33R136/23x – OLG Wien Entscheidung

2.1. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753, insb [T9]; C 251/95, Sabèl-Puma ; C-206/04, Mülhens ). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen; die Verwechslungsgefahr ist gegeben, wenn Wortbezeichnungen entweder im Wortklang, im Wortbild oder im Wortsinn einander so nahe kommen, dass Verwechslungen im Verkehr entstehen können. Ob das verwendete Zeichen der Marke des Konkurrenten in Bild, Klang oder Bedeutung ähnlich ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, die eine Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen. Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen, der die Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RS0079571; vgl auch RS0079190 [T22]; RS0117324; 4 Ob 124/06y; RS0066779 [T13]; 4 Ob 183/22y, ZARA HOME – AZRA HOME ).

Gehören zu den angesprochenen Kreisen sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher, kann der Gesamteindruck unterschiedlich ausfallen. Bei einer derart gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn Verwechslungsgefahr nur für einen dieser Verkehrskreise besteht (4 Ob 7/12a, Sinupret/Sinuvex [„gespaltene Verkehrsauffassung“])

2.2. Die Zeichen Foster und Noster unterscheiden sich nur in ihren Anfangsbuchstaben. Beide Worte werden auf der ersten Silbe betont. Zwar handelt sich bei „F“ um einen Reibelaut und bei „N“ um einen Nasenlaut; diese beiden Konsonanten unterscheiden sich daher in Artikulation und Klang. Im Klang beider Begriffe treten aber sowohl die Vokale, als auch die mittleren Konsonantengruppen „st“ gegenüber dem Anfangskonsonanten dominant hervor, und der Zuhörer wird sich im Zweifel die übereinstimmenden Wortbestandteile „oster“ merken.

3. Zur Ähnlichkeit der Waren :

3.1. Als relevante Faktoren bei der Prüfung der Warengleichartigkeit kommen insbesondere die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrem Verwendungszweck, ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (RS0116295). Waren werden insbesondere dann als vom selben Hersteller stammend angesehen werden, wenn die Waren aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise derselben Warengattung angehören und als Bestandteil eines allgemeinen Sortiments dieser Erzeugnisse angesehen werden können, die möglicherweise dieselbe betriebliche Herkunft haben. Dabei ist die nahe Verwandtschaft von Waren nach ihrer Zweckbestimmung für die Ähnlichkeit wesentlicher, als die Verschiedenheit der stofflichen Zusammensetzung (vgl Schumacher , Kucsko/Schumacher , Marken.Schutz³ § 10 Rz 439f mwN).

Der Umstand, dass Waren häufig an denselben spezialisierten Verkaufsstätten abgesetzt werden, kann die Wahrnehmung der zwischen den Waren bestehenden engen Zusammenhänge durch den betroffenen Verbraucher begünstigen und den Eindruck verstärken, dass ihre Herstellung in der Verantwortung desselben Unternehmens liegt ( Schumacher aaO Rz 453). Dass Verbraucher eine Ware als Ergänzung oder Zubehör einer anderen Ware betrachten, genügt nicht, um bei ihnen die Vorstellung erwecken zu können, dass die Waren dieselbe betriebliche Herkunft hätten. Dies setzt voraus, dass die Verbraucher die Vermarktung dieser Waren und derselben Marke als üblich ansehen, was normalerweise mit sich bringt, dass die Hersteller oder Händler der Waren großteils dieselben sind. Einander ergänzende Waren, die eine Ähnlichkeit begründen, sind solche, zwischen denen ein enger Zusammenhang besteht, weil die eine Ware für die Verwendung der anderen Ware unverzichtbar oder bedeutsam ist, sodass die Verbraucher annehmen könnten, die Herstellung beider Waren liege in der Verantwortung desselben Unternehmens (funktionale Komplementarität; Schumacher aaO Rz 448 f).

3.2. Die Waren der Parteien sind teilweise ident, teilweise ähnlich:

Die Klägerin bietet unter der Marke Foster Arzneimittel, darunter Arzneimittel für Atemwegserkrankungen, an.

Soweit die Antragsgegnerin pharmazeutische Präparate anbietet, sind ihre Waren mit jenen der Antragstellerin ident.

Die Waren Reagenzpapier für medizinische Zwecke, Ölpapier für medizinische Zwecke, Arzneimittel freisetzende Präparate in Form von essbaren Plättchen zur Umhüllung von pulverförmigen pharmazeutischen Produkten, leere Kapseln für Pharmazeutika und Dentalmaterialien für Zahnfüllungen werden von medizinischem Fachpersonal, teilweise in Zusammenhang mit Arzneimitteln, verwendet. Es liegt nahe, dass sie in einem engen ergänzenden Zusammenhang mit Arzneimitteln stehen: Mit diesen verbinden sie teilweise übereinstimmende spezialisierte Abnehmerkreise und das Einsatzgebiet im Rahmen von medizinischen Behandlungen. Sie haben dieselben Vertriebswege und werden an denselben spezialisierten Verkaufsstätten abgesetzt.

Verbandgaze, Ohrbandagen (Verbandsmaterial), Verbandwatte, Heftpflaster, Bandagen für Verbandszwecke, Flüssigverbände, Stilleinlagen, Wattestäbchen für medizinische Zwecke und Augenklappen für medizinische Zwecke werden sowohl von medizinischem Fachpersonal als auch von Laien verwendet. Beide Gruppen setzen sie für Gesundheits- und Körperpflege ein. Bei Laien wird dieser Einsatz häufig über die Empfehlung von medizinischem Fachpersonal erfolgen. Derartige Produkte sind – wie Arzneimittel – in Apotheken erhältlich und werden auch von Laien häufig dort gekauft. Zwar sind sie auch außerhalb von Apotheken im Handel erhältlich; Laien werden sich beim Kauf der Produkte in der Apotheke häufig eine besonderer Qualität und/oder Beratung erwarten. Ähnliches gilt für Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, Diätgetränke für medizinische Zwecke, Diätnahrungsmittel für medizinische Zwecke, Getränke für Babys, Babynahrungsmittel und Nahrungsergänzungsmittel für Tiere. Auch bei diesen Waren handelt es sich um Produkte, die im Zusammenhang mit dem Erhalt oder der Verbesserung der Gesundheit eingesetzt werden; der Kunde wird sie häufig in der spezialisierten Verkaufsstätte Apotheke kaufen, weil er sich dort gute Qualität erhofft.

Der Körperpflege dient auch die Verwendung der Waren Monatsbinden, Menstruationstampons, Damenbinden und Monatshöschen. Die Wahl des konkreten Produkts wirkt sich unmittelbar auf das körperliche Wohlbefinden aus. Auch sie werden in Apotheken angeboten. Dorthin wenden sich Kundinnen häufig auch wegen Begleiterscheinungen der Menstruation, etwa zum Erwerb von Schmerzmitteln.

Insgesamt verbindet die Waren hinter den beiden Zeichen, soweit sie nicht ohnehin ident sind, die gemeinsame spezialisierte Verkaufsstätte Apotheke und der Zweck, als körperliche Anwendungen auf die Gesundheit und das körperliche Wohlbefinden zu wirken. Für den Konsumenten liegt es daher nahe, dass der Hersteller von Arzneimitteln auch solche Waren herstellt, die hinter der Marke der Antragsgegnerin stehen.

4. In der Gesamtbetrachtung besteht zwischen den Marken der Parteien Verwechslungsgefahr.

Die Waren sind einander – teilweise sehr – ähnlich und teilweise ident. Die Zeichen unterscheiden sich nur geringfügig, und zwar in ihren Anfangsbuchstaben. Zwar kann den Erwerbern der Waren angesichts ihrer Bedeutung für die Gesundheit und das Wohlbefinden von Menschen und Tieren ein höherer Aufmerksamkeitsgrad unterstellt werden, und die Rechtsprechung geht grundsätzlich davon aus, dass das Publikum es bei Arzneimitteln gewohnt ist, auch auf geringe Abweichungen zwischen den Bezeichnungen zu achten (vgl OLG Wien, 34 R 27/14m, Caya/Maja mwN). Dieser Grundsatz soll aber bei Arzneimitteln, die nicht rezeptpflichtig sind und daher – zumal bei durchaus häufigen Erkrankungen – oft auch ohne vorherige Beratung gekauft werden, nicht uneingeschränkt gelten (4 Ob 7/12a, Sinupret/Sinuvex ). Diese Einschränkung muss umso mehr für die Waren der Antragsgegnerin gelten, die keine Arzneimittel sind. Hinzu kommt, dass der Durchschnittsverbraucher die einander ähnlichen Bezeichnungen nur selten gleichzeitig nebeneinander sehen wird und sich beim Vergleich der später wahrgenommenen Marke mit dem anderen Zeichen auf das unvollkommene Erinnerungsbild verlassen muss, das er im Gedächtnis behalten hat (vgl RS0117324; C-342/97, Lloyd , Rn 26; RS0079571; OLG Wien 34 R 27/14m, Caya/Maja ). Nach Ansicht des Rekursgerichts reicht der geringe Unterschied in den Zeichen nicht aus, um im Gesamteindruck Verwechslungen im Verkehr abzuwenden; es stehen einander ähnliche, teilweise idente, Waren gegenüber, und die übereinstimmenden Wortbestandteile der Zeichen, „oster“, dominieren vor allem in der gesprochenen Sprache. Da dem Wortklang beim Erwerb in der gemeinsamen Betriebsstätte Apotheke faktisch besonderes Gewicht zukommt (vgl 4 Ob 7/12a, Sinupret/Sinuvex ) tritt die beim Lesen und Schreiben deutlicher hervortretende Unterscheidung der Zeichen in den Anfangsbuchstaben in den Hintergrund. Dass der in den Wortbestandteilen der Zeichen unterschiedliche Buchstabe der Anfangsbuchstabe ist, spricht auch nicht grundsätzlich gegen die Annahme einer Verwechslungsgefahr; so wurde diese etwa im Hinblick auf die Wortbestandteile der Zeichen „ Nivea und Vivea“ bejaht (OLG Wien, 133 R 37/19t).

5. Der Antragsgegnerin ist zuzustimmen, dass beide Zeichen einen Wortsinn haben. Während „Foster“ im Englischen für „pflegen“ oder das Adjektiv „Pflege…“ steht, ist Noster das Possessivpronomen, das im Lateinischen für „unser“ steht. Es trifft auch zu, dass der abweichende Begriffsinhalt von Wortmarken trotz (etwa) klanglicher Ähnlichkeit die Verwechselbarkeit ausschließen kann (vgl RS0079571 [T17, T18, T34]). Für eine solche Neutralisierung ist nach der Rechtsprechung aber erforderlich, dass zumindest eines der Zeichen in der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat, die die Verkehrskreise ohne Weiteres erfassen können (C-361/04P, Picaro/Picasso , Rn 56; C-16/06 P, Mobilix/Obelix , Rn 98; OLG Wien, 34 R 87/16p, Infinia/Inzimya mwN). Das Rekursgericht geht davon aus, dass der Durchschnittskonsument die Bedeutung der Begriffe nicht kennt, sodass die Ähnlichkeit nicht durch den unterschiedlichen Wortsinn der Zeichen aufgehoben wird.

6. Schließlich ist den Rekursausführungen zu entgegnen, dass die vom OLG Wien in der Rechtssache 34 R 27/14m, Caya/Maja , vorgenommene Beurteilung auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist: Dort verneinte der Rekurssenat die Verwechslungsgefahr trotz weitgehender Warenidentität und Unterscheidung der Wortmarken in ihren beiden Konsonanten insbesondere wegen der fehlenden Ähnlichkeit im Wortklang und im Wortbild mit dem Argument, dass das Publikum bei Arzneimitteln gewohnt sei, auch auf geringe Abweichungen zwischen den Bezeichnungen zu achten. Dieser Beurteilung lagen im Wesentlichen verschreibungspflichtige Empfängnisverhütungsmittel zugrunde. Der Kauf und die Verschreibung derartiger Arzneimittel erfordern eine besondere Aufmerksamkeit. Darüber hinaus werden sie üblicherweise sehr bewusst und mit einer gewissen Kontinuität konsumiert, sodass die Patientin die Marke des aktuell konsumierten Präparats besonders gut kennen wird und ihr bereits geringe Unterschiede zu einem anderen Zeichen auffallen werden.

Unter die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Arzneimittel fallen hingegen auch solche, die Patienten häufig wenig aufmerksam, ohne ärztliche Verschreibung und in Form von wechselnden Präparaten erwerben.

7. Da die Entscheidung keine Rechtsfrage in der von § 62 Abs 1 AußStrG geforderten Qualität aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (vgl RS0111880; RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der wie hier rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.