Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richter Dr. Pscheidl und MMag. Klaus in der Rechtssache der Antragstellerin A* AG , FN **, **, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die Antragsgegnerin B* GmbH , FN **, **, wegen Insolvenzeröffnung, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 25.9.2024, **-13, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung
Die B* GmbH ( Antragsgegnerin ) mit Sitz in ** und dem Geschäftszweig „ **“ ist seit 14.3.2020 im Firmenbuch eingetragen. Bis zu seiner Löschung am 17.12.2024 war C* als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer eingetragen, der sich in Privatinsolvenz befindet. Seither scheint Mag. I* im Firmenbuch als Geschäftsführer mit selbstständiger Vertretungsbefugnis auf.
Alleingesellschafterin mit einer voll geleisteten Stammeinlage von EUR 35.000,-- war bis zu ihrer Löschung am 2.7.2024 die E* GmbH (nunmehr: F* GmbH, FN **), über die mit Beschluss des Erstgerichtes vom 5.8.2024 zu ** das Konkursverfahren eröffnet wurde. Aktuell halten die Geschäftsanteile zwei weitere Gesellschaften der G* Unternehmensgruppe.
Am 16.8.2024 beantragte die A* AG ( Antragstellerin ) die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin habe der Schuldnerin einen Kredit über EUR 8.100.000,-- eingeräumt. Die ursprüngliche Kreditlaufzeit bis 30.6.2023 sei mit Nachtragsvereinbarung bis 30.9.2023 verlängert worden. Seit diesem Zeitpunkt seien sämtliche Forderungen der Antragstellerin fällig. Per 30.6.2024 hafteten EUR 9.154.276,60 zzgl Zinsen seit 1.7.2024 aus.
Die Antragsgegnerin habe gegenüber der Antragstellerin offen gelegt, zur Rückforderung der Kreditforderungen nicht in der Lage zu sein. Es sei daher vereinbart worden, dass die Antragsgegnerin ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis unterfertige und die Antragstellerin im Gegenzug einen Betreibungsverzicht bis 31.12.2024 erkläre. Die Antragsgegnerin habe am 12.6.2024 die ent-sprechende Vereinbarung unterfertigt und damit die Insolvenzforderung anerkannt. In der Folge sei aber kein Schuldanerkenntnis unterfertigt worden, weshalb es auch nicht zum Betreibungsverzicht gekommen sei.
Die Zahlungsunfähigkeit habe die Antragsgegnerin mit Unterfertigung der Vereinbarung zugestanden.
Die Antragstellerin erklärte sich zum Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 4.000,-- zur Deckung der Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens bereit.
Zur Bescheinigung ihrer Insolvenzforderung legte die Antragstellerin den Kreditvertrag samt Nachtragsvereinbarung, eine Umsatzliste zum Kreditkonto, die Vereinbarung vom 23.5.2024/12.6.2024 sowie den Entwurf eines Schuldanerkenntnisses vor (Blg./1 bis Blg./5).
Die von der Antragstellerin und Antragsgegnerin am 12.6.2024 unterfertigte Vereinbarung lautet auszugsweise:
Wir beziehen uns auf die beiden Entwürfe eines Schuldanerkenntnisses für die H* GmbH und die B* GmbH vom 12.04.2024 sowie das angenommene Kaufanbot der Liegenschaft „**“ vom 03.05.2024 und erklären uns bereit, unter nachfolgenden Bedingungen vorerst keine weiteren rechtlichen Schritte zur Betreibung der Forderungen zu setzen sowie einen Zinsnachlass zu gewähren:
1. Unterfertigung der jeweiligen Schuldanerkenntnisse für die H* GmbH und die B* GmbH laut Entwürfe vom 12.04.2024 in Form eines Notariatsaktes binnen 4 Wochen.
[…]
5. Sie bemühen sich die Liegenschaftsverwertungen effizient voranzutreiben und werden uns monatlich einen Sachstandsbericht übermitteln.
6. […]
Diese Vereinbarung ist befristet bis 31.12.2024.
Wir ersuchen Sie, dieses Schreiben zum Zeichen Ihres Einverständnisses an der vorbezeichneten Stelle zu fertigen.
[…]
Das bereits ausformulierte, aber nicht unterfertigte Schuldanerkenntnis hätte unter anderem vorgesehen, dass die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin die Kreditforderung, aushaftend per 11.4.2024 mit EUR 8.884.138,24 samt Zinsen, konstitutiv anerkennt und sich zur Zahlung des Betrages binnen 14 Tagen verpflichtet.
Das Erstgericht erhob , dass die Antragsgegnerin grundbücherliche Eigentümerin einer Liegenschaft und ihr vormaliger Geschäftsführer C* grundbücherliche Eigentümer mehrerer Liegenschaften bzw Liegenschaftsanteile ist, wobei die Liegenschaften bzw Anteile pfandrechtliche Belastungen in erheblicher Höhe aufweisen (AS 43ff).
Aktuell anhängige Exekutionsverfahren gegen die Antragsgegnerin konnten nicht festgestellt werden (AS 63). Die Abfragen zur Antragsgegnerin bezüglich offenkundiger Zahlungsunfähigkeit, im Pfändungsregister sowie in der Liste der Vermögensverzeichnisse verliefen ohne Ergebnis (AS 65ff).
Die Antragsgegnerin führte in ihrer schriftlichen Äußerung aus, dass die behauptete Forderung strittig und jedenfalls nicht fällig sei. Vor Ende 2024 sei keine Zahlung zu leisten gewesen. Ein Anerkenntnis dahingehend, dass die behauptete Forderung sofort fällig sein sollte, liege nicht vor. Die Antragstellerin habe keine fällige Forderung bescheinigt.
Hinsichtlich der vom Finanzamt Österreich exekutierten Forderungen seien sämtliche Festsetzungen angefochten worden. Die festgesetzten Beträge seien daher nicht fällig und es werde lediglich Exekution zur Sicherstellung geführt.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Insolvenzantrag ab. Zur Begründung führte es zusammengefasst aus, es sei für die Bescheinigung der Insolvenzforderung nicht erforderlich, dass der Antragsteller bereits einen Exekutionstitel erwirkt habe. Sei die Forderung aber – wie hier – nicht tituliert, sei bei der Prüfung ihres Bestandes ein strenger Maßstab anzulegen. Eine Forderung sei nicht ausreichend bescheinigt, wenn vorgelegte Bestätigungen und Berechnungen ausschließlich auf den Angaben des Antragstellers beruhten und keine objektive Prüfung unter Berücksichtigung von Einwendungen der Gegenseite zuließen. Demgegenüber sei eine Forderung aber bspw durch ein schriftliches Schuldanerkenntnis samt Rückzahlungsverpflichtung dem ersten Anschein nach bescheinigt. Im vorliegenden Fall habe die Antragsgegnerin ein Anerkenntnis der Forderung nicht zugestanden. Da die Antragstellerin auch nicht auf ein unterfertigtes Schuldanerkenntnis zurückgreifen könne, sei die Insolvenzforderung nicht ausreichend bescheinigt. Die von der Antragstellerin vorgelegte Vereinbarung stelle kein Schuldanerkenntnis dar, werde doch darin auf vorliegende Entwürfe eines Schuldanerkenntnisses Bezug genommen und darauf, dass diese binnen vier Wochen zu unterfertigen seien.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Abänderungsantrag, über das Vermögen der Antragsgegnerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen.
Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.
Der Rekurs ist im Sinn des im Abänderungsantrag enthaltenen (vgl RS0041774) Aufhebungsantrags berechtigt .
Die Rekurswerberin führt aus, dass eine nicht titulierte Gläubigerforderung nur dann nicht bescheinigt sei, wenn sie von der Antragsgegnerin substanziiert bestritten werde. Eine konkrete Gegenbescheinigung liege nicht vor. Ein schriftliches Schuldanerkenntnis reiche zwar zur Bescheinigung aus, sei aber nicht notwendig. Die Antragstellerin habe vorgebracht, dass ihre Forderung seit 1.10.2023 fällig sei. Blende man die Vereinbarung vom 23.5.2024/12.6.2024 aus, so hätte man dem Konkursantrag Folge geben müssen, weil die Antragsgegnerin keine substanzhaltige Gegenbehauptung erstattet habe.
Jedenfalls stelle diese Vereinbarung aber ein Forderungsanerkenntnis dar, sei doch daraus die Verpflichtung ersichtlich, die Schuldanerkenntnisse laut beiligenden Entwürfen in Form eines Notariatsaktes zu unterfertigen.
Dass die Antragsgegnerin vor Ende 2024 keine Zahlungen zu leisten gehabt hätte, sei eine Schutzbehauptung. Die Antragsgegnerin habe nicht bestritten, dass die Kreditforderung grundsätzlich seit 1.10.2023 fällig sei. Eine Fälligkeit erst mit Ablauf des Jahres 2024 wäre nur dann eingetreten, hätte die Antragsgegnerin die Vereinbarung vom 23.5.2024/12.6.2024 eingehalten. Abgesehen davon ändere ein befristeter Verzicht auf die Betreibung nichts an der Fälligkeit, sondern liege bloß eine reine Stundung vor.
Die Antragstellerin legte mit Eingabe vom 12.2.2025 Bescheide des Finanzamts Österreich über die Pfändung und Überweisung einer Geldforderung vor. Die Antragstellerin führte dazu aus, dass die Antragsgegnerin nicht in der Lage sei, fällige Abgabeverbindlichkeiten in Höhe von EUR 745.473,21 zu zahlen, was die Zahlungsunfähigkeit unterstreiche.
Dazu war Folgendes zu erwägen:
1. Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Schuldner zahlungsunfähig – oder unter anderem bei Kapitalgesellschaften überschuldet - ist.
2. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner bei redlicher Gebarung nicht in der Lage ist, fällige Verbindlichkeiten in angemessener Frist zu erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528).
3. Die für das Insolvenzverfahren maßgebliche Glaubhaftmachung der Insolvenzforderung sowie des Insolvenzgrundes erfordert gemäß § 274 ZPO iVm § 252 IO ein geringeres Beweismaß als der Beweis im Sinn der §§ 266 ff ZPO. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung ist summarisch, beschränkt sich auf parate Bescheinigungsmittel und ist nicht an die Förmlichkeit eines Beweises im engeren Sinn gebunden (
4. Für die Bescheinigung der Insolvenzforderung ist es nicht erforderlich, dass der Antragsteller bereits einen Exekutionstitel erwirkt hat (RS0064986). Ist die Forderung aber – wie hier - nicht tituliert, ist bei der Prüfung ihres Bestandes ein strenger Maßstab anzulegen. Die Insolvenzeröffnung darf nicht auf einer Forderung gründen, über deren Bestand nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Streit entstehen kann oder in voraussehbarer Weise entstehen wird, zumal der Insolvenzverwalter pflichtgemäß jede Forderung, deren Bestand ihm nach seiner eigenen verantwortlichen Prüfung nicht gesichert erscheint, mit Rücksicht auf die Masse bestreiten muss. Ist daher die Insolvenzforderung von der Klärung strittiger Beweis- und/oder Rechtsfragen abhängig, so ist sie zur Antragsbescheinigung iSd § 70 Abs 1 IO nicht geeignet (8 Ob 282/01f; Übertsroider aaO § 70 IO Rz 36 mwN; stRsp des Rekursgerichts, 6 R 347/24d uva). Gleiches gilt für Forderungen, die nicht unverzüglich bescheinigt werden können und auch nicht ihrer inneren Struktur nach unzweifelhaft glaubhaft sind ( Mohr , IO 11 § 70 E 40 mwN; OLG Wien 6 R 347/24d uva).
So wurde es etwa als unzureichend angesehen, wenn eine Gläubigerbank nach Fälligstellung eines Kredites die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Kreditnehmer beantragt und zur Bescheinigung ihrer Insolvenzforderung lediglich Kreditverträge, Kontoauszüge sowie das Fälligstellungsschreiben vorlegt (vgl OLG Wien 6 R 347/24d uva). Eine Forderung ist somit nicht ausreichend bescheinigt, wenn vorgelegte Bestätigungen und Berechnungen ausschließlich auf den Angaben des Antragstellers beruhen und keine objektive Prüfung unter Berücksichtigung von Einwendungen der Gegenseite zulassen ( Mohr , IO 11 § 70 IO E 47).
Demgegenüber ist eine Forderung aber zB durch ein schriftliches Schuldanerkenntnis samt Rückzahlungsverpflichtung dem ersten Anschein nach bescheinigt ( Mohr , IO 11 § 70 E 42). Zur Forderungsbescheinigung reicht auch ein deklaratives Anerkenntnis aus, wenn es durch Vorlage eines Schreibens des Antragsgegners bescheinigt wird. In einem solchen Fall wäre es Sache des Schuldners, das Erlöschen der anerkannten Forderung (zB durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung) zu bescheinigen ( Mohr , IO 11 § 70 E 43). In diesem Sinne wurde vom Rekursgericht die Bescheinigung durch einen Ausgleichsvorschlag oder ein Stundungsansuchen des Schuldners an den Antragsteller als Gläubiger sowie überhaupt ein außergerichtliches Anerkenntnis des Schuldners oder ein – wenngleich noch nicht in Rechtskraft erwachsenes – Gerichtsurteil für ausreichend erachtet, nicht aber Rechnungen, Mahnschreiben oder sonstige nur eine einseitige Sachverhaltsdarstellung des antragstellenden Gläubigers beinhaltende Urkunden (OLG Wien 6 R 347/24d uva).
4.1 Die Antragstellerin hat die Erstbescheinigung ihrer Forderung mit der Vorlage des Kreditvertrags samt Nachtragsvereinbarung und der Vereinbarung vom 23.5.2024/12.6.2024 (Beilage ./1, ./2 und ./4) erbracht. Mit der Nachtragsvereinbarung wurde der Kredit bis 30.9.2023 verlängert. Die Antragsgegnerin hat den Umstand, dass ihr von der Antragstellerin ein Kredit gewährt wurde, nicht bestritten. Vielmehr hat sie durch den Abschluss der Vereinbarung vom 23.5.2024/12.6.2024 und die damit eingegangene Verpflichtung, ein Schuldanerkenntnis zu unterschreiben, eine Wissenserklärung abgegeben, dass die Forderung besteht.
4.2 Die Antragsgegnerin hat eingewandt, dass die Forderung nicht vor Ablauf des Jahres 2024 fällig sei.
In der Vereinbarung vom 23.5.2024/12.6.2024 – die bis 31.12.2024 befristet war – erklärte sich die Antragstellerin zwar bereit, vorerst keine weiteren rechtlichen Betreibungsschritte zu setzen. Diese Erklärung stand allerdings unter mehreren Bedingungen, unter anderem der Unterfertigung eines Schuldanerkenntnisses. Nachdem die Antragsgegnerin dieses nicht fristgerecht binnen vier Wochen unterfertigte, ist die Antragstellerin nicht an Zusagen aus der Vereinbarung gebunden. Die Fälligkeit der Kreditforderung wurde daher nicht bis Ende 2024 hinausgeschoben.
4.3 Die Antragstellerin hat daher ihre Forderung – insbesondere auch deren Fälligkeit – ausreichend bescheinigt.
5. Auch für die weitere Insolvenzvoraussetzung der Zahlungsunfähigkeit ergeben sich nach der Aktenlage ausreichende Anhaltspunkte.
5.1 Nach Rechtsprechung und Lehre liegt Zahlungsunfähigkeit iSd § 66 IO vor, wenn der Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln nicht in der Lage ist, seine fälligen Schulden zu bezahlen, und er sich die erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528, RS0065106, RS0052198 ua). Es kommt auf die Gesamtsituation im Einzelfall an (RS0052198 [T3]; 8 Ob 127/21s). Regelmäßig ist die Zahlungsunfähigkeit jener Insolvenzgrund, der vom Gläubiger geltend gemacht wird. Ein Gläubiger verfügt nur selten über einen umfassenden und genauen Überblick über die Finanz- und Vermögenslage seines Schuldners. Notwendig, aber auch ausreichend ist daher die Behauptung und Bescheinigung von Indizien. Diese müssen in ihrer Gesamtheit nach der allgemeinen Lebenserfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit erlauben (vgl Übertsroider aaO § 70 IO Rz 53). Liegenschaftsvermögen ist mangels unverzüglicher Verwertbarkeit bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit regelmäßig belanglos, sofern nicht bei hier nicht gegebener Lastenfreiheit oder nur geringen Belastungen die Möglichkeit einer alsbaldigen Beschaffung liquider Mittel durch Belehnung in Erwägung gezogen werden kann ( Mohr , IO 11 § 70 E 234).
5.2. Wie bereits ausgeführt war die Kreditforderung der Antragstellerin bereits am 1.10.2023 fällig. Mit Vereinbarung vom 23.5.2024/12.6.2024 verpflichtete sich die Antragsgegnerin nicht nur zur Unterfertigung von Schuldanerkenntnissen, sondern auch dazu, sich um die Verwertung von Liegenschaftsvermögen zu bemühen und darüber monatlich zu berichten.
Daraus ist zu schließen, dass die Antragsgegnerin über keine liquiden Mittel zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten verfügt, sondern auf die Verwertung ihres Liegenschaftsvermögens angewiesen ist.
5.3 Die Antragsgegnerin hat in ihrer Äußerung zugestanden, dass das Finanzamt Österreich gegen sie Exekution zur Sicherstellung führt.
Die Nichtzahlung von rückständigen Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen Forderungen um Betriebsführungskosten handelt, die von den zuständigen Behörden bekanntlich so rasch in Exekution gezogen werden, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftiger wirtschaftlicher Gestion verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 66 KO Rz 69; Mohr , IO 11 § 70 E 70, E 74).
5.4 Auf Grund der aufgezeigten Indizien kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung hier auch mit hinreichender Sicherheit das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit unterstellt werden.
6. Die weitere Konkursvoraussetzung, das Vorliegen kostendeckenden Vermögens (§ 71 IO), würde sich hier bereits aus dem von der Antragstellerin zugesagten Kostenvorschuss ergeben.
In Stattgebung des Rekurses war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben. Das Erstgericht wird unter Abstandnahme vom gebrauchten Abweisungsgrund über den Insolvenzeröffnungsantrag neuerlich zu entscheiden haben.
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