Im Namen der Republik
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* B* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG über die Berufung der Staatsanwaltschaft Korneuburg gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 5. November 2024, GZ **-82.4, nach der am 3. April 2025 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Frohner, im Beisein der Richterinnen Mag. Primer und Dr. Hornich, LL.M., als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart des Oberstaatsanwaltes Mag. Hinterleitner, des Angeklagten C* B* und seines Verteidigers Mag. Mirsad Musliu durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf dreieinhalb Jahre erhöht.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* B* wurde mit dem angefochtenen – auch einen unbekämpft gebliebenen Teilfreispruch sowie Konfiskations- und Einziehungserkenntnisse enthaltenden – Urteil des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt und hiefür nach dem Strafsatz des § 28a Abs 4 SMG unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er von Jänner 2024 bis 27. Mai 2024 in ** vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge (großen Menge), und zwar ca. 8.020 Gramm brutto Cannabiskraut enthaltend zumindest 1.288 Gramm THCA (sohin zumindest das 32,2-fache der Grenzmenge) sowie 97,7 Gramm Delta-9-THC (sohin das 4,89-fache der Grenzmenge) erzeugt, indem er 440 Stück Cannabispflanzen nach deren Aufzucht aberntete und die Blüten- und Fruchtstände trocknete.
Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht das massiv auch einschlägig getrübte Vorleben als erschwerend, hingegen das umfassende reumütige Geständnis und die Sicherstellung des Suchtgifts als mildernd.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 1.56) und fristgerecht zu ON 89 ausgeführte, eine Erhöhung der Freiheitsstrafe anstrebende Berufung der Staatsanwaltschaft Korneuburg.
Die Berufung ist berechtigt.
Zunächst ist festzuhalten, dass der Besitz der sichergestellten Suchtgiftmenge (vgl RIS-Justiz RS0111410, RS0117789) nicht verfahrensgegenständlich war.
Der vom Erstgericht angenommene Milderungsgrund der Sicherstellung des Suchtgiftes stellt als „objektive Schadensgutmachung“ formell nicht den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 14 StGB dar. Sie ist aber nach den allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen nach § 32 Abs 3 StGB – wenn auch in weitaus geringerem Umfang - mildernd zu berücksichtigen ( Riffel , WK² StGB § 34 Rz 33; OGH 14 Os 80/07g).
Die Ansicht des Erstgerichts, wonach das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge „nicht erheblich“ überstiegen worden sei (ON 82.4, 5), kann fallbezogen vom Berufungsgericht im Hinblick auf das Übersteigen der Grenzmenge (§ 28b SMG) um das insgesamt 37,09-Fache nicht geteilt werden. Der Umstand, dass es sich gegenständlich um „weiche Drogen“ handelt (ON 82.4, 5), ist unbeachtlich, weil die unterschiedliche Gefährlichkeit verschiedener Suchtgifte grundsätzlich bei der Festlegung der Grenzmengen zum Ausdruck gebracht wird (vgl RIS-Justiz RS0102874; Riffel , aaO § 32 Rz 69).
Auch wenn das Erstgericht von der Erzeugung der gegenständlichen, die Grenzmenge des § 28b SMG um das 37-Fache übersteigende Suchtgiftmenge lediglich zum Eigenbedarf ausgeht, erfolgte eine professionelle Aufzucht der Pflanzen unter Einsatz von botanischem Equipment (vgl ON 4.6).
Die Berufungswerberin ist mit ihrer Kritik im Recht, dass das Erstgericht die Freiheitsstrafe zu gering bemessen und die Vorstrafen nicht ausreichend berücksichtigt hat (ON 89, 2). Denn die Strafregisterauskunft des Angeklagten weist insgesamt fünf, bis in das Jahr 2009 zurückreichende Verurteilungen wegen Gewalt- und Suchtgiftdelinquenz auf, wovon zwei im Verhältnis der §§ 31, 40 StGB stehen. Ihm wurden bereits mehrfach Rechtswohltaten in Form bedingter und teilbedingter Strafnachsicht sowie bedingter Entlassung samt Anordnung von Bewährungshilfe gewährt. Auch wenn aufgrund der Annahmen des Erstgerichts die Erzeugung des Suchtgifts ausschließlich für den Eigenbedarf erfolgte und die Vorstrafen gegen die körperliche Integrität Dritter (vgl dazu Jerabek/Ropper , WK² StGB § 71 Rz 8; vgl RIS-Justiz RS0091972) damit nicht als einschlägig anzusehen sind, ist das Vorleben des Angeklagten dennoch massiv getrübt und die bisher gewährten Rechtswohltaten vermochten ihn nicht zu einem deliktsfreien Lebenswandel zu veranlassen. Seinem Vorbringen, er habe sich seit seiner letzten bedingten Entlassung am 16. August 2018 bis zur nunmehrigen Tatbegehung wohl verhalten (ON 90.1, 3), ist zu entgegnen, dass er seither zwar nicht verurteilt wurde, jedoch liegt aufgrund seines durchgehenden jahrelangen Suchtgiftkonsums (vgl seine Angaben ON 82.3, 5) von drei bis fünf Gramm pro Tag (ON 82.3, 8) kein Wohlverhalten vor.
Bei objektiver Abwägung der ausschließlich zum Nachteil des Angeklagten präzisierten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen sowie unter Berücksichtigung generalpräventiver Belange (RIS-Justiz RS0090600) im Hinblick auf konstant hohe Suchtgiftkriminalität erweist sich – angesichts eines zur Verfügung stehenden Strafrahmens von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe – die vorliegend im unteren Bereich ausgemittelte Sanktion als zu gering bemessen und ist demgemäß in Stattgebung der Berufung der Anklagebehörde auf das im Spruch ersichtliche Maß zu erhöhen.
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