33R133/23f – OLG Wien Entscheidung

2. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar gesondert zu prüfen, die Unterscheidungskraft fehlt einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C 304/06 P, Eurohypo). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, Expressglass; 4 Ob 49/14f, My Taxi II).

3.1 „VerliebtAb40“ wird von den beteiligten Verkehrskreisen nur als Hinweis auf eine Gelegenheit verstanden, sich ab einen gewissen Alter zu verlieben, also einen Partner/eine Partnerin zu finden. Dass die Zahl 40 hier nicht zwingend für das Lebensalter stehen muss, wie die Antragstellerin vorbringt, sondern sich etwa auch auf die Anzahl von Dates oder Personen beziehen könnte, überzeugt nicht: Die überwiegende Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise erwartet wohl nicht, dass sich der Erfolg einer Partnersuche erst nach 40 Treffen oder gar erst nach (und schon gar nicht mit) 40 Personen einstellt. Ebenso wenig überzeugend ist die Argumentation, „verliebt“ bedeute, dass man sich schon in diesem Zustand befinde und nicht erst danach suchen müsse. Vielmehr ist mit der Rechtsabteilung davon auszugehen, dass damit das Ziel der Partnersuche, nämlich den Zustand des Verliebtseins zu erlangen, angesprochen wird.

„VerliebtAb40“ beschreibt damit eine für den Verbraucher relevante Eigenschaft der Dienstleistungen dahingehend, dass sie sich an Kunden mit einem Alter von zumindest 40 Jahren richten (vgl Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO, R 2398/2016-4, MenPlus40 ).

3.2 Dass die Worte ohne Zwischenraum aneinandergereiht sind, verleiht dem Zeichen ebenso wenig Unterscheidungskraft wie die Großschreibung der Präposition „ab“. Wie bereits die Rechtsabteilung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuG zutreffend ausgeführt hat, neutralisiert gerade die Verwendung der Großbuchstaben das fehlende Leerzeichen zwischen den einzelnen Wörtern (T 316/03, MunichFinancialServices ; T 475/12, WorkflowPilot ).

3.3 An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts, wenn man den Wortbestandteil als Werbeslogan betrachtet: Ein solcher ist nur dann als Herkunftshinweis geeignet, wenn er Bestandteile enthält, die einen gewissen Interpretationsaufwand erfordern und – über die offenkundige Werbeaussage hinaus – die maßgeblichen Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (RS0122385 [T2]). Demgegenüber ist eine Wortverbindung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie als „normale Ausdrucksweise“ aufgefasst werden kann (4 Ob 186/03m, djshop ).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der OGH die Eintragung von „Carpe Diem” für Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen zugelassen (17 Ob 27/08g). Hingegen verweigerte er die Eintragung von „Echte Berge” für Beherbergungsleistungen, Reiseveranstaltungen, Sport- und Kulturaktivitäten sowie Gesundheits- und Schönheitspflege, weil die gewählte Wortfolge nicht besonders originell oder prägnant ist und vom Publikum auch keinen Interpretationsaufwand verlangt (17 Ob 21/11d).

Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH, der die Registrierung des Slogans „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” für Möbel unter Hinweis auf den darin enthaltenen „Phantasieüberschuss“ zugelassen hat (C 64/02 P). Später hat der EuGH dem Zeichen „VORSPRUNG DURCH TECHNIK” für Fahrzeuge ausreichende Unterscheidungskraft beigemessen, weil darin zwar eine Sachaussage enthalten ist, der Slogan aber Originalität und Prägnanz aufweist und einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert (C 398/08 P). Hingegen hat der EuGH die Registrierung des Zeichens „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” für Computersoftware verweigert, weil damit den maßgeblichen Verkehrskreisen (nur) eine lobende Botschaft übermittelt wird und die Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen gerühmt werden (C 311/11 P). In Folge hat der EuGH auch die Schützbarkeit der Werbeanpreisungen „BE HAPPY“ (C 346/15 P) und „2GOOD“ (C 636/15 P) – beide in Bezug auf die Waren der Klassen 30 – verneint.

Auch das Rekursgericht hat ausgehend von den dargelegten Grundsätzen etwa den Slogans „DAS MORGEN BESSER (ER)LEBEN“ für Software, Telekommunikationsdienstleistungen, Workshops und Informationen in Zusammenhang mit Gesundheitspflege (34 R 11/15k) oder „STRESS DICH NICHT“ für Unternehmensberatung und Ausbildung im Bereich Fitness und Stressmanagement (34 R 36/15m) die Eigenschaft als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft abgesprochen. Die Begründung, die Zeichen würden nur mit dem wesentlichen Zweck der angemeldeten Dienstleistungen assoziiert werden, nicht aber mit der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, gilt auch hier.

Das Mindestmaß an Interpretationsaufwand, das dazu führte, dass in den im Rekurs zitierten Verfahren 4 Ob 46/18w, Stimmung hoch zwei , 17 Ob 18/09k, Gute Laune Tee , 4 Ob 42/22p, Hilfswerk Österreich, oder 4 Ob 198/20a, Der Standard , die dortigen Zeichen als unterscheidungskräftig angesehen wurden, wird mit dem vorliegenden Zeichen – soweit es sich um Dienstleistungen in Zusammenhang mit Partnervermittlung handelt (siehe dazu Punkt 6.2) – nicht erreicht.

4. Die grafische Gestaltung verleiht dem Zeichen keine zusätzliche Bedeutung: Sie besteht im Wesentlichen neben einer Wiedergabe des Wortlauts der Marke in einer üblichen Schriftart in schwarzer Farbe auf weißem Hintergrund nur aus einem gelben Herz. Im Gegensatz zu der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des Rekursgerichts 34 R 75/14w, Kitzbühelerin , liegt hier gerade keine auffällige Schriftgestaltung vor. Die fehlenden Leerzeichen bewirken eine solche wie dargelegt (3.2) nicht.

Eine Marke, deren Wortelement beschreibend ist, ist insgesamt beschreibend, sofern ihre grafischen Elemente es nicht ermöglichen, die maßgeblichen Verkehrskreise von der durch den Wortbestandteil übermittelten beschreibenden Aussage abzulenken (T 36/19, ElitePartner , Rn 70 mwN). Das ist hier der Fall: Das Herz wird allgemein als Symbol der Liebe und damit auch des Verliebtseins gesehen; es unterstreicht damit nur die Kernaussage des Wortbestandteils, in diesem Fall von „Verliebt“ (vgl T 268/15, PARKWAY ). Dass das Herz hier nicht in rot oder pink, sondern in gelb ausgeführt ist, verleiht ihm deshalb keine andere Bedeutung. Der Durchschnittsverbraucher ist es gewohnt, Herzen auch in anderen Farben zu sehen und zu verwenden, zumal etwa gängige Nachrichtendienste für Mobiltelefone Herzen als Emoticons in zahlreichen Farben, darunter auch gelb, anbieten.

Der Durchschnittsverbraucher wird in der grafischen Ausgestaltung somit keine Besonderheit erkennen, die auf eine betriebliche Herkunft hinweisen könnte (vgl T 464/08, Superleggera ).

5. Soweit die Antragstellerin Feststellungen zu den Domain-Namen von Internetseiten anderer Anbieter von Partnervermittlungsdienstleistungen vermisst und dies als sekundären Verfahrensmangel releviert, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich die Funktion eines Domainnamens deutlich von der einer Marke unterscheidet; die für die Registrierung einer Domain einzuhaltenden Regeln und Bestimmungen sind nicht mit denen für die Eintragung einer Marke ins Markenregister vergleichbar.

Die angestrebten ergänzenden Feststellungen sind somit aber nicht geeignet, die Auffassungsgewohnheiten des angesprochenen Verkehrskreise in Bezug auf Marken , sondern höchstens betreffend Internet-Domains, die aber wie dargelegt nicht vergleichbar sind, nachzuweisen.

Der relevierte sekundäre Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.

6.1 Jedenfalls in Bezug auf sämtliche Dienstleistungen, die mit der Partnervermittlung in Zusammenhang stehen, fehlt der Wortbildmarke die Unterscheidungskraft. In diesem Umfang hat die Rechtsabteilung die Registrierung damit zu Recht abgelehnt.

6.2 So wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen jedoch immer nur in Bezug auf jene Waren und Dienstleistungen zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (4 Ob 139/02y, Summer Splash ; 4 Ob 10/03d, More ). Es ist daher möglich, dass ein Zeichen für gewisse Dienstleistungen unterscheidungskräftig ist, für andere hingegen nicht (vgl OLG Wien 34 R 47/16f, 5 WEG ODER GELD ZURÜCK ).

Das ist hier der Fall: Die Dienstleistungen, die nur allgemein beschrieben sind, legen keine Assoziation mit einer Vermittlung von Partnern ab 40 nahe. Konkret sind das aus der Klasse 35 Marketing; Public Relations; aus der Klasse 38 Verbreitung von Informationen mittels Datenfernübertragung, insbesondere Internet; Dienstleistungen eines Internet-Providers; Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken; aus der Klasse 42 Design von Webseiten; Vermietung von Speicherplatz auf Internetservern sowie aus der Klasse 45 Lizenzvergabe von Schutzrechten.

In diesem Umfang war dem Rekurs daher Folge zu geben und die Marke einzutragen.

7. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt (vgl 4 Ob 66/18m ua).

8. Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf (vgl 4 Ob 78/18a; 4 Ob 16/15d; RS0121895 [T3]). Aus diesem Grund ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.