Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsi- denten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Leitner und Rudolf Galko in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch die Strohmayer Heihs Strohmayer Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen , Landesstelle **, **, vertreten durch Mag. Theresa König, Mag. Julia Popp und Mag. Manuela Schimanko, ebenda, wegen Pflegegeld, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 11.7.2025, ** 12, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben .
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es insgesamt lautet:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei ein Pflegegeld der Stufe 1 im gesetzlichen Ausmaß über den 31.10.2024 hinaus zu gewähren, wird abgewiesen. Das Pflegegeld wird mit Ablauf des Monats Oktober 2024 entzogen.
Die klagende Partei hat die Kosten des Verfahrens erster Instanz selbst zu tragen.“
Die klagende Partei hat die Kosten der Berufungsbeantwortung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 7.3.2025 entzog die beklagte Partei dem Kläger das Pflegegeld mit Ablauf des Monates Oktober 2024 mit der Begründung, dass die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland nicht vorliege.
Dagegen richtet sich die Klage des Klägers mit dem zusammengefassten Vorbringen, dass er Österreicher sei und seinen Lebensmittelpunkt, sowohl wirtschaftlich als auch gesellschaftlich und familiär, in Österreich habe. Lediglich seine außereheliche Tochter lebe mit der Kindesmutter in Kenia. Um auch einen persönlichen Kontakt zu dieser Tochter zu wahren habe der Kläger sie im Zeitraum 23.10.2024 bis 16.04.2025 besucht. Angenehmer Nebeneffekt für den Kläger sei auch, dass es ihm aufgrund des Klimas in Kenia auch gesundheitlich besser gehe.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren, beantragte Klagsabweisung und brachte vor, dass mit dem Verlassen des Bundesgebiets zu einem solchen „Langzeiturlaub“, wie es im Fall des Klägers vorliege, die Anspruchsvoraussetzungen nach § 3 Abs 1 BPGG wegfielen. Der gewöhnliche Aufenthalt des Klägers im Inland habe mit Oktober 2024 geendet, es bestehe keine Exportverpflichtung.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die beklagte Partei, dem Kläger Pflegegeld der Stufe 1 „im gesetzlichen Ausmaß“ über den 31.10.2024 hinaus „zu bezahlen“ und verpflichtete die beklagte Partei zum Kostenersatz.
Es traf folgende Feststellungen :
Mit Bescheid vom 17. September 2024 wurde dem Kläger Pflegegeld der Stufe 1 zuerkannt.
Am 7. Oktober 2024 begab sich der Kläger ins Kundencenter der beklagten Partei und gab bekannt, dass er von 23. Oktober 2024 bis 16. April 2025 nach Kenia zu seiner Tochter reisen werde.
Der Kläger hielt sich von 24. Oktober 2024 bis 16. April 2025 in Kenia auf, weil dort seine uneheliche Tochter (drei Jahre alt) lebt und es ihm darüber hinaus gesundheitlich in der Wärme besser geht und er auf keinen Rollator angewiesen ist. Er verfügt in Kenia seit vier Jahren über eine Mietwohnung, für die er EUR 150 im Monat bezahlt. Die Medikamente, die er benötigt, kann er auch in Kenia beziehen. Er wird auch von einem befreundeten kenianischen Arzt unterstützt. Unter seinen Nachbarn befinden sich ein Tiroler, eine Schweizerin und ein **. Vor dem gegenständlichen Aufenthalt war der Kläger im Winter 2023/2024 5 ½ Monate in Kenia aufhältig gewesen, im Winter 2022/2023 drei Monate und in den Jahren davor etwa fünf Wochen. Über ein Konto in Kenia verfügt er nicht.
In Österreich lebt der Kläger in einer Mietwohnung, für die er auch in seiner Abwesenheit die Miete bezahlt und die nicht untervermietet wird. Er hat in Österreich vier Kinder und zwei Enkelkinder, Freunde und Bekannte und besucht ein Fitnessstudio. Seine Ärzte befinden sich in Österreich, er verfügt über ein österreichisches Konto.
Der Kläger hatte vor seinem Abflug im Oktober 2024 nicht vor, dauerhaft in Kenia zu bleiben. Er hatte stets vor, wieder nach Österreich zurückzukommen.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, selbst wenn der Kläger Urlaub in Kenia gemacht haben sollte, enthalte der festgestellte Sachverhalt keine Hinweise, die den erforderlichen weiteren Schluss, dass in Kenia auch ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet worden wäre, zuließen. Das Verfahren habe auch nicht ergeben, dass der Kläger während des Aufenthalts in Kenia seine persönlichen Verbindungen zu Österreich aufgegeben, er sozusagen „seine Zelte völlig abgebrochen“ hätte. Wäge man alle Kriterien ab, sei ungeachtet des langen Auslandsaufenthalts von 175 Tagen im Einzelfall noch von einem kontinuierlichen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich auszugehen. Maßgeblich dafür sei, dass nach den vorliegenden Besonderheiten nur von einem längerem Urlaub auszugehen sei und der Kläger seinen Bezug zu Österreich nie abgebrochen habe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der beklagten Partei aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist berechtigt .
1. Vorweg ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Verfahren, in dem der Kläger einen Anspruch nach dem BPGG geltend macht, auch wenn sich die Klage gegen die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen richtet, die fachkundigen Laienrichter zur Hälfte dem Kreis der Arbeitgeber und dem der Arbeitnehmer anzugehören haben (siehe dazu eingehend 10 ObS 80/22w, mit der von der früheren Rechtsprechung [10 ObS 283/98k ua], nach der in solchen Verfahren beide fachkundige Laienrichter dem Kreis der Arbeitgeber anzugehören hätten, abgegangen wurde). Demzufolge war die gegenständliche Berufungsentscheidung unter Beiziehung von fachkundigen Laienrichtern aus dem Kreis der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu treffen (vgl OLG Wien 7 Rs 18/25f ua).
Klarstellend wird betont, dass auch das Erstgericht vorschriftsgemäß besetzt war, da auch im erstinstanzlichen Verfahren je ein Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer beigezogen war (vgl dazu den Urteilskopf des angefochtenen Urteils).
2. Zur allein erhobenen Rechtsrüge:
2.1. Nach § 3 Abs 1 BPGG setzt der Anspruch auf Pflegegeld den gewöhnlichen Aufenthalt des Pflegebedürftigen im Inland voraus. Außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der VO (EG) 883/2004 ist das Pflegegeld daher dann zu entziehen, wenn der bisher Berechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht mehr im Inland hat (§ 3 Abs 1 und § 3a Abs 1 BPGG; RS0061689 [insb T2]; etwa 10 ObS 137/22b).
2.2. Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt im Inland“ wird weder im BPGG näher definiert, noch enthalten die Gesetzesmaterialien entsprechende Hinweise. Er ist nach der ständigen sozialrechtlichen Rechtsprechung iSd § 66 Abs 2 JN zu verstehen (RS0106709; etwa 10 ObS 137/22b; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 3.68 ua). Ab wann und wie lange von einem „gewöhnlichen Aufenthalt“ gesprochen werden kann, ist allein aus der Definition des § 66 Abs 2 JN nicht zu beantworten. Nach der Rechtsprechung kommt es dabei darauf an, ob jemand einen Ort zum Mittelpunkt seines Lebens, seiner wirtschaftlichen Existenz und seiner sozialen Beziehung macht (etwa 10 ObS 137/22b mwN).
Das richtet sich vor allem nach der Dauer des Aufenthalts und seiner Beständigkeit sowie anderen, objektiv überprüfbaren Umständen persönlicher oder beruflicher Art, die eine dauerhafte Beziehung zwischen einer Person und ihrem Aufenthalt anzeigen und darauf hindeuten, dass sie nicht nur vorübergehend, sondern längere Zeit an einem Ort bleiben wird (RS0085478 [insb T3]; etwa 10 ObS 137/22b). Der rein faktische Aufenthalt genügt dafür nicht (RS0106711 [T4] ua). Ob der Aufenthalt erlaubt ist oder welche Motivation ihm zugrunde liegt, ist nicht relevant (10 ObS 137/22b mwN).
2.3. Darauf aufbauend entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass nur vorübergehende bzw kurzfristige Auslandsaufenthalte den Anspruch auf Pflegegeld nicht beeinträchtigen. Der Ausnahmecharakter des Aufenthalts im Ausland muss aber stets gewahrt werden. Nach oben hin findet ein Auslandsaufenthalt jedenfalls dann seine Grenze, wenn er eine Dauer erreicht hat, die geeignet ist, einen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland zu begründen (RS0106712; etwa 10 ObS 137/22b; vgl etwa 10 ObS 145/21b). Daran kann auch beispielsweise das Beibehalten einer Wohnung im Inland nichts ändern (OLG Wien 7 Rs 52/24d ua). Sowohl ein langer als auch besonders häufige Auslandsaufenthalte können gegen einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland sprechen (10 ObS 28/99m, 10 ObS 197/98p; Ziegelbauer in Sonntag , ASVG 16 § 292 Rz 7; Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil , Der SV-Komm § 292 ASVG Rz 9).
Die Judikatur nimmt dabei einen kritischen Zeitraum von vier Wochen bis sechs Monaten an: Abwesenheiten bis zu vier Wochen sind – ohne Rücksicht auf ihre Gründe – jedenfalls als unschädlich anzusehen (etwa 10 ObS 137/22b; RS0106712 [T1, T3]), wohingegen bei einem Auslandsaufenthalt von mehr als der Hälfte des Jahres die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland anzunehmen ist und daher nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass der gewöhnliche Aufenthalt noch im Inland liegt (RS0119112 [T1]; RS0106712 [T7]; etwa 10 ObS 137/22b). Soweit in der älteren Rechtsprechung auf eine Frist von zwei Monaten abgestellt wurde (SSV-NF 11/153 ua), beruhte das auf der insoweit nicht mehr in Kraft stehenden Regelung des § 89 Abs 2 ASVG (idF vor dem Bundesgesetz BGBl I 2015/2), die zudem ohnedies bloß der Orientierung diente (10 ObS 137/22b mwN).
2.4. Eine Person kann auch mehrere gewöhnliche Aufenthaltsorte haben, etwa ein Pflegebedürftiger, der jeden Winter mehrere Monate „Langzeiturlaub“ in wärmeren Gegenden macht (etwa 10 ObS 137/22b mwN; Greifeneder/Liebhar t aaO Rz 3.75). Diese gewöhnlichen Aufenthaltsorte können aber in zeitlicher Hinsicht voneinander getrennt beurteilt werden. Da es keinen Hinweis gibt, dass der Gesetzgeber bereits das Vorliegen irgendeines gewöhnlichen Inlandsaufenthalts innerhalb einer bestimmten Periode (zB eines Kalenderjahrs) für ausreichend erachtet, ist die Wendung „sofern sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben“ nur iS von „wenn und solange“ zu verstehen. Mit dem Verlassen des Bundesgebiets zu einem solchen Langzeiturlaub fallen somit die Anspruchsvoraussetzung nach § 3 Abs 1 BPGG weg und das Pflegegeld ist daher mit Wirksamkeit ab dem folgenden Monat zu entziehen (Greifeneder/Liebhart aaO 3.75; SVSlg 66.497). Ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland liegt erst dann wieder vor, wenn der Pensionsbezieher tatsächlich nach Österreich zurückgekehrt ist und nach den Umständen indiziert ist, dass er seinen Aufenthalt auf Dauer (wieder) ins Inland verlegt (vgl etwa 10 ObS 145/21b mwN).
2.5. In der Entscheidung 10 ObS 137/22b betonte der Oberste Gerichtshof, dass im Pflegegeldrecht im Vergleich zum Ausgleichszulagenrecht ein nicht so strenger Maßstab anzulegen sei. Im konkreten Einzelfall sei ungeachtet des langen Auslandsaufenthalts von 125 Tagen noch von einem gewöhnlichen Aufenthalt iSd § 3 Abs 1 BPGG in Österreich auszugehen, insbesondere weil die lange Dauer des Auslandsaufenthalts in – bei der Pflegestufe 7 erwartbaren – besonders ungünstigen Umständen (Transport, Betreuung etc), die gemeinsame kürzere Urlaube mit den vertrauten Personen zumindest erheblich erschweren, wenn nicht verunmöglichen, ihre Rechtfertigung finde, sodass jener Kläger nicht mit („durchschnittlichen“) Ausgleichszulagenbeziehern verglichen werden könne.
Anders als in dieser Entscheidung zugrunde liegend dauerte der Auslandsaufenthalt des Klägers hier weit länger, nämlich 24. Oktober 2024 bis 16. April 2025, sohin fast sechs Monate bei einer wesentlich niedrigeren Pflegestufe. Eine Pflegestufe, die einen wesentlich kleinerer Aufwand, um verreisen zu können, erfordert und daher durchaus auch kürzere Auslandsaufenthalte ermöglicht (vgl auch OLG Wien 7 Rs 52/24d).
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts hat der Kläger damit mit 24. Oktober 2024 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich aufgegeben und einen solchen in Kenia begründet. Da er somit keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland während seines Kenia Aufenthalts vom von 24. Oktober 2024 bis 16. April 2025 aufwies, fielen in diesem Zeitraum auch die Anspruchsvoraussetzungen nach § 3 Abs 1 BPGG weg.
2.6. In Rechtsprechung und Lehre sind allgemeine Verhaltenspflichten des Versicherungsträgers gegenüber den Versicherten anerkannt, wobei teils auf die allgemeine behördliche Betreuungspflicht, teils auf das Sozialstaatprinzip, auf den Gedanken sozialer Rechtsanwendung, auf den auch im öffentlichen Recht anerkannten Grundsatz von Treu und Glauben und schließlich auf die Lehren vom sozialversicherungsrechtlichen Schuldverhältnis hingewiesen wird. Vor allem aus diesem lassen sich eine Reihe von Auskunfts-, Aufklärungs-, Informations- und Beratungspflichten der Versicherungsträger gegenüber den Versicherten begründen, aber auch sonstige Sorgfalts- und Schutzpflichten ableiten. Es darf aber daraus nicht abgeleitet werden, dass die allfällige Verletzung solcher Nebenpflichten durch den Träger zu einem sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch des Versicherten führen kann: Wo kein eigenes Recht auf Erteilung von Auskunftsbescheiden festgelegt ist, sind die Versicherungsträger selbst an unrichtige Auskünfte an Versicherte nicht gebunden. Denn Auskünfte sind bloße Wissenserklärungen und wollen - anders als Bescheide - Rechte weder gestalten noch bindend feststellen.
Wie dargelegt kommt es (nur) auf den tatsächlichen Aufenthalt an. Selbst eine dem Kläger erteilte Auskunft, dass eine Abwesenheit unter sechs Monaten kein Problem sei, kann nicht zu einem gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers im Inland und auch nicht zu einem sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch führen (RS0111538; vgl OLG Wien 7 Rs 52/24d).
3. Der Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinne abzuändern. 3.1. Anzumerken ist, dass die ansonsten im sozialgerichtlichen Verfahren vorliegenden Voraussetzungen für einen Zuspruch „im gesetzlichen Ausmaß“ nach § 89 Abs 2 ASGG nicht vorlagen ( Greifender/Liebhart Pflegegeld 5 Rz 8.166 mwN). Da der zahlenmäßige Anspruch für eine bestimmte Pflegegeldstufe durch das Gesetz als Fixbetrag bestimmt ist, ist im Urteil der Betrag zuzusprechen, der – unter Berücksichtigung der jeweiligen Anpassung - der Pflegegeldstufe entspricht, in der die Einstufung erfolgt (vgl RS0107801).
4. Aufgrund der Abänderung des Ersturteils war die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz neu zu treffen. Sie beruht ebenso wie die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens auf § 77 ASGG. Nachdem sich keine Anhaltspunkte für einen ausnahmsweisen Zuspruch der Kosten an den jeweils zur Gänze unterliegenden Kläger nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergaben, hat dieser seine Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und der Berufungsbeantwortung selbst zu tragen.
5. Ob ein gewöhnlicher Aufenthalt vorliegt, kann immer nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen (etwa RS0106709 [T2]).
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