33R112/23t – OLG Wien Entscheidung

4.3. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis lit d Marken RL) sind gesondert zu prüfen. Unterscheidungskraft fehlt bei einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft. Eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne von § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (4 Ob 11/14t, Expressglas , 4 Ob 153/21k, Myflat ; 4 Ob 49/15f, MyTaxi II ; RS0132934).

5. Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis des Fehlens der Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (4 Ob 49/14f; Mytaxi II ; 4 Ob 153/21k, Myflat mwN; RS0133787). Grundsätzlich wird in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Überprüfung des Eintragungshindernisses des Fehlens der Unterscheidungskraft ein großzügiger Maßstab angelegt; jede noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden. Somit verhindert nur das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung (4 Ob 96/19z, Digitale Vignette ; 4 Ob 153/21k, Myflat ; 4 Ob 46/18w, STIMMUNG HOCH ZWEI ).

Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Fantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware oder Dienstleistung, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Fantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Fantasiebezeichnung aufgefasst werden (RS0066644).

Dass beschreibende Angaben im Sinne des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG nicht schützbar sind, soll verhindern, dass Begriffe monopolisiert werden, mit denen im Allgemeinen und speziell durch Mitbewerber Waren oder Dienstleistungen bezeichnet, beschrieben und/oder beworben werden können.

6. Dem Zeichen „Lipizzaner“ fehlt im Hinblick auf die Waren der Klasse 3: Tierpflegemittel; der Klasse 9: Reithüte und Reithelme; und der Klasse 25: Schuhwaren, insbesondere Reitschuhe, Reitstiefel und Gummistiefel; die Unterscheidungskraft schon wegen dieses beschreibenden Charakters:

Im allgemeinen Sprachgebrauch ist das Wort „Lipizzaner“ die Bezeichnung für eine Pferderasse. Die angesprochenen Verkehrskreise werden den Begriff im Zusammenhang mit den genannten Waren als beschreibenden Hinweis auf ihre Eigenschaft als Gegenstand verstehen, der für die Pflege von Pferden oder beim Reiten von Pferden allgemein und speziell von Lipizzanern verwendet wird.

Würde man das Wort „Lipizzaner“ für Figuren, Statuen etc (Klasse 14), für Kunstwerke und Figuren etc, gedruckte Bücher, Plakate (Klasse 16), für Statuen, Figuren etc (Klasse 21) und für Spielfiguren, Spielzeugtiere etc (Klasse 28) schützen, hätte das zur Folge, dass niemand derartige Gegenstände herstellen oder vertreiben dürfte, die entweder einen Lipizzaner darstellen oder einem Lipizzaner ähnlich sind, ohne ins Markenrecht der Antragstellerin einzugreifen. Da das Wort „Lipizzaner“ in Bezug auf solche Gegenstände, sollten Sie einem (weißen) Pferd ähnlich sein oder daran erinnern, beschreibend wäre, ist es für diese Waren nicht schützbar.

Die gleichen Überlegungen gelten für alle Waren, die bestimmungsgemäß Inhalte transportieren, seien es geschriebene oder gesprochene Texte, Bilder oder Filme. Davon betroffen sind die Datenträger etc, Videofilme etc (Klasse 9) sowie die gedruckten Bücher und Plakate (Klasse 16). Ein Schutz für diese Waren würde bedeuten, dass niemand ohne Markenrechtsverletzung derartige Waren mit dem Inhalt und mit dem Hinweis auf diesen Inhalt vertreiben dürfte, die sich mit Lipizzanern befassen. Solche Waren mit dem Wort „Lipizzaner“ zu markieren würde die Erwartung wecken, es wären Informationen über diese Pferdeart enthalten. Deshalb ist dieses Zeichen im hier gegebenen Zusammenhang als beschreibend zu werten und nicht schützbar.

7. Das Patentamt begründet seine abweisende Entscheidung im Übrigen damit, dass „Lipizzaner“ teilweise als beschreibender Hinweis oder Inhaltsangabe wahrgenommen werde, teilweise eine werbliche Funktion aufweise und teilweise einen sonstigen naheliegenden Zusammenhang mit den betroffenen Dienstleistungen aufweise. Diese Einschätzung teilt das Rekursgericht nicht:

Abgesehen von den oben unter 6. genannten Waren haben die weiteren im Rekursverfahren angesprochenen Waren und Dienstleistungen keinen speziellen und naheliegenden Bezug zu Pferden oder zum Reiten von Pferden. Die Gedankenoperation, mit der das Patentamt eine beschreibende Beziehung zwischen dem Zeichen und den Waren begründet, die genannten „Merchandisingartikel“ könnten so gestaltet sein, dass sie Pferde oder konkret Lipizzaner zeigen, sodass ein Bezug zwischen der betreffenden Ware und dem Zeichen bestehe, geht zu weit. Allein, dass man – um ein Beispiel zu nennen – auf jedem Trinkglas und auf jedem Teller das Bild eines Lipizzaners anbringen oder aufmalen kann, stellt noch keinen ausreichenden Zusammenhang zwischen der Ware und dem Wort her. Eine solche Betrachtungsweise würde das Schutzhindernis der beschreibenden Eigenschaft uferlos machen.

Vielmehr erfolgt die Prüfung der Schützbarkeit anhand der hinter dem Zeichen stehenden Waren und Dienstleistungen. Auch wenn „Merchandisingartikel“ mit einem Lipizzaner gestaltet sind, beschreibt das Zeichen „Lipizzaner“ nicht die betroffene Warengattung. Ein Regenschirm oder eine Christbaumkugel, auf denen ein Lipizzaner abgebildet ist, bleiben ein Regenschirm und eine Christbaumkugel.

Auch im Hinblick auf die Dienstleistungen der Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Betrieb von Restaurants, Buffets und Cafés; hat „Lipizzaner“ keine beschreibende Funktion. Die Begründung des Patentamts, eine Beherbergung und Verpflegung von Gästen könne etwa mit Sicht auf Pferdekoppeln erfolgen, wirkt sehr weit hergeholt. Sofort und ohne weiteres Nachdenken werden die beteiligten Verkehrskreise keinen Bezug zwischen dem Begriff „Lipizzaner“ und der Beherbergung und Verpflegung von Gästen herstellen.

Dass das Zeichen in der Firma der Antragstellerin enthalten ist, führt noch nicht zur Beurteilung, dass es die von der Antragstellerin angebotenen Waren und Dienstleistungen beschreibt.

8. Ausgehend vom Zwischenergebnis, dass „Lipizzaner“ – abgesehen von den unter 6. behandelten Waren – nicht beschreibend im Sinne des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist, ist für die Frage der Registrierbarkeit zu prüfen, ob die Marke sich grundsätzlich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft eignet. Dies bejaht das Rekursgericht:

Das Zeichen ist für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ungewöhnlich. Die Marke wird bei den beteiligten Verkehrskreisen nicht unmittelbar eine Assoziation zur Art, Eigenschaft oder Herkunft der angebotenen Waren und Dienstleistungen herstellen (vgl etwa OLG Wien 133 R 125/18g, Lipizzanergestüt Piber ). Auch wenn der Begriff „Lipizzaner“ als positiv besetzter Begriff anzusehen sein mag, kann das Zeichen nicht als bloße Anpreisung der dahinter stehenden Waren und Dienstleistungen in einem werblichen Sinn gesehen werden. Außerdem können auch werbliche Hinweise die Funktion als Hinweis auf die betriebliche Herkunft erfüllen (vgl etwa 4 Ob 46/18w, STIMMUNG HOCH ZWEI mwN). Jedenfalls bleibt der Begriff „Lipizzaner“ im Hinblick auf die hier noch relevanten Waren und Dienstleistungen interpretationsbedürftig und gibt den beteiligten Verkehrskreisen die Möglichkeit, ihn sich als unterscheidungskräftige Marke für die Waren und Dienstleistungen einzuprägen (vgl etwa OLG Wien 33 R 19/22i, FÜR DIE BESTEN MITARBEITERINNEN DER WELT ).

Dass die Lipizzaner Pferde nicht zuletzt aufgrund der Tätigkeit der Antragstellerin eine kulturelle Bedeutung haben, ändert nichts daran, dass der Begriff „Lipizzaner“ im Hinblick auf die hier noch zu beurteilenden Waren und Dienstleistungen ein Fantasiewort im weiteren Sinn ist, weil es mit diesen Waren und Dienstleistungen in keinem Zusammenhang steht. Markenrechtlich gibt es kein Hindernis für die Eintragung eines Zeichens, das einem „österreichischen Kulturgut“ entspricht oder damit in Verbindung gebracht wird. Dass die Bezeichnung und/oder Geschäftstätigkeit eines Anmelders kulturell bekannt sind, wirkt sich auf die Registrierbarkeit einer daran angelehnten Marke grundsätzlich nicht aus (vgl OLG Wien 133 R 125/18g, unter Hinweis auf EuGH C 488/16P, Neuschwanstein ).

Für ein vom Patentamt angedeutetes allgemeines und umfassendes Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung für eine in Österreich bekannte Pferderasse gibt es damit keine Rechtsgrundlage. Darüber hinaus ist das markenrechtliche Freihaltebedürfnis im Gedanken begründet, dass ein allgemeines Interesse an der Benützung von beschreibenden Angaben für Waren und Dienstleistungen besteht (vgl Newerkla in Kucsko/Schumacher , Marken.Schutz³ § 4 Rz 186). Da „Lipizzaner“ aber keinen beschreibenden Zusammenhang zu den Waren und Dienstleistungen, die hier noch zu beurteilen sind, aufweist, kann auch kein Freihaltebedürfnis bestehen. In den vom Patentamt angeführten Beispielen eines Pferdehofs, der sich „Lipizzaner Paradies“ nennt oder eines Verbands der Lipizzanerzüchter in Österreich wird das Zeichen „Lipizzaner“ gerade nicht für die hier relevanten Waren und Dienstleistungen verwendet.

9. Ob ein Begriff beschreibend ist oder Unterscheidungskraft besitzt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und wirft keine erhebliche Rechtsfrage auf (vgl 4 Ob 78/18a; 4 Ob 16/15d; RS0121895). Aus diesem Grund war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.