Das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht erkennt durch den Senatspräsidenten Mag. N. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Miljevic-Petrikic und Mag. Felbab in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Alexander Tupy, Rechtsanwalt in Klosterneuburg, wider die beklagte Partei B* p.l.c. , **, Malta, vertreten durch BRANDL TALOS Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wegen zuletzt EUR 51.686 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 24.9.2024, **8, in nicht öffentlicher Sitzung gemäß § 480 Abs 1 ZPO zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.717 (darin EUR 619,50 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist ein Unternehmen nach maltesischem Recht und hat ihren registrierten Geschäftssitz in Malta. Sie ist Inhaberin einer aufrechten und gültigen maltesischen Glücksspielkonzession und unterliegt der Aufsicht der maltesischen Regulierungsbehörde für Lotterie- und Glücksspiel (Malta Gaming Authority); über eine österreichische Konzession gemäß § 14 f GspG verfügt sie nicht.
Die Beklagte bietet auf ihrer Website C* in deutscher Sprache Glücksspiele wie Black Jack und Roulette sowie Glücksspiele an virtuellen Automaten an. Diese können mit nahezu unbegrenzt hohem Einsatz gespielt werden. Die Seiten sind in Österreich abrufbar und man kann aus Österreich teilnehmen. Der Vertragsabschluss erfolgt direkt auf den Internetseiten.
Der Kläger ist Installateur und hat seinen Wohnsitz in **, Österreich. Er wurde auf den Webseiten „Casinospiel“ auf die Website der Beklagten C* aufmerksam. Die Website der Beklagten war in Österreich abrufbar und erschien sofort in deutscher Sprache. In der Länderauswahl war auch Österreich angeführt. Der Kläger registrierte sich, legte einen Account an und gab seine österreichischen Daten ein, die von der Beklagten angenommen wurden. Bei der Registrierung akzeptierte er die AGB der Beklagten, die in ihrem bezughabenden Teil lauten:
„12. Anwendbares Recht und Streitbeilegung:
B* handelt nach den in Malta geltenden Gesetzen und Vorschriften. Sie erklären sich damit einverstanden, dass Sie sich bei Rechtsstreitigkeiten zwischen Ihnen und B* ausschließlich der Rechtsprechung maltesischer Gerichte in Bezug auf die vorliegenden AGB unterziehen.“.
Der Kläger spielte vom 2.8.2016 bis 5.1.2024 ausschließlich zu privaten Zwecken Slotspiele und verlor dabei den Betrag von EUR 51.686.
Der Kläger begehrte die Rückzahlung seiner Spielverluste von zuletzt EUR 51.686 s.A. (ohne Sportwettenverluste) aus dem Titel der unrechtmäßigen Bereicherung und des Schadenersatzes und stützte seinen Anspruch im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte über ihre Website C* in Österreich Online-Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 iVm § 12a GspG anbiete, ohne jedoch über eine österreichische Lizenz nach dem Glücksspielgesetz zu verfügen. Die Missachtung des Glücksspielmonopols führe zur absoluten Nichtigkeit des Glücksspielgeschäftes und Rückforderbarkeit bereits erbrachter Leistungen. Das österreichische Glücksspielgesetz sei nicht unionsrechtswidrig; ein Vorabentscheidungsverfahren sei nicht einzuholen, weil ein geklärter unionsrechtlicher Rahmen („Acte éclairé“) vorliege. Aufgrund der ex tunc wirkenden Rückabwicklung des nichtigen Glücksspielvertrages schulde die Beklagte als Bereicherte bereits ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Bereicherung Zinsen vom zurückzuerstattenden Geldbetrag. Die Kompensandoeinwendungen seien unberechtigt.
Die Beklagteerhob die Einrede der internationalen Unzuständigkeit, beantragte Klagszurück-, in eventu Klagsabweisung und wendete in der Sache zusammengefasst ein, sie biete ihr Online-Glückspiel auf Basis der aufrechten und von der maltesischen Glücksspielbehörde, Malta Gaming Authority, ausgestellten Glücksspiellizenz an. Das österreichische GSpG sei unionsrechtswidrig, weil es in nicht gerechtfertigter bzw unverhältnismäßiger Weise in die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV eingreife. Dies ergäbe sich insbesondere aus der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, der Ausweitung der Lotteriekonzession auf alle Online-Glücksspiele, der unterschiedlichen Regulierungen im Automatenbereich und der expansionistischen Geschäfts- und aggressiven Werbepraxis der de facto Monopolisten. Die dem Primärrecht entgegenstehenden Normen des GspG, insbesondere das staatliche Glücksspielmonopol sowie die Konzessionspflicht, hätten folglich aufgrund des Vorranges des Unionsrechtes unberücksichtigt zu bleiben. Die österreichischen Glücksspielregulierungen seien in ihrer Gesamtheit inkohärent und würden nicht den vom EuGH vorgegebenen Anforderungen entsprechen, um einen Eingriff in eine primärrechtlich gewährleistete Grundfreiheit zu rechtfertigen. Die hierzu ergangene Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte sei im Lichte der Judikatur des EuGH verfehlt und überholt.
Der Schadenersatzforderung des Klägers fehle es am Rechtswidrigkeitszusammenhang, am rechtmäßigen Alternativverhalten und an der Kausalität. Die Einzahlungen vor Ablauf des 13.5.2021 seien verjährt. Die Beklagte habe in den AGB und auf ihrer Internetseite auf ihre maltesische Lizenz hingewiesen, der Kläger habe dennoch am Glücksspiel teilgenommen. Den Kläger treffe nicht nur das überwiegende Verschulden, die Klagsführung sei vielmehr aus diesem Grund – und auch iSd § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB – rechtsmissbräuchlich.
Weiters wandte die Beklagte Gegenforderungen in Klagshöhe ein. § 52 Abs 5 GSpG lege dem Spieler eine Nachforschungspflicht auf, dieser sei der Kläger im Hinblick auf ihre maltesische Lizenz schuldhaft nicht nachgekommen, weshalb ihr ein Schaden in Klagshöhe entstanden sei. Zudem stehe ihr ein Entgelt für den Unterhaltungswert für den Kläger beim Glücksspiel in Klagshöhe zu.
Weiters wurde ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gemäß Artikel 267 AEUV zur Neubewertung der Vereinbarkeit des österreichischen Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht angeregt.
Mit dem angefochtenen Urteilverwarf das Erstgericht (unbekämpft) die Einrede der internationalen Unzuständigkeit und sprach aus, dass (1.) die Klagsforderung mit EUR 51.686 zu Recht und (2.) die eingewendeten Gegenforderungen nicht zu Recht bestünden. Es verpflichtete (3.) die Beklagte zur Zahlung von EUR 51.686 samt 4 % Zinsen seit 5.1.2024 sowie (4.) zum Kostenersatz gemäß § 43 Abs 1 und Abs 2 ZPO.
In rechtlicher Hinsicht bejahte es die Anwendbarkeit österreichischen Rechts und führte aus, die Glücksspielverträge seien iSd § 879 Abs 1 ABGB nichtig, da die Beklagte in Österreich über keine Konzession nach dem GSpG verfüge und das System des österreichischen GSpG nach gesicherter höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht gegen Unionsrecht verstoße. Die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger die Spielverluste zurückzustellen. Bereicherungsansprüche verjährten in 30 Jahren; der Anspruch des Klägers sei daher nicht verjährt. Zum Mitverschuldenseinwand verwies es darauf, dass eine unmittelbare Anwendung des § 1304 ABGB beim verschuldensunabhängigen Konditionsanspruch nicht in Betracht komme.
Die Gegenforderungen verneinte das Erstgericht unter Hinweis darauf, dass es mit dem Normzweck des Glücksspielverbots unvereinbar wäre, dem Anbieter verbotener Glücksspiele den Unterhaltungswert als Gegenwert zuzusprechen. Auch die geltend gemachte Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 5 GSpG vermöge keinen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Kläger zu begründen, weil sie nicht den Schutz von Glücksspielanbietern bezwecke.
Gegen die Punkte 1. bis 4. dieses Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil - allenfalls nach Verfahrenserneuerung oder -ergänzung - im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
I. Verfahrensrüge
I.1 Die Beklagte erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht die beantragten Sachverständigengutachten aus den Fächern Medienwesen und Werbepsychologie sowie Glücksspiel nicht eingeholt habe.
Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hierzu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Beweisthemen keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahmen, vorausgesetzt diese wären rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58).
I.2 Die Beklagte rügt weiters, das Erstgericht sei seiner eigenständigen Prüfpflicht der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols nicht nachgekommen. Jedes nationale Gericht habe die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols autonom zu beurteilen, ein bloßer Verweis auf ältere Rechtsprechung genüge diesem Erfordernis nicht. Bei einer autonomen Prüfung des Sachverhalts hätte sich die Unvereinbarkeit des Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht ergeben.
Unrichtig ist die Behauptung der Berufungswerberin, das Erstgericht hätte Beweisergebnisse aus anderen Verfahren im Sinne einer mittelbaren Beweisaufnahme verwertet; der Verweis auf (höchstgerichtliche) Recht-sprechung ist schon begrifflich keine Verwertung solcher Beweisergebnisse. Dass in einem solchen Verweis ein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 ZPO liege, weil das Erstgericht nicht – gemeint offenbar: gänzlich unabhängig und nach Wunsch der Beklagten abweichend von der bisherigen Rechtsprechung der Höchstgerichte – eine „eigenständige Gesamtbeurteilung des österreichischen Glücksspielmonopols“ vorgenommen hätte, ist aus Gesetz und Rechtsprechung nicht begründbar.
Im Übrigen wird auch mit diesen Berufungsausführungen kein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO dargestellt, weil nicht das Unterlassen einer Beweisaufnahme gerügt wird. Auch auf diese Fragen ist daher im Zuge der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen.
I.3 Soweit die Berufung mit den gleichen Argumenten Begründungsmängel geltend macht, releviert sie in Wahrheit rechtliche Feststellungsmängel, die jedoch nicht vorliegen. Dazu wird ebenso auf die Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.
II. Rechtsrüge
II.1Gegenstand der Rechtsrüge ist im Wesentlichen die Frage der von der Beklagten eingewendeten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nach § 3 GSpG. Damit reiht sich das Verfahren in eine Serie von Prozessen ein, in denen österreichische Spielerinnen und Spieler von diversen im EU-Ausland ansässigen und dort konzessionierten Glücksspielunternehmen, die auch in Österreich tätig sind, jedoch über keine Konzession nach dem GSpG verfügen, ihre Spielverluste zurückfordern.
II.1.1Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsausführungen im angefochtenen Urteil für überzeugend, die in der Berufung enthaltenen Argumente hingegen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO). Den Berufungsausführungen ist im Übrigen noch Folgendes zu erwidern:
II.1.2Der Oberste Gerichtshof hielt im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte und auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in zahlreichen aktuellen Entscheidungen fest, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt im hier relevanten Zeitraum allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (3 Ob 200/21i; 3 Ob 72/21s; 3 Ob 106/21s; 5 Ob 30/21d; 6 Ob 8/22b uva).
In diesen Entscheidungen wird zu den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten, ob die Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen durch das Glücksspielgesetz die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, ebenso schon Stellung genommen wie zu jenen zur unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, zur restriktiven Behandlung von Online-Glücksspielen im Vergleich zu Offline-Glücksspielen und zum Spielerschutz bei Ausspielungen von Video-Lotterie-Terminals (VLT).
Auch die Werbepraxis der Konzessionsinhaber wurde vom Obersten Gerichtshof in mehreren Entscheidungen beurteilt (7 Ob 163/21b; 1 Ob 174/21a ua).
Neue, vom Obersten Gerichtshof nicht schon behandelte Aspekte oder relevante Änderungen des Sachverhalts seit den letzten höchstgerichtlichen Entscheidungen zeigt die Berufung nicht auf. Das Berufungsgericht sieht sich daher nicht veranlasst, ein weiteres Mal alle in der Berufung vorgebrachten, von der Judikatur widerlegten Argumente im Einzelnen zu entkräften und verweist betreffend die behauptete Unionsrechtswidrigkeit des im GSpG statuierten Konzessionssystems auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung.
II.1.3 Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ergibt sich aus dem Umstand, dass die Geschäftsgewinne aufgrund der geänderten Eigentümerstruktur privaten Aktionären zukämen, keinesfalls zwingend, dass die derzeitige Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielrechts nicht geeignet wäre, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Spieler zu schützen und der Kriminalität vorzubeugen. Feststellungen zur (unstrittigen) Eigentümerstruktur der Monopolisten waren daher nicht erforderlich.
II.2 Da der Kläger schon aus dem Rechtsgrund der Bereicherung Anspruch auf Rückerstattung seiner Spieleinsätze hat, muss auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes nicht näher eingegangen werden. Festzuhalten ist aber, dass der von der Berufungswerberin aufrecht erhaltene Einwand des „hypothetischen“ (rechtmäßigen) Alternativverhaltens von falschen Voraussetzungen ausgeht: Wenn die Beklagte im relevanten Zeitraum keine inländische Konzession hatte und auch nicht nachgewiesen hat, dass sie die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen erfüllt hätte, dann konnte ihr rechtmäßiges Alternativverhalten nur darin bestehen, sich vom österreichischen Glücksspielmarkt fernzuhalten. Dass der Kläger diesfalls den gleichen Betrag beim Glücksspiel eines anderen Anbieters verloren hätte – wie die Beklagte meint - steht nicht fest und ändert insbesondere nichts an der bei der Beklagten eingetretenen Bereicherung aus den Glücksspielverlusten des Klägers aufgrund nichtiger Verträge.
II.3Auch die Anrechnung eines Unterhaltungswerts und/oder einer mit den Glücksspielen verbundenen „Gewinnchance“ (deren Wert den getätigten Spieleinsätzen entspreche) als „Vermögensvorteil“ kann vom Spieler nicht mit Erfolg verlangt werden (1 Ob 52/22m).
II.4Ebenso geht der Mitverschuldenseinwand der Beklagten ins Leere. Dieser kann einem Anspruch auf Rückabwicklung eines nichtigen Vertrags schon grundsätzlich nicht entgegengesetzt werden. Im Übrigen beruft sich die Beklagte dazu auf einen Verwaltungsstraftatbestand (§ 52 Abs 5 GSpG), der den Spielerschutz, nicht aber den Schutz von Glücksspielanbietern bezweckt, und damit keinen Schadenersatzanspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger begründen kann (vgl zuletzt etwa 2 Ob 194/24d). Darüber hinaus ist dem Kläger auch nach dem Vorbringen der Beklagten kein (Mit-)Verschulden anzulasten, beruft sie sich doch selbst darauf, lizenzierte Anbieterin von Glücksspielen zu sein und vermittelt damit in ihren AGB dem Kläger den Anschein der Rechtmäßigkeit ihres Glücksspielangebotes.
II.5Die Rechtsfolgen der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes wegen Verbots- und Sittenwidrigkeit richten sich nach einer Analogie zu § 877 ABGB. Die Rückforderbarkeit der Leistung wird in diesem Fall nicht durch die Kenntnis des Leistenden (hier des Klägers) von der Nichtschuld ausgeschlossen. Es kommt vielmehr auf den Verbotszweck an: Erfordert dieser eine Rückabwicklung, etwa weil das Verbot den Schutz einer Partei bezweckt oder sich gegen den Leistungsaustausch an sich wendet, sind ausgetauschte Leistungen [in Abweichung zu den §§ 1431 ff ABGB] auch bei Kenntnis von der ungültigen Verpflichtung zurückzustellen (6 Ob 229/21a ua). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Glücksspielgesetzes ist offenkundig, dass der Gesetzgeber den Schutz der Spieler bezweckt.
Nach § 877 ABGB ist der erlangte Vorteil, also das, was in jemandes unbeschränkte Verwendungsmöglichkeit gelangt ist, herauszugeben, gleichgültig, ob davon in der Folge ein nützlicher oder allenfalls Verlust bringender Gebrauch gemacht wurde und ob davon ein Nutzen – sei es iS eines Unterhaltungswertes - noch vorhanden ist oder nicht.
Ein Belassen dieser Zahlungen oder die Anwendung der §§ 1174 Abs 1, 1432 ABGB, auch wenn die Zahlung nicht geleistet wird, um das verbotene Spiel unmittelbar zu bewirken, sondern nur um am Spiel teilnehmen zu können, widerspräche dem Verbotszweck der §§ 2 Abs 1 und 4 Abs 1 GSpG.
Der Berufung musste damit insgesamt ein Erfolg versagt bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO; die Bemessungsgrundlage für die Berufungsbeantwortung beträgt EUR 51.686, der Tarifansatz nach TP 3B RATG daher nur EUR 1.239. Ein ERV-Zuschlag nach § 23a RATG wurde nicht verzeichnet.
Da gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, ist die ordentliche Revision mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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