33R103/23v – OLG Wien Entscheidung

2.1 Nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sind zudem insbesondere solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die im Verkehr zur Bezeichnung der geografischen Herkunft der Ware oder Dienstleistung dienen können.

Geografische Bezeichnungen sind damit zwar nicht absolut schutzunfähig, es fehlt ihnen aber im Allgemeinen die zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens erforderliche Unterscheidungskraft. Sie sind nur schutzfähig, soweit sie Verkehrsgeltung genießen, die angesprochenen Verkehrskreise also in ihnen einen eindeutigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblicken. Da aber an solchen rein beschreibenden Wörtern ein Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit besteht, ist an den Nachweis der Verkehrsgeltung in diesem Fall ein strenger Maßstab anzulegen (RS0079092).

Nur dann, wenn die geografische Bezeichnung ausschließlich oder doch so überwiegend den Charakter einer Phantasiebezeichnung hat, dass die daneben noch vorhandene geografische Bedeutung ganz zurücktritt, ist sie dem markenrechtlichen Schutz zugänglich. In diesem Sinn kann etwa der Name eines kleinen und weniger bekannten Ortes, der weder historisch noch kulturell oder wirtschaftlich oder aufgrund seiner Naturverhältnisse Bedeutung hat und daher nur einem ganz kleinen, auf solchen Gebieten besonders versierten Kreis geläufig ist, als Marke eingetragen werden (4 Ob 45/04b; 4 Ob 152/19k, Sophienwald II ; OLG Wien 33 R 24/22z, GASTEINER ).

2.2 All das trifft auf den Kahlenberg nicht zu: Bei ihm handelt es sich um ein beliebtes Ausflugsziel nahe der Grenze zwischen Wien und Niederösterreich; er ist damit jedenfalls in Ostösterreich durchaus bekannt. Darüber hinaus kommt ihm auch historische Bedeutung zu.

3.1 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar gesondert zu prüfen, Unterscheidungskraft fehlt bei einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C-304/06 P, Eurohypo). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, Expressglass; 4 Ob 49/14f, My Taxi).

3.2 Von den beteiligten Verkehrskreisen wird KAHLENBERG DAS BELIEBTESTE WASSER DER WELT daher nur als Hinweis auf die Herkunft des Wassers, das elementarer Bestandteil der Waren der Klasse 32 – alkoholfreie Getränke – ist, verstanden. Dementsprechend hat das Rekursgericht zu 33 R 24/22z kürzlich auch der Wortmarke GASTEINER ENERGY WATER die Unterscheidungsskraft abgesprochen, weil auch dort der geografische Begriff auf eine bestimmte regionale Herkunft der Waren hindeutet und damit rein beschreibend ist.

3.3 An dieser Einschätzung vermag auch der an einen Werbeslogan erinnernde zweite Bestandteil des 1. Zeichens („Das beliebteste Wasser der Welt“) nichts zu ändern:

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Werbeslogan nur dann als Herkunftshinweis geeignet, wenn er Bestandteile enthält, die einen gewissen Interpretationsaufwand erfordern und – über die offenkundige Werbeaussage hinaus – die maßgeblichen Verkehrskreise in die Lage versetzt, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (RS0122385 [T2]). Demgegenüber ist eine Wortverbindung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie als „normale Ausdrucksweise“ aufgefasst werden kann (4 Ob 186/03m, djshop ).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der OGH die Eintragung von „Carpe Diem” für Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen zugelassen (17 Ob 27/08g). Demgegenüber verweigerte er die Eintragung von „Echte Berge” für Beherbergungsleistungen, Reiseveranstaltungen, Sport- und Kulturaktivitäten sowie Gesundheits- und Schönheitspflege, weil die gewählte Wortfolge nicht besonders originell oder prägnant ist und vom Publikum auch keinen Interpretationsaufwand verlangt (17 Ob 21/11d).

Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH, der die Registrierung des Slogans „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” für Möbel unter Hinweis auf den darin enthaltenen „Phantasieüberschuss“ zugelassen hat (C-64/02 P). Später hat der EuGH dem Zeichen „VORSPRUNG DURCH TECHNIK” für Fahrzeuge ausreichende Unterscheidungskraft beigemessen, weil darin zwar eine Sachaussage enthalten ist, der Slogan aber Originalität und Prägnanz aufweist und einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert (C-398/08 P). Demgegenüber hat der EuGH die Registrierung des Zeichens „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” für Computersoftware verweigert, weil damit den maßgeblichen Verkehrskreisen (nur) eine lobende Botschaft übermittelt wird und die Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen gerühmt werden (C-311/11 P). In der Folge hat der EuGH auch den Werbeanpreisungen „BE HAPPY“ (C-346/15 P) und „2GOOD“ (C-636/15 P) – beide in Bezug auf die Waren der Klassen 30 – die Schützbarkeit abgesprochen.

Auch das Rekursgericht hat ausgehend von den dargelegten Grundsätzen etwa den Slogans „DAS DING DES JAHRES“ (33 R 97/20g) oder „FÜR DIE BESTEN MITARBEITERINNEN DER WELT“ (33 R 19/22i) die Eigenschaft als betrieblichen Herkunftshinweis abgesprochen. Die Begründung, die Zeichen enthalten keine Bestandteile, die es über seine offenkundig werbende und anpreisende Bedeutung hinaus den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglichen könnten, sich dieses Zeichen ohne Weiteres und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die betreffenden Waren einzuprägen, gilt auch hier.

Der Wortmarke fehlt damit die Unterscheidungskraft, was ihrer Registrierung entgegensteht.

4. Die oben dargelegten Regeln gelten auch für Worte, die dem Grundwortschatz bekannter Fremdsprachen, namentlich des Englischen angehören (4 Ob 49/14f, My Taxi II ; OLG Wien 33 R 96/22p, BURGERMEISTER ). Sowohl „run“ als auch „international“ sind solche dem englischen Grundwortschatz zuzuordnende Worte.

Die Wortbildmarke KAHLENBERG RUN INTERNATIONAL wird daher von den beteiligten Verkehrskreisen als Hinweis auf einen Lauf verstanden, der in der Gegend des Kahlenbergs mit Teilnehmern aus dem In- und Ausland stattfindet. Auch diese Wortkombination wird damit nicht als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern als die Tätigkeit des Unternehmens beschreibend wahrgenommen; dies umso mehr, als insbesondere die Dienstleistungen der Klasse 41 – vor allem Veranstaltung und Durchführung sportlicher Wettbewerbe – in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Wortteil der Marke stehen.

Auch die optische Gestaltung des Zeichens – sie besteht im Wesentlichen nur aus einer Wiedergabe des Wortlauts der Marke in grünen Großbuchstaben auf weißem Hintergrund – geht nicht über das gängige Maß hinaus und begründet damit keine Unterscheidungskraft (OLG Wien 34 R 64/14b, BURGERS; Asperger aaO Rz 125 mwN).

Der Wortbildmarke fehlt damit ebenso die Unterscheidungskraft.

5. Zeichen, die ansonsten wegen des Fehlens der Unterscheidungskraft oder wegen ihres ausschließlich beschreibenden Charakters nicht schützbar sind, können nach § 4 Abs 2 MSchG registriert werden, wenn sie durch die Benutzung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise in Österreich Unterscheidungskaft erlangt haben (sogenannte „erworbene Unterscheidungskraft“: Mutz in Kucsko/Schumacher aaO § 4 Rz 380 f). Dabei ist es Sache des Anmelders, die Voraussetzungen für die Zulassung der Marke nachzuweisen („Verkehrsgeltungsnachweis“: Mutz aaO; C-238/06, Kunststoffflasche).

Das Bestehen der Verkehrsgeltung ist primär durch Kammergutachten oder Sachverständigenbeweis, allenfalls auch durch demoskopische Gutachten, nachzuweisen (RS0066839). Einen solchen Nachweis hat der Antragsteller trotz entsprechendem Hinweis der Rechtsabteilung nicht erbracht. Er hat vielmehr nur auf diverse Internetseiten, auf denen er ua Wasser und Bier mit der Bezeichnung Kahlenberg anbietet (http://www.kahlenbergwater.com, http://www.kahlenberg.net), verwiesen. Soll Werbung im Internet als Nachweis der Verkehrsgeltung dienen, so müssen jedoch Angaben gemacht haben, wann der Internetauftritt erfolgte, wie die Seite vor dem Prioritätszeitpunkt ausgesehen hat, wie viele Anfragen über E-Mail gekommen sind und wie viele Personen auf die Seite zugegriffen haben ( Mutz aaO Rz 425). All das hat der Antragsteller nicht getan. Überdies ist die Verwendung eines Zeichens in einer reinen Imagewerbung eines Unternehmens auch keine markenmäßige Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (RW0000941).

Den Beweis der Verkehrsgeltung (RS0078883) hat der Antragsteller damit für keine der beiden Marken erbracht.

6. Dass der Antragsteller andere Marken, die das Wort „Kahlenberg“ enthalten, erfolgreich angemeldet hat, ist für die vorliegenden Verfahren ohne Relevanz: Markeneintragungen entfalten nach ständiger Rechtsprechung nämlich grundsätzlich keine präjudizielle Wirkung für andere Verfahren (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ; RS0125405 [T4]).

7. Zusammengefasst hat daher die Rechtsabteilung die Anträge zu Recht abgewiesen.

8. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands für jede Marke EUR 30.000 übersteigt (vgl 4 Ob 66/18m ua).

9. Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf (vgl 4 Ob 78/18a; 4 Ob 16/15d; RS0121895 [T3]). Aus diesem Grund ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.