32Bs269/23b – OLG Wien Entscheidung

Zunächst sind die vom Erstgericht angenommenen Erschwerungsgründe dahingehend zu präzisieren, dass bei beiden Angeklagten jeweils zwei einschlägige Vorstrafen vorliegen (zur Zulässigkeit der erschwerenden Wertung trotz Anwendung des § 39 StGB vgl RIS-Justiz RS0091527).

Insofern der Berufungswerber A* das längere Zurückliegen der letzten Vorstrafe als Milderungsgrund moniert, ist er darauf zu verweisen, dass das längere Zurückliegen der auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen lediglich das Gewicht des Erschwerungsgrundes der Z 2 des § 33 Abs 1 StGB vermindert, wenn sich der Angeklagte bis zur Begehung der nunmehr abgeurteilten Tat durch einen längeren Zeitraum wohlverhalten hat (vgl Mayerhofer , StGB 6 § 32 E 13b; RIS-Justiz RS0091522 [T1]). Dieser Zeitraum entspricht in etwa jenem der Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs 2 StGB, wovon gegenständlich im Hinblick auf die einschlägige Verurteilung (02 der Strafregisterauskunft ON 38; Urteil vom 5. August 2020) angesichts der neuerlichen Tatbegehung am 12. April 2023 nicht die Rede sein kann.

Die Behauptung des Angeklagten A*, er habe die Tat „unter Drogen- und Alkoholeinfluss“ begangen, wirkt sich seiner Ansicht zuwider nicht mildernd aus. Denn ein selbstverschuldeter, durch den Genuss berauschender Mittel hervorgerufener, die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand kann nur ausnahmsweise mildernd sein, nämlich dann, wenn der Vorwurf, dass sich der Täter in einen solchen Zustand versetzt hat, die durch den Rauschzustand bewirkte Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit nicht aufwiegt (RIS-Justiz RS0091056). Der Vorwurf des Versetzens in einen Rauschzustand überwiegt dann den Milderungsgrund der dadurch herabgesetzten Zurechnungsfähigkeit, wenn der Täter beim Genuss des berauschenden Mittels auf Grund konkreter Anhaltspunkte damit rechnen musste, eine Straftat zu begehen (RIS-Justiz RS0091054). Dies ist aufgrund des Vorlebens des Angeklagten - wie dem Akteninhalt zu AZ 26 U 35/20t zu entnehmen ist - unzweifelhaft der Fall (vgl die Angaben des Angeklagten zu seinem Alkoholkonsum in Bezug auf die dort gegenständlichen Tathandlungen in der Hauptverhandlung vom 5. August 2020). Im Hinblick auf den behaupteten Suchtmitteleinfluss bei der nunmehrigen Tat schließt die Vorwerfbarkeit von Suchtgiftkonsum an sich (vgl RIS-Justiz RS0091038 [T2]) den Milderungsgrund einer rauschbedingt eingeschränkten Zurechnungsfähigkeit nach § 35 StGB bereits von vornherein aus ( Riffel in WK 2 StGB § 35 Rz 4 mwN).

Sofern die Staatsanwaltschaft mit dem Hinweis auf die „völlig uneinsichtigen Verurteilten“ höhere Freiheitsstrafen fordert, ist darauf zu verweisen, dass die Wertung der uneinsichtigen Verantwortung als eine für die Strafzumessung (mit-)entscheidende Tatsache eine unrichtige Gesetzesanwendung darstellen würde (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO; RIS-Justiz RS0090897 [T8 bis 10]).

Bei objektiver Abwägung der vorliegenden Strafzumessungsparameter wird die betreffend den Angeklagten A* - ausgehend vom nunmehr nach § 39 Abs 1a StGB zwingend anzuwendenden erweiterten Strafrahmen von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe – mit 27,5 Prozent der Strafobergrenze ausgemessene Sanktion dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen Tat sowie (angesichts seiner einschlägigen Vorstrafen - zur Zulässigkeit der erschwerenden Wertung trotz Anwendung des § 39 StGB vgl RIS-Justiz RS0091527) der Täterpersönlichkeit keineswegs gerecht. Daher war der Berufung der Staatsanwaltschaft Folge zu geben und die Freiheitsstrafe auf ein allen Strafzwecken gerecht werdendes Ausmaß im spruchgemäßen Umfang zu erhöhen.

Bei rechtbesehener Abwägung der beim Angeklagten B* dargestellten Strafzumessungslage entspricht die verhängte Freiheitsstrafe von sieben Jahren (zufolge Vorliegens der Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall – vgl US 4 iVm US 10) bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe durchaus dem Schuld- und Unrechtsgehalt sowie dem sozialen Störwert der Tat. Weder das Berufungsvorbringen des Angeklagten noch der Akteninhalt bietet begründeten Anlass für eine Herabsetzung der verhängten Sanktion. Demgegenüber besteht aber – dem Berufungsvorbringen der Anklagebehörde zuwider – auch keine Veranlassung für eine Erhöhung der Unrechtsfolge, weil die vom Erstgericht ausgemessene Sanktion sowohl der persönlichen Täterschuld als auch (innerhalb der schuldadäquaten Strafe zu berücksichtigenden - vgl Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari , StGB 14 § 32 Rz 7; Mayerhofer , StGB 6 § 32 E 4a f; Leukauf/Steininger/Tipold , StGB 4 § 32 Rz 9 f; RIS-Justiz RS0090592 [insb auch T1], RS0090600) generalpräventiven Erwägungen hinreichend Rechnung trägt.

Trotz des Vorliegens von jeweils zwei einschlägigen Vorstrafen bei beiden Angeklagten erfordert der Umstand, dass der Angeklagte B* über eine massivere Vorstrafe verfügt (vgl 01 und 02 in der Strafregisterauskunft ON 2.3; Leukauf/Steininger/Tipold , StGB 4 § 31 Rz 23), eine maßvolle Abstufung der Sanktionen. Diesem Aspekt wurde durch die vorliegend über A* verhängte Freiheitsstrafe von sechseinhalb Jahren Rechnung getragen.

Bei Beschlüssen gemäß § 494a StPO handelt es sich um „bedingte“ Beschlüsse, deren rechtlicher Bestand von der Rechtskraft des Urteils abhängig ist, das den Anlass für die Beschlussfassung bildet. Jede Abänderung oder Aufhebung des Strafausspruchs der Anlassverurteilung durch das Rechtsmittelgericht macht diese Beschlüsse - unabhängig davon, ob auch sie angefochten wurden oder nicht – hinfällig und bedingt deren Aufhebung (12 Os 85/19w). Zufolge der Abänderung des Strafausspruchs war daher zugleich auch der betreffend den Angeklagten A* gemäß § 494a StPO gefasste erstgerichtliche Beschluss aufzuheben und mit der neuen Straffestsetzung auch eine neue Entscheidung im Sinne des § 494a StPO zu treffen.

Im Rahmen der neuen Beschlussfassung war wie folgt zu erwägen: Zwar ließ sich A* durch die bereits gewährten Rechtswohltaten in Form zweier bedingter Strafnachsichten nicht davon abhalten, neuerlich und mit massiv gesteigerter krimineller Energie zu delinquieren. Allerdings erweist sich ein Widerruf der ihm mit Urteil des Bezirksgerichts Meilding vom 5. August 2020 zu AZ 26 U 35/20t gewährten bedingten Strafnachsicht nicht zusätzlich zur nunmehr verhängten Freiheitsstrafe geboten, weil der Angeklagte nunmehr erstmalig eine (zudem mehrjährige) Freiheitsstrafe verbüßen muss, die ausreichende individuell-prohibitive Wirkung erzielen sollte. Vom Widerruf der gewährten bedingten Strafnachsicht war daher abzusehen und die Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern.

Der (impliziten) Beschwerde des Angeklagten B* gegen den gemäß § 494a StPO gefassten Beschluss auf Widerruf einer (teil-)bedingten Strafnachsicht kommt keine Berechtigung zu. Aufgrund seiner neuerlichen Delinquenz innerhalb der bereits auf fünf Jahre verlängerten Probezeit und der bisherigen Wirkungslosigkeit mehrfacher (vgl ON 2.3) Strafvollzüge war es zusätzlich zur nunmehr verhängten Freiheitsstrafe aus spezialpräventiven Gründen geboten, die zu AZ 162 Hv 105/17z des Landesgerichts für Strafsachen Wien gewährte (teil-)bedingte Strafnachsicht zu widerrufen, um den Angeklagten von weiterer Delinquenz abzuhalten.

Anzumerken bleibt, dass die zwischenzeitig mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29. November 2023 erfolgte endgültige Nachsicht der im Verfahren zu AZ 162 Hv 105/17z gewährten (teil-)bedingten Freiheitsstrafe dem vorliegend gefassten Widerrufsbeschluss nicht entgegen steht. Denn ein solcher ist (schon) ab seiner Verkündung insoweit mit einer Bindungswirkung ausgestattet, als weder das erkennende Gericht noch ein anderes Gericht ohne vorangegangene prozessordnungsgemäße Kassation dieses Beschlusses über den Entscheidungsgegenstand neuerlich absprechen darf; auf die Rechtskraft des Beschlusses kommt es dabei nicht an. Hat demnach ein Gericht den Beschluss auf Widerruf gefasst, entfaltet ein späterer Beschluss auf endgültige Nachsicht keine Rechtswirksamkeit

(RIS-Justiz RS0101911 [T4]; Jerabek/Ropper in WK 2 § 53 Rz 29).