Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch die Richterin des Oberlandesgerichtes Dr. Reden als Einzelrichterin (§ 8a JN) in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Andrea Herbeck, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Mag. B* C* , **, 2. D* C*-E* , MSc , **, beide vertreten durch SRG Stock Rafaseder Gruszkiewicz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum, über den Rekurs (Rekursinteresse: EUR 1.721,--) des Sachverständigen Dr. F* , **, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 5.7.2024, ** 141, den
Beschluss:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klägerin begehrte die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft EZ **, Grundbuch ** durch Begründung von Wohnungseigentum.
Der zum Sachverständigen aus dem Bereich der Liegenschaftsbewertung bestellte Dr. F* legte für die Erstattung des Gutachtens ON 70 vom 18.11.2019 eine Gebührennote über EUR 26.476, (ON 71). Darin verzeichnete er ua Kosten für Mühewaltung gemäß § 51 Abs 1 Z 1 GebAG für zwei Verkehrswertgutachten (Variante A und Variante B) auf einer Bemessungsgrundlage von jeweils EUR 1,993.000, in Höhe von jeweils EUR 7.179, netto.
Für die Vorbereitung und Teilnahme an der Verhandlung am 1.10.2020 legte der Sachverständige eine Gebührennote über EUR 6.460,80 (ON 88).
Mit Beschluss vom 2.7.2021 bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen jeweils antragsgemäß mit EUR 26.467, inklusive USt für das Gutachten ON 70 und EUR 6.460, inklusive USt für die Vorbereitung der mündlichen Gutachtenserörterung in der Tagsatzung vom 1.10.2020 (ON 99). Dagegen erhob die Klägerin Rekurs.
Mit Beschluss vom 25.2.2022, 13 R 128/21w, hob das Oberlandesgericht Wien den Beschluss ON 99 in seinen die Gebührenbestimmung und die Auszahlungsanordnungen betreffenden Teilen auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Die Aufgabe des Sachverständigen habe im vorliegenden Fall nicht in einer standardisierten Schätzung des aktuellen Verkehrswertes der Liegenschaft bestanden, sondern sollte der Sachverständige auch klären, ob sich der Verkehrswert der Liegenschaft durch die Begründung von Wohnungseigentum vermindere und sollten die Wertverhältnisse auch unter Berücksichtigung unterschiedlicher strittiger Mieterkonstellationen ermittelt werden. Bei dieser Aufgabenstellung handle es sich nicht um eine von § 51 GebAG erfasste durchschnittliche Standardkonstellation, sondern um eine weit über eine solche hinausgehende difizile und anspruchsvolle Fragestellung. Die Sachverständigengebühr für Mühewaltung sei daher nicht nach § 51 GebAG, sondern nach der Regelung des § 34 GebAG zu bestimmen. Das Erstgericht habe es im erstinstanzlichen Verfahren allerdings unterlassen, den Sachverständigen in einem Verbesserungsverfahren nach § 84 ZPO auf das Erfordernis einer nach § 34 GebAG aufgeschlüsselten und bescheinigten Gebühr für Mühewaltung hinzuweisen und ihm die Gelegenheit zu einer Gebührenverzeichnung nach § 34 GebAG zu geben. Es liege daher ein Verfahrensmangel vor. Bei einer pauschal angesprochenen Gebühr für Mühewaltung dürfe das Gericht nämlich nicht selbst Zeitaufwand und Stundensatz schätzen, ohne den Sachverständigen zu einer Aufgliederung aufzufordern. Der Beschluss über die Gebührenbestimmung samt Auszahlungsanordnungen sei daher insgesamt aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Durchführung des Verbesserungsverfahrens aufzutragen (ON 105).
Mit Beschluss vom 8.3.2022 gab das Erstgericht dem Sachverständigen Gelegenheit, seine Gebührennote ON 71 für das Gutachten ON 70 binnen 14 Tagen im Lichte der Ausführungen des Oberlandesgerichtes Wien im Beschluss vom 25.2.2022 ua dahingehend zu verbessern, dass er anstelle der Verzeichnung einer Mühewaltungsgebühr nach § 51 Abs 1 Z 1 GebAG seine Gebühren nach § 34 GebAG aufschlüsselt (ON 106).
Mit Eingabe vom 18.3.2022 legte der Sachverständige alternativ zu seiner Gebührennote ON 71 eine „Gebührennote Variante II“ über EUR 28.197, vor. Darin verzeichnete er für Verkehrswertgutachten in mehreren Varianten (anstatt der der in ON 71 nach § 51 Abs 1 Z 1 GebAG pauschal auf Grundlage des Liegenschaftswertes verzeichneten Gebühr von 2 x EUR 7.179,-- netto) Gebühr für Mühewaltung gemäß § 34 Abs 1 GebAG für 79 Stunden á EUR 200, , insgesamt EUR 15.800, netto (ON 107).
Am 12.6.2023 legte der Sachverständige eine Gebührennote für Vorbereitungsarbeiten für die (frustrierte) Tagsatzung vom 11.5.2023 über EUR 1.188, (ON 131).
Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen für das Gutachten ON 70 mit EUR 26.467, , für die Vorbereitung auf die mündliche Gutachtenserörterung in der Tagsatzung am 1.10.2020 mit EUR 6.460, und für die Vorbereitungsarbeiten für die Tagsatzung vom 11.5.2023 mit EUR 1.188, , sohin insgesamt mit EUR 34.115, inklusive USt. Dabei verwarf es die von der Klägerin gegen die Gebührennote ON 107 [Variante II] erhobenen Einwendungen. Die Gebühren entsprechend der Gebührennote ON 107 „Variante II“ seien allerdings nicht in voller Höhe zuzusprechen, da sie mit dem Betrag der ursprünglich verzeichneten Gebühren laut Gebührennote ON 71 begrenzt seien. Bei der Frist nach § 38 Abs 1 GebAG handle es sich nämlich um eine Ausschlussfrist, deren Nichteinhaltung Anspruchsverlust bewirke.
Gegen diesen Beschluss, insoweit ihm damit die in der Gebührennote ON 107 verzeichneten Gebühren nicht in voller Höhe zugesprochen wurden, richtet sich der Rekurs des Sachverständigen wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, ihm die Gebühren in voller Höhe zuzusprechen.
Die Klägerin und die Beklagten beteiligten sich nicht am Rekursverfahren.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
Der Rekurswerber argumentiert, das Oberlandesgericht Wien habe in seiner Entscheidung ON 105 ausgesprochen, dass es das Erstgericht unterlassen habe, in einem Verbesserungsverfahren auf das Erfordernis einer nach § 34 GebAG aufgeschlüsselten Gebührennote hinzuweisen. Diesem Auftrag sei das Erstgericht nachgekommen und habe der Sachverständige die Gebührennote in der abgeänderten Variante auch in der ihm dafür vom Erstgericht gesetzten Frist erstellt. Durch die Aufforderung zur Durchführung eines Verbesserungsverfahrens gemäß § 84 ZPO werde die 14 tägige Frist des § 38 GebAG jedenfalls gehemmt, sodass die Verzeichnung der höheren Gebühr jedenfalls rechtzeitig erfolgt sei. Der Sachverständige verweist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung, wonach ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig sei, wenn die vom Gericht angeordnete Verbesserung fristgerecht erfolge. Nichts anderes könne für die Verbesserung der Gebührennote gelten.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
Enthält die Gebührennote des Sachverständigen entgegen § 38 Abs 1 GebAG keine Aufgliederung der einzelnen Gebührenbestandteile, stellt dies einen Mangel dar, der die ordnungsgemäße Behandlung des Gebührenantrages hindert, sodass ein Verbesserungsverfahren durchzuführen ist. Der Verlust des Gebührenanspruchs tritt nicht schon dann ein, wenn der Sachverständige eine Gebührennote ohne Aufgliederung vorlegt, sondern nur dann, wenn er trotz Aufforderung innerhalb der ihm gesetzten Frist eine solche Aufgliederung nicht vornimmt ( Krammer/Schmidt/Guggenbichler , SDG GebAG 4 § 38 GebAG E 128). Kommt der Sachverständige trotz Aufforderung seiner Verpflichtung zur Aufgliederung nicht nach und ist eine solche auch aufgrund des Akteninhalts nicht möglich, tritt gemäß § 38 Abs 1 Anspruchsverlust ein ( Krammer/Schmidt/Guggenbichler , aaO E 133, E 138).
Bei der Frist des § 38 Abs 1 GebAG handelt es sich um eine Ausschlussfrist, deren Nichteinhaltung Anspruchsverlust bewirkt. Verzeichnet der Sachverständige über gerichtliche Aufforderung anstelle einer pauschal verzeichneten Gebühr eine höhere aufgeschlüsselte Gebühr, ist das Mehrbegehren daher abzuweisen, weil es außerhalb der 14 tägigen Frist geltend gemacht wurde. Ein höherer Betrag als der nicht aufgegliederte Pauschalbetrag kann vom Sachverständigen im Verbesserungsverfahren zur Aufgliederung des Pauschalbetrages infolge Ablaufs der Frist des § 38 Abs 1 GebAG somit nicht angesprochen werden ( Krammer/Schmidt/Guggenbichler , aaO E 134).
Das Verbesserungsverfahren diente ausschließlich dazu, dem Sachverständigen die Möglichkeit einzuräumen, einen Mangel der Gebührennote zu beheben und damit einen ansonsten damit einhergehenden Verlust seines Gebührenanspruchs zu verhindern. Der Mangel bestand darin, dass die mit ON 71 verzeichnete Mühewaltungsgebühr für die Erstellung der Verkehrswertgutachten nicht aufgeschlüsselt war, was grundsätzlich den Verlust des Gebührenanspruchs zur Folge hätte. Durch die nachträgliche Aufschlüsselung der Mühewaltungsgebühr konnte sich der Sachverständige seinen Anspruch darauf erhalten. Insoweit wirkte die rechtzeitige Verbesserung der Gebührennote im Hinblick auf die Frist des § 38 Abs 1 GebAG auch fristwahrend. Ein höherer Betrag als der ursprünglich verzeichnete konnte im Verbesserungsverfahren vom Sachverständigen aber nicht angesprochen werden. Denn die Frist des § 38 Abs 1 GebAG ist eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, deren Nichteinhaltung den Anspruch – soweit er nicht fristgerecht geltend gemacht wurde - zum Erlöschen bringt (
Das Erstgericht hat daher die aufgrund der Gebührennote ON 107 zugesprochenen Gebühren völlig zu Recht der Höhe nach mit den ursprünglich laut Gebührennote ON 71 verzeichneten Gebühren begrenzt.
Dem unberechtigten Rekurs war damit ein Erfolg zu versagen.
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 5 ZPO.
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