe.
Auf das weitere wechselseitige Prozessvorbringen wird verwiesen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die Klage abgewiesen, wobei es den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahingehend würdigte, dass die vom aktiv klagslegitimierten Kläger geltend gemachten Schadenersatzansprüche nicht verjährt seien.
Im Hinblick auf die Anspruchsgrundlage nach der DSGVO, bei derim Unterschied zu § 87 Abs 2 UrhGdie bloße Bloßstellung ausreiche, habe der Kläger einen immateriellen Schaden erlitten. Dieser sei vom Beklagten zumindest fahrlässig verursacht worden, weil er an einem Shitstorm durch Teilen des Postings mit anderen teilgenommen habe. Er habe daher solidarisch für den gesamten Schaden nach § 1302 ABGB analog einzustehen (6 Ob 210/23k).
Da aber der Kläger bereits den Gesamtschaden einbringlich gemacht habe, habe er gegenüber dem Beklagten keinen weiteren Anspruch.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens,
2. unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung,
3. unrichtigen rechtlichen Beurteilung,
mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Vorausgeschickt sei, dass sich die Berufung des Klägers unter allen Berufungsgründen zentral mit der Einbringlichmachung des Gesamtschadens durch den Kläger beschäftigt.
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
Das Erstgericht hätte die Feststellung [2] nicht treffen dürfen, weil es
die Nichtentbindung des Klagevertreters von der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 321 ZPO [betreffend die Beweiswürdigung],
das Fernbleiben des Klägers von den Terminen für seine Vernehmung als Partei [am 13.1. und 12.5.2025] gemäß § 381 ZPO [betreffend die Anwendungsvoraussetzungen, die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, hinsichtlich der Anwendung die Beweiswürdigung]
nicht zum Nachteil des Klägers würdigen hätte dürfen.
1.1. Nichtentbindung von der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 321 ZPO
Die in Wahrheit der Tatsachenrüge zuzuordnenden Ausführungen des Klägers werden der Gliederung der Berufung folgend zur Verfahrensrüge behandelt.
1.1.1. Gemäß § 321 Abs 1 Z 4 ZPO darf ein Rechtsanwalt die Beantwortung von Fragen in Ansehung desjenigen verweigern, was ihm in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt von einer Partei anvertraut wurde. § 321 Abs 1 Z 3 ZPO gibt einem als Zeugen zu vernehmenden Rechtsanwalt ein noch weitgehenderes Entschlagungsrecht, zumal er die Aussage in Bezug auf Tatsachen verweigern kann, über welche er als Zeuge nicht würde aussagen können, ohne eine ihm obliegende staatlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit zu verletzen, insofern er hievon nicht gültig entbunden wurde.
Nach § 9 Abs 2 RAO ist ein Rechtsanwalt zur Verschwiegenheit über die ihm anvertrauten Angelegenheiten und die ihm sonst in seiner beruflichen Eigenschaft bekannt gewordenen Tatsachen, deren Geheimhaltung im Interesse seiner Partei gelegen ist, verpflichtet. Dieses Recht darf nicht umgangen werden (§ 9 Abs 3 RAO). Die Bestimmung geht insoweit über § 321 Abs 1 Z 4 ZPO hinaus.
Ein Zeuge, der die Aussage verweigern will, hat grundsätzlich die Gründe der Weigerung mündlich oder schriftlich anzugeben, und wenn ein Widerspruch erfolgt, glaubhaft zu machen (§ 323 Abs 1 ZPO). Über die Rechtmäßigkeit der Weigerung hätte diesfalls das Gericht mittels unanfechtbarem (§ 349 ZPO) Beschluss zu entscheiden.
Die Geltendmachung des ungerechtfertigten Unterbleibens der Aussage eines Zeugen als Verfahrensmangel setzt eine Rüge nach § 196 ZPO voraus ( RS0037160 ). Das Berufungsgericht hat davon auszugehen, dass sich der Klagevertreter in der Tagsatzung vom 12.5.2025 wirksam der Aussage zum vom Kläger [vom KV vertreten] bereits einbringlich gemachten Gesamtschaden [zu 5 R 102/25x OLG Graz mit EUR 316.680, zugrundegelegt] auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht berufen hat.
1.1.2. Die Aussage des Klagevertreters kann somit nicht erzwungen werden, die Aussageverweigerung mangels Entbindung durch den Kläger nicht zum Nachteil des Klägers gewürdigt werden.
Der Umstand, dass der Kläger seinen anwaltlichen Vertreter nicht von seiner Verschwiegenheitspflicht entbunden hat, darf keiner Beweiswürdigung unterzogen werden (Spitzer in Spitzer/Wilfinger, Beweisrecht § 321 ZPO Rz 23 mwN ;1 Ob 254/99f; RS0112763 ). Die Weigerung einer nicht erzwingbaren Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht darf nicht beweisgewürdigt werden, weil der Geschützte nicht verpflichtet ist, seine Motive für eine solche Entscheidung preiszugeben und es dem Gesetz zuwiderliefe, den gesetzlich gestatteten Wegfall eines Beweisumstandes selbst zum Beweisumstand zu erheben; das Gericht wäre diesfalls auf spekulative Überlegungen angewiesen (Frauenberger in Fasching/Konecny Kommentar III/1³ Rz 20 zu § 321 ZPO; OLG Graz 4 R 47/25a ; differenzierend: Rassi, JBl 2016, 685 ). Die Nichtentbindung des Klagevertreters von der Verschwiegenheitspflicht wird bei der Behandlung der Tatsachenrüge daher nicht zu berücksichtigen sein.
1.2. Würdigung des Fernbleibens des Klägers gemäß § 381 ZPO
Das „Shitstorm Erkenntnis“ des Obersten Gerichtshofes ( 6 Ob 210/23k) geht davon aus, dass es am do Beklagten lag, nachzuweisen, dass der Kläger bereits einen Ausgleich seines Gesamtschadens erhalten habe (US 41). Im Folgenden werden die verfahrensrechtlichen und beweiswürdigenden Aspekte der Anwendung des § 381 ZPO auf diesen Fall gemeinsam behandelt.
1.2.1. Nähe zum Beweis
Grundsätzlich muss jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen beweisen ( RS0037797 ). Diese allgemeine Beweislastregel findet eine Einschränkung in Fällen, in denen die Beweisführung von der beweisbelasteten Partei billigerweise nicht erwartet werden kann, weil es sich um Umstände handelt, die allein in der Sphäre der Gegenseite liegen und daher nur ihr bekannt und auch nur durch sie beweisbar sind ( RS0040182 ). Bloße Beweisschwierigkeiten führen nicht zu einer Umkehr der Beweislast, die „Nähe zum Beweis“ kann nur dann für die Zuteilung der Beweislast relevant werden, wenn Tatsachen zu klären sind, die tief in die Sphäre einer Partei hineinführen ( RS0013491 ).
Beweislastüberlegungen wie in der Rechtsrüge angestellt können hier aber ohnedies dahingestellt bleiben, weil die Feststellung [2] keine Negativfeststellung ist, sondern eine positive Feststellung darüber, dass der Kläger den Gesamtschaden [seien dies nun EUR 316.680, oder mehr oder weniger] bereits einbringlich gemacht hat.
Die „Nähe zum Beweis“ kann aber bei der Anwendung des § 381 ZPO berücksichtigt werden. Der Kläger ist zweimal unentschuldigt nicht zur Parteienvernehmung erschienen, und hat somit seine Aussage „ohne genügende Gründe“ vereitelt. Gründe für sein Nichterscheinen wurden weder behauptet noch bescheinigt.
Die Anwendungsvoraussetzungen des § 381 ZPO lagen daher vor. Dem Kläger wäre es leicht gefallen, den von ihm einbringlich gemachten Betrag zu nennen, dem Beklagten war selbiges praktisch unmöglich; bei der Anwendung des § 381 ZPO war daher zu Lasten des Klägers zu würdigen, dass er einen seinen Gesamtschaden übersteigenden Betrag bereits einbringlich gemacht hat.
1.2.2. Aufklärungspflicht gemäß § 184 ZPO
Jede Partei kann zur Aufklärung des Sachverhaltes über alle den Gegenstand des Rechtsstreites oder der mündlichen Verhandlung betreffenden, für die Prozessführung erheblichen Umstände und insbesondere auch über das Vorhandensein und die Beschaffung der zur Prozessführung dienlichen Urkunden, Auskunftssachen und Augenscheinsgegenstände an die Gegenpartei oder deren Vertreter Fragen durch den Vorsitzenden stellen lassen oder unmittelbar selbst stellen (§ 184 Abs 1 ZPO).
Danach hat eine Prozesspartei die Möglichkeit, die nötige Aufklärung vom Gegner einzufordern, um ihr Vorbringen in der Folge danach auszurichten. Demnach kann jede Partei Fragen an den Vertreter der Gegenpartei richten, danach auch an die vertretene Partei selbst, wenn ihr Vertreter nicht ausreichend Bescheid weiß und daher in die informative Befragung der Partei eingreifen soll. § 184 ZPO bietet eine Grundlage für eine allgemeine Aufklärungspflicht der auch nicht beweisbelasteten Partei mit dem Ziel einer möglichst umfassenden und wahrheitsgemäßen Sachverhaltsfeststellung (vglRassi in Fasching/Konecny Kommentar III/2³ Rz 3 zu § 184 ZPO ). Aus der Bestimmung wird ua abgeleitet, dass unabhängig von der Behauptungs und Beweislast und der Durchführung des eigentlichen Beweisverfahrens zu einem Beweisthema zur Sachverhaltserörterung jede Partei mit den ihr zugänglichen Informationen beizutragen hat.
Wenn auch § 184 ZPO hier nicht unmittelbar anzuwenden ist, können doch dessen Grundgedanken für die freie Würdigung der Ergebnisse der Verhandlung nutzbar gemacht werden; wie eben grundsätzlich die schuldhafte Beweisvereitelung ( Rassi aaO Rz 13 ).
Die vom Erstgericht vorgenommene Anwendung des § 381 ZPO unter Berücksichtigung obiger Aspekte begegnet daher keinen Bedenken.
2. Unrichtige Tatsachenfeststellungen
2.1. Der Kläger begehrt statt der Feststellung [2] die Negativfeststellung
Es kann nicht festgestellt werden, in welcher Höhe der Kläger von anderen Teilern des Facebook Beitrags bereits Entschädigungszahlungen erhalten hat und ob der Gesamtschaden bereits einbringlich gemacht wurde.
Darauf muss nicht mehr eingegangen werden, zumal das Erstgericht § 381 ZPO anwenden durfte und diesauch unter Einbeziehung des Grundgedankens des § 184 Abs 1 ZPO in unbedenklicher Weise tat. Andere Argumente gegen die vorgenommene Würdigung werden nicht dargelegt.
2.2. Auf die Negativfeststellung zur Kränkung (Feststellung [1] ) kommt es daher nicht mehr an.
3. Rechtsrüge
3.1. Beweislast bei Solidarhaftung
Der Kläger meint, das Erstgericht habe die Beweislastverteilung entgegen der „Shitstorm Entscheidung“ des OGH unrichtig gelöst.
Dabei verkennt der Kläger, dass das Erstgericht über den Gesamtschaden keine Negativfeststellung, die zur Anwendung von Beweislastregeln führen müsste, getroffen hat, sondern eine positive Feststellung darüber, dass der Kläger den Gesamtschaden bereits einbringlich gemacht hat.
3.2. Übrige Anspruchsgrundlagen
Damit sind aber auch allfällige Schäden nach dem UrhG und Ansprüche nach der DSGVO abgedeckt, weil auch diese dem Begriff „Gesamtschaden“ zu unterstellen sind.
Die Entscheidung über die Kosten der Berufungsbeantwortung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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