Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Curd Steinhauer als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Elisabeth Bartholner und Mag. Margit Schaller in der Rechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* Ltd , **, Malta, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 20.235,92 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28.2.2024, 56 Cg 45/23h-16, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.220,42 (darin EUR 370,07 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Malta und bietet über ihre Website ** unter anderem in Österreich Internetglücksspiel an. Sie verfügt über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Der Kläger nahm im Zeitraum vom 09.05.2017 bis 15.09.2021 über die von der Beklagten betriebene Website an Onlineglücksspielen teil und erlitt dabei einen Spielverlust in Höhe von EUR 20.235,92.
Der Kläger begehrt die Rückzahlung des Spielverlustes samt Zinsen seit 16.09.2021. Das Glücksspielangebot der Beklagten verstoße gegen das österreichische Glücksspielgesetz, weil sie über keine österreichische Glücksspielkonzession verfüge. Der Glücksspielvertrag sei unerlaubt und unwirksam. Die Spieleinsätze seien daher bereicherungs- und schadenersatzrechtlich rückforderbar.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, das österreichische Glücksspielgesetz finde auf den gegenständlichen Sachverhalt keine Anwendung, weil nach den vereinbarten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ausschließlich maltesisches Recht anzuwenden sei. Auch wenn man von der Anwendbarkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes ausgehen wolle, wären die Konzessionsbestimmungen des österreichischen Glücksspielgesetzes – aus umfangreich näher ausgeführten Erwägungen – nicht mit EU-Primärrecht vereinbar und müssten daher unangewendet bleiben. Der Beginn des Zinsenlaufs wäre frühestens am Tag nach der Klagszustellung (09.05.2023) anzunehmen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren samt Zinsenbegehren zur Gänze statt. Es traf die auf den S 3 bis 4 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Anwendbarkeit österreichischen Rechts auf Grundlage von Art 6 Rom I-VO. Die Normen des österreichischen Glücksspielgesetzes würden nicht gegen Unionsrecht verstoßen. Die Beklagte habe die auf Grundlage eines unerlaubten und unwirksamen Glücksspielvertrages geleisteten Einsätze zurückzuzahlen. Sogenannte Vergütungs- oder Bereicherungszinsen würden aus dem Titel der Bereicherung ab dem Entstehungszeitpunkt zustehen. Der Zugang einer Fälligstellung sei auch bei einem redlichen Bereicherungsschuldner nicht erforderlich. Der vom Kläger begehrte Beginn des Zinsenlaufs (auf die letzte Einzahlung folgender Tag) sei daher nicht zu beanstanden.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im zur Gänze klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Beklagte, dass das Erstgericht das von ihr beantragte Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen der Marktforschung und Werbepsychologie nicht eingeholt habe. Dadurch hätte sie unter Beweis stellen können, dass die Werbemaßnahmen Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt und die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten sowie darauf ausgerichtet gewesen seien, Neukunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt zu erweitern. Dadurch hätte das Erstgericht zum Schluss kommen müssen, dass das österreichische System des Glücksspielmonopols nicht den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien entspreche.
1.2. Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Beweisthemen – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahmen, vorausgesetzt diese wären rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 496 ZPO Rz 55, 58).
Ein primärer Verfahrensmangel liegt nicht vor.
2. Der Behandlung der Rechtsrüge ist voranzustellen, dass sich die Beklagte in der Berufung zu Recht nicht (mehr) gegen die Beurteilung des Sachverhalts nach österreichischem Recht wendet.
2.1. Die Berufungswerberin moniert in ihrer Rechtsrüge, dass das Erstgericht bloß auf Grundlage der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung von der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ausgegangen sei. Das Unterbleiben von (eigenen) Feststellungen zu den Kohärenzkriterien bzw zum österreichischen Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten im relevanten Zeitraum, begründe sekundäre Feststellungsmängel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO.
Nach den Absichten des österreichischen Gesetzgebers dienen die ordnungspolitischen Beschränkungen des Glücksspielgesetzes dem Jugend- und Spielerschutz und sollen den Gefahren der Spielsucht vorbeugen (ErlRV 657 BlgNR XXIV. GP 2). Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen. Da aber sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen und nur ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen könnten, hat sich die Prüfung der Vereinbarkeit des Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht am Vorbringen der Parteien zu orientieren. Daraus ergibt sich die Behauptungs- und Beweislast der Beklagten (RS0129945).
Zu den in der Berufung aufgeworfenen Fragen nahm der OGH in seiner Entscheidung 1 Ob 229/20p, die sich auf den Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019 bezog, bereits ausführlich Stellung. Er legte dar, dass er - seinem Beschluss zu 4 Ob 31/16m folgend - ohnehin davon ausgeht, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolgt, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne weiteres zu spielen bereit waren; dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft der angebotenen Spiele erhöht sowie neue Zielgruppen zum Spielen angeregt werden sollen; und dass die Werbung der Konzessionäre „laufend“ ausgedehnt wird. Dennoch erachtete er das im GSpG vorgesehene Monopol- bzw Konzessionssystem – auch aufgrund der zwischenzeitig ergangenen Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – weiterhin als unionsrechtskonform.
In diesem Zusammenhang verwies der OGH auch darauf, dass sich der EuGH erst jüngst (C-920/19 - Fluctus/Fluentum) wieder mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinandersetzte und seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen bestätigte. Dabei ging der EuGH davon aus, dass die Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rn 52 f).
In der genannten Entscheidung lehnte der OGH ausdrücklich die von der Berufung vertretene Ansicht ab, wonach der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber nicht berücksichtigt habe. Dazu hielt er fest, dass die Revisionswerberin nicht konkret aufzeigte, inwieweit sich diese Praxis in jüngster Zeit grundlegend geändert haben soll. Dies gilt in gleicher Weise im vorliegenden Verfahren. Die Beklagte behauptet zwar sehr allgemein, die „relevanten Tatsachen“ hätten sich in jüngerer Zeit „radikal geändert“, legt aber nicht konkret dar, welche entscheidenden qualitativen oder quantitativen Änderungen der Werbepraxis des Konzessionärs in letzter Zeit stattgefunden haben sollen. Die behaupteten „aggressiven Werbemaßnahmen“ und die „expansionistische Geschäftspolitik“ mit steigenden Jahresumsätzen wurden in der oben zitierten Judikatur bereits berücksichtigt. Welche Auswirkungen die ebenfalls ins Treffen geführten geänderten Beteiligungsverhältnisse beim Konzessionär auf die Verwirklichung der Zielsetzungen des Konzessionssystems nach dem GSpG haben sollten, ist nicht erfindlich, zumal eine staatliche Anteilsmehrheit schon lange nicht mehr und eine Sperrminorität der staatlichen Beteiligungsgesellschaft nach wie vor besteht.
Es ist daher insgesamt in Bezug auf die vom Kläger geltend gemachten Spielverluste im Zeitraum vom 09.05.2017 bis 15.09.2021 nicht ersichtlich, welche konkrete Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen eine neuerliche umfassende Prüfung der Unionrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols erforderlich machen sollte.
Auch in den der Entscheidung 1 Ob 229/20p nachfolgenden Entscheidungen 9 Ob 20/21p (zum Zeitraum 2014 bis 2019), 7 Ob 163/21b (zum Zeitraum 2013 bis 2019), 7 Ob 213/21f (zum Zeitraum Dezember 2017 bis September 2019), 6 Ob 59/22p (zum Zeitraum Jänner 2020 bis April 2020), 9 Ob 25/22z (zum Zeitraum 2019 bis 2020), 6 Ob 226/21k (zum Zeitraum 2018 bis 2020), 6 Ob 152/22d (zum Zeitraum 2019 bis September 2021) sowie 2 Ob 171/22v, 1 Ob 171/22m und 9 Ob 84/22a erkannte der OGH, dass das im Glücksspielgesetz (GSpG) normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) den vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht, und verwarf die dort ebenfalls geltend gemachten Feststellungsmängel. An der Unionsrechtskonformität der österreichischen Rechtslage hielt der OGH auch in jüngster Vergangenheit fest (vgl nur etwa 5 Ob 85/23w, 6 Ob 77/23a, 10 Ob 10/23b, 1 Ob 1/24i).
2.2. Die Berufungswerberin vermisst außerdem Feststellungen im Zusammenhang mit der behaupteten inkohärenten Regelung vergleichbarer Formen des Glücksspiels. Für die unterschiedliche Regulierung von Online-Glücksspiel und Präsenz-Glücksspiel (an Automaten und Video Lottery Terminals) bzw Onlinesportwetten mangle es an einer sachlichen Rechtfertigung, weshalb die österreichischen Glücksspielregelungen (auch) keine „horizontale Kohärenz“ aufwiesen.
Nach der Judikatur des EuGH ändern derart divergierende Regelungen als solche nichts an der Eignung einer restriktiven Maßnahme zur Verwirklichung des mit ihrer Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen (EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum, Rn 30 mwN; EuGH C-390/12, Pfleger, Rn 41 mwN).
Auch auf die Frage der „horizontalen Kohärenz“ ging der OGH in der oben zitierten Entscheidung 1 Ob 229/20p bereits ausführlich ein und wies darauf hin, dass die Unionsrechtskonformität der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen schon vom VwGH in seinem Erkenntnis zu Ra 2018/17/2048 bejaht wurde, zumal der Umstand, dass einzelne Arten von Glücksspielen einem staatlichen Monopol, andere hingegen anderen Regulierungsvorschriften unterliegen, nicht per se dazu führt, das die gesetzlichen Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren. Zur restriktiveren Regelung von Online-Glücksspielen gegenüber herkömmlichen „Präsenz“-Glücksspielen verwies der OGH auf die Rechtsprechung des EuGH, wonach vom Online-Glücksspiel ein höheres Gefährdungspotential ausgeht (RS Liga Portugesa und Sporting Odds). Zur unterschiedlichen Regelung bei Ausspielungen an VLT-Terminals und Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten verwies der OGH auf die Judikatur des VwGH, wonach die unterschiedlichen Regelungen als im Hinblick auf den Spielerschutz im Wesentlichen gleichwertig zu beurteilen sind (Ro 2015/17/0022; Ra 2018/17/0048). Ebenso wie der OGH sieht das Berufungsgericht keinen Anlass, diese Erkenntnisse in Zweifel zu ziehen.
2.3. Zur Berufungsbehauptung, der Staat Österreich habe den Nachweis für die Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht erbracht, verweist die Berufung auf bereits länger zurückliegende Entscheidungen des EuGH. Insoweit ist ihr die oben bereits erwähnte, aktuelle Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum, entgegenzuhalten, in der die Erforderlichkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht in Frage gestellt wurde.
2.4. Zu der in der Berufung thematisierten Verpflichtung zur Notifikation der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I Nr. 111/2010, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinie 98/48/EG und 2006/96 EG („Transparenz-RL“; nunmehr Richtlinie 2015/1535/EU) nahm der OGH bereits zu 3 Ob 200/21i Stellung und kam zum Ergebnis, dass unter Zugrundelegung der einschlägigen Judikatur des EuGH keine Notifikationsverpflichtung für die Bestimmung erkennbar sei. Damit geht auch dieser Einwand der Beklagten ins Leere.
2.5. Der von der Beklagten weiters eingenommene Standpunkt, die Konzessionspflicht bewirke nur ein Abschluss- und kein Inhaltsverbot, sodass auch unter Verstoß gegen diese Konzessionspflicht abgeschlossene Glücksspielverträge wirksam seien, widerspricht der ständigen Judikatur des OGH. Demnach stellt die Durchführung einer Ausspielung, für die nach den Bestimmungen des GSpG eine Konzession erforderlich ist, eine solche aber nicht erteilt wurde, ein verbotenes Glücksspiel dar. Die Durchführung von Online-Glücksspielen bedarf einer Konzession nach § 14 GSpG iVm § 1 Abs 1 und 2 GSpG iVm § 12a GSpG. Da die Beklagte über keine solche verfügt, liegt hier ein („inhaltlich“) verbotenes Glücksspiel vor. Was auf der Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksvertrags gezahlt wurde, ist rückforderbar. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die bezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, würde dem Zweck der Glücksspielverbote widersprechen (9 Ob 54/22i, 6 Ob 124/16b uva; RS0025607 [T1]; RS0134152).
3. Die Beklagte wendet sich noch gegen den Zuspruch von Zinsen ab 16.09.2021 bis zur Klagszustellung am 08.05.2023 mit dem Argument, die Forderung sei erst ab der Geltendmachung des Bereicherungsanspruches fällig geworden.
Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen, für die die Bestimmung des § 1333 ABGB maßgeblich ist (RS0032078; RS0016316 [T1] = 9 Ob 62/16g; 4 Ob 584/87; OLG Wien 13 R 73/23k; 12 R 38/23f uva). Nach ständiger Rechtsprechung hat selbst die redliche Bereicherungsschuldnerin – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines vom ihr zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben („Vergütungszinsen“). Auch bei Redlichkeit der Bereicherten ist die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet. Es wäre daher nicht zu rechtfertigen, wenn die Schuldnerin den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte; § 1000 ABGB ist in diesem Zusammenhang ganz generell als Pauschalierung des gewöhnlichen Nutzungsentgelts für Geld („Zinsen“) zu verstehen (4 Ob 46/13p; 7 Ob 10/20a, 10 Ob 2/23a vom 21.2.2023 [Rn 124] je mwN). Dem Kläger gebühren daher Vergütungszinsen ab dem Eintritt der Bereicherung. Davon ausgehend hat das Erstgericht dem Kläger zutreffend Zinsen ab dem 16.09.2021 zugesprochen.
4. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt und damit keine erhebliche Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO zu lösen ist.
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