33R57/23d – OLG Wien Entscheidung

1.2 Hinzu kommt, dass innerstaatliches Recht stets gemeinschaftskonform auszulegen ist. Die Gerichte haben sich bei der Auslegung nationaler Vorschriften so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie zu orientieren (RS0075866 [insbes T3]). Nach Art 7 Abs 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen („Klauselrichtlinie“) haben die Mitgliedsstaaten dafür zu sorgen, dass im Interesse der Verbraucher und der gewerbetreibenden Wettbewerber angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit der Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt wird. Nach Abs 2 der zitierten Bestimmung müssen diese Mittel auch Rechtsvorschriften einschließen, wonach Personen oder Organisationen, die nach dem innerstaatlichen Recht ein berechtigtes Interesse am Schutz der Verbraucher haben, im Einklang mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften die Gerichte oder die zuständigen Verwaltungsbehörden anrufen können, damit diese darüber entscheiden, ob Vertragsklauseln, die im Hinblick auf eine allgemeine Verwendung abgefasst wurden, missbräuchlich sind und angemessene und wirksame Mittel anwenden, um der Verwendung solcher Klauseln ein Ende zu setzen. Es besteht damit eine gemeinschaftsrechtliche Vorgabe, Verbandsklagen zur Überprüfung missbräuchlicher Klauseln zuzulassen. Auch vor diesem Hintergrund kann eine Auslegung des § 80 Abs 5 zweiter Satz ElWOG nur zum Ergebnis führen, dass damit nicht generell die Möglichkeit einer Verbandsklage ausgeschlossen werden soll.

1.3 Die Aktivlegitimation des Klägers, der unbestritten zu jenen Organisationen gehört, die gemäß § 29 Abs 1 KSchG zu einer Verbandsklage legitimiert sind, ist daher gegeben.

2. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

2.1 Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049).

2.2 Einen solchen Verfahrensmangel erblickt die Beklagte zunächst darin, dass das Erstgericht ihrem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Energiewirtschaft nicht nachgekommen sei. Dessen Einholung hätte ergeben, dass der ÖSPI ein mit dem VPI vergleichbarer, von staatlicher bzw amtlicher Stelle ermittelter objektiver (Preis-)Index sei; dass die Indexierung des Arbeitspreises an den ÖSPI der Sicherung des Werts bzw der Wertverhältnisse der Stromlieferverträge der Beklagten mit den Endkunden entspreche; dass der ÖSPI ein fachgerechter Index zur Sicherung sei; dass sich die Beschaffungskosten der Beklagten an der marktbasierten Preisbildung im Großhandelssegment orientiere; dass eine Wettbewerbssituation zwischen unterschiedlichen Stromerzeugern, händlern und lieferanten bestehe; dass die ÖSPI–Werte rein österreichspezifische Faktoren des Großhandelsmarkts abbilden und dass kein eigenständiger Markt für Wasserkraftstrom existiere.

Zum Teil betreffen die angeführten Beweisthemen Rechtsfragen, die keinem Sachverständigenbeweis zugänglich sind, wie etwa die Frage, ob der ÖSPI ein fachgerechter Index zur Wertsicherung ist. Was die Grundlagen für den ÖSPI sind, hat das Erstgericht – zumindest teilweise – ohnedies festgestellt (US 9, 1. Absatz); im Übrigen ergeben sie sich ebenso wie der Umstand, dass er nur den österreichischen Strommarkt abbildet, aus ./14. Da der Kläger die Echtheit dieser Urkunde zugestanden hat (ON 11.4, S 2) darf das Berufungsgericht den Inhalt dieser Urkunde ohnehin berücksichtigen und den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt damit ergänzen (RS0121557 [T1]), sodass es insoweit keines Sachverständigenbeweises bedarf. Dass eine Wettbewerbssituation zwischen unterschiedlichen Stromerzeugern, händlern und lieferanten besteht, kann als allgemeinkundig, zumindest aber als gerichtskundig iSd § 269 ZPO angesehen werden und erfordert daher ebenfalls keinen Sachverständigenbeweis.

Die Nichteinholung des Sachverständigengutachtens begründet daher keinen wesentlichen Verfahrensmangel, der geeignet wäre, eine gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern.

2.3 Einen weiteren Verfahrensmangel sieht die Beklagte darin, dass das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung unberechtigt davon ausgegangen sei, zwischen den Parteien sei unstrittig, dass (konzernintern) bei der Beklagten (durch die Beteiligung an der VHP) ein Gewinn dadurch entstehe, dass die Erzeugung von Strom aus Wasserkraft mit geringeren Kosten verbunden sei, als wenn der Bedarf über den Großhandelsmarkt gedeckt werde. Richtig sei vielmehr, dass sie im Rahmen ihres hier ausschließlich relevanten Endkundengeschäfts keine Gewinne, sondern vielmehr Verluste erwirtschaftet habe. Darüber, ob die Beklagte aus dem Endkundengeschäft Verluste erwirtschaftet, sagt die vom Erstgericht angenommene Außerstreitstellung jedoch nichts aus. Nach dieser entsteht ein Gewinn der Beklagten aus der Beteiligung an der VHP. Dass die VHP auch im Jahr 2022 Gewinne erzielt hat, gesteht die Beklagte selbst in der Berufung (dortige S 16) zu. Unstrittig ist weiters, dass die VHP im Mehrheitseigentum der Beklagten steht (US 3). Erzielt daher die VHP Gewinne, profitiert davon zweifelsfrei auch die Beklagte als deren Mehrheitseigentümerin. In einer Gesamtschau ist daher die vom Erstgericht angenommene Ausßerstreitstellung nicht zu beanstanden. Dass die Beklagte im Endkundengeschäft allenfalls Verluste erzielt, wäre höchstens eine – im Rahmen der Geltendmachung eines sekundären Verfahrensmangels zu begehrende – ergänzende Feststellung.

Auch dieser Verfahrensmangel ist daher zu verneinen.

3. Zur Aktenwidrigkeit:

3.1 Eine solche liegt vor, wenn die Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden, also auf einem bei der Darstellung der Beweisergebnisse unterlaufenen Irrtum beruhen, der aus den Prozessakten selbst erkennbar und behebbar ist ( Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 14). Die Aktenwidrigkeit besteht nur in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und dem zu ihrer Begründung angeführten Beweismittel, nicht aber in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und irgendeinem vorhandenen Beweismittel (8 Ob 87/11v; RS0043284). Sie ist dadurch zu beheben, dass das Rechtsmittelgericht an Stelle der aktenwidrigen die durch den Akteninhalt gedeckte Feststellung setzt und diese der rechtlichen Beurteilung unterzieht (RS0043324 [T12]; RS0110055).

3.2 Als aktenwidrig bekämpft die Beklagte zunächst die Feststellung

„Die Differenz dieser beiden Beträge wird dem bisherigen Arbeitspreis zu- oder abgerechnet und ergibt den Arbeitspreis zum Stichtag. Der darin enthaltene Index-Anteil ist Grundlage für die Indexberechnung am nächsten Stichtag“.

Stattdessen begehrt sie, gestützt auf ./A, die Feststellung

„Bei einer Änderung des ÖSPI erfolgt die Anpassung des Arbeitspreises in jenem prozentuellen Ausmaß, in dem sich der Index–Vergleichswert im Verhältnis zum jeweiligen Index-Ausgangswert unterscheidet. Nach einer Anpassung des Arbeitspreises ist der neue Indexausgangswert immer jener Index–Vergleichswert, die für die jeweilige Wertsicherung konkret herangezogen wurde“.

Dass das Erstgericht – im Übrigen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung – den Inhalt der AGB der Beklagten nicht wörtlich, sondern bloß sinngemäß wiedergegeben hat, begründet keine Aktenwidrigkeit. Der Beklagten gelingt es auch nicht, die Relevanz der begehrten „Ersatzfeststellung“ aufzuzeigen, zumal das Erstgericht den Inhalt der AGB ohnehin an anderer Stelle wörtlich festgestellt und damit die nunmehr von der Beklagten gewünschte Feststellung getroffen hat (US 4 ff).

3.3 Ebenfalls als aktenwidrig bekämpft die Beklagte die sich wiederum im Rahmen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts findende Feststellung

„Der ÖSPI hingegen stellt eine Prognose des Großhandelspreises für den nächsten Monat dar“

und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung

„Der ÖSPI zeigt an, um wie viel Prozent sich der Großhandelspreis für Strom im kommenden Monat gegenüber der Basisperiode ändert“.

Damit unterscheidet sich die Ersatzfeststellung nicht maßgeblich von der Feststellung des Erstgerichts. Soweit sich die Beklagte an der Verwendung des Wortes „Prognose“ durch das Erstgericht stößt, so versteht man darunter die (wissenschaftlich begründete) Voraussage der künftigen Entwicklung, künftiger Zustände oder des voraussichtlichen Verlaufs (www.duden.de/rechtschreibung/prognose). Auch nach ./14, auf welche die Beklagte die „Ersatzfeststellung“ gegründet haben will, gibt der ÖSPI „auf Basis einer standardisierten Berechnungsmethode und unter Verwendung der für die Preisbildung in Österreich relevanten Produkte des Energiehandelsplatzes EEX einen Ausblick auf die im nächsten Monat zu erwartende Preisentwicklung am Stromgroßhandelsmarkt“. Im Hinblick darauf ist die Verwendung des Wortes Prognose durch das Erstgericht aber nicht zu beanstanden.

3.4 Schließlich erachtete die Beklagte folgende Feststellung als aktenwidrig:

„Wie bereits beschrieben, gewährt die inkriminierte Klausel der beklagten Partei ein Preisänderungsrecht, wenn die Differenz zwischen Index-Ausgangs- und Index-Vergleichswert unter 4 % liegt, der anhand der Prognose über den zukünftig zu erwartenden Großhandelspreis der dem Stichtag vorausgegangen sechs Monate berechnet wird (Punkt 8.2.4. der AGB Jänner 2002)“.

Stattdessen begehrte sie die Feststellung

„Die beklagte Partei ist bei Änderungen des ÖSPI im Falle einer Steigerung berechtigt und im Falle einer Senkung verpflichtet, den Arbeitspreis in jenem prozentuellen Ausmaß anzupassen, in dem sich der aktuelle Index-Vergleichswert im Verhältnis zum jeweiligen Index-Ausgangswert unterscheidet. Unterschiede bis einschließlich 4 % (nach oben oder unten) bleiben unberücksichtigt. Sobald jedoch die Grenze von 4 % zumindest einmal über- bzw unterschritten wurde, ist die gesamte Änderung in voller Höhe maßgeblich und bildet die Grundlage für die zulässige Preiserhöhung bzw für die gebotene Preissenkung.

Der jeweilige Index-Vergleichswert ist der arithmetische Mittelwert der gewichteten ÖSPI-Monatswerte für einen Zeitraum von sechs Monaten (Beschaffungszeitraum), der dem Monat vor den jeweiligen Anpassungsterminen vorangegangen ist.“

Wie schon zu Punkt 3.2 ausgeführt, bedarf es im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nicht neuerlich der wörtlichen Wiedergabe der AGB, deren Inhalt das Erstgericht ohnehin an anderer Stelle (US 4 ff) wörtlich festgestellt hat. Soweit sich die Einwände der Beklagten wiederum auf das Wort „Prognose“ fokussieren, ist auf die Ausführungen zu Punkt 3.3 zu verweisen. Dass die Beklagte nicht nur Preissteigerungen vornehmen darf, sondern auch Preissenkungen vornehmen muss, ergibt sich ebenfalls aus den wiedergegebenen AGB sowie implizit auch daraus, dass das Erstgericht von einem „Preisänderungsrecht“ spricht, das schon begrifflich Änderungen in beide Richtungen umfasst.

3.5 Zusammengefasst liegen die behaupteten Aktenwidrigkeiten entweder nicht vor oder sie sind nicht geeignet, ein für die Beklagte günstigeres Ergebnis herbeizuführen.

4. Zur Beweisrüge:

4.1 Die Aussagen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Festellungen angestrebt werden (RS0041837 [T2]). Die begehrte Ersatzfeststellung muss somit im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen. Werden hingegen zusätzliche Feststellungen begehrt, sind diese im Rahmen der Rechtsrüge als sogenannter „sekundärer Verfahrensmangel“ (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) geltend zu machen ( Kodek aaO § 496 Rz 10).

4.2 Die Beklagte bekämpft zunächst die Feststellung

„Die inkriminierte Klausel sieht eine nicht gedeckelte Indexierung des Arbeitspreises anhand des ÖSPI vor“.

Stattdessen begehrt sie die Ersatzfeststellung

„Die inkriminierte Klausel sieht eine nicht gedeckelte Indexierung auf Basis der ÖSPI-Entwicklungen vor“.

Die begehrte Ersatzfeststellung unterscheidet sich nur geringfügig von der getroffenen Feststellung. Der Beklagten gelingt es nicht, aufzuzeigen, inwieweit die Ersatzfeststellung zu einem für sie günstigeren Verfahrensergebnis geführt hätte, sodass es ihr insoweit auch an Relevanz mangelt. Wie genau die Indexierung erfolgt, hat das Erstgericht ohnehin dadurch festgestellt, dass es die AGB der Beklagten, die die Indexierung im Detail regeln, wortwörtlich zitiert hat. Wenn es daher im Rahmen der rechtlichen Beurteilung diese Indexierung nur verkürzt wiedergibt, ist das keine relevante unrichtige Tatsachenfeststellung.

4.3 Bekämpfte Feststellung:

„Die angegriffene Klausel soll dazu dienen, den Arbeitspreis einem Index entsprechend zu erhöhen oder zu senken. Dazu wird ein Index-Ausgangswert ermittelt, der zum nächsten Stichtag (1. Mai und 1. Oktober) einem Index–Vergleichswert gegenüber gestellt wird. Die Differenz dieser beiden Beträge wird dem bisherigen Arbeitspreis zu- oder abgerechnet und ergibt den Arbeitspreis zum Stichtag. Der darin enthaltene Index-Anteil ist Grundlage für die Indexberechnung am nächsten Stichtag.“

Begehrte Ersatzfeststellung:

„Die streitgegenständliche Klausel soll dazu dienen, den Arbeitspreis auf Basis von ÖSPI-Entwicklungen periodisch anzupassen. Dazu wird ein Index-Ausgangswert ermittelt, der zum nächsten Stichtag (1. Mai und 1. Oktober) einem Index–Vergleichswert gegenübergestellt wird. Bei einer Änderung des ÖSPI erfolgt die Anpassung des Arbeitspreises in jenem prozentualen Ausmaß, in dem sich der Index-Vergleichswert im Verhältnis zum jeweiligen Index-Ausgangswert unterscheidet. Nach einer Anpassung des Arbeitspreises ist der neue Index-Ausgangswert immer jener Index-Vergleichswert, der für die jeweilige Wertsicherung konkret herangezogen wurde.“

Dazu wird auf die Ausführungen zu Punkt 3.2 verwiesen. Im Wesentlichen besteht die Ersatzfeststellung aus einem Zitat aus den AGB, die das Erstgericht ohnehin wörtlich (US 4 bis 6) wiedergegeben hat, sodass es der begehrten Ersatzfeststellung nicht bedarf.

4.4 Bekämpft wird:

„Der ÖSPI hingegen stellt eine Prognose des Großhandelspreises für den nächsten Monat dar. Wie bereits beschrieben, gewährt die inkriminierte Klausel der beklagten Partei ein Preisänderungsrecht, wenn die Differenz zwischen Index-Ausgangs- und Index-Vergleichs-Wert über 4 % liegt, der anhand der Prognose über den zukünftig zu erwartenden Großhandelspreis der dem Stichtag vorausgegangenen sechs Monate berechnet wird (Punkt 8.2.4. der AGB Jänner 2022).“

Begehrt wird:

„Der ÖSPI ist ein (Preis-)Index und zeigt an, um wie viel Prozent sich der Großhandelspreis für Strom im kommenden Monat gegenüber der Basisperiode ändert. Die Klausel gewährt der beklagten Partei die Möglichkeit zur Anpassung, wenn die Differenz zwischen Index–Ausgangs- und Index–Vergleichswert unter 4 % liegt. Der jeweilige Index–Vergleichswert ist der arithmetische Mittelwert der gewichteten ÖSPI-Monatswerte für den Zeitraum von sechs Monaten (Beschaffungszeitraum), der dem Monat vor dem jeweiligen Anpassungstermin vorausgegangen ist (zB der Mittelwert der monatlichen ÖSPI-Werte von März 2022 bis einschließlich August 2022 bei einer Preisänderung per 1. Oktober 2022).“

Auch hier besteht die begehrte Ersatzfeststellung nur aus dem vom Erstgericht sowieso festgestellten Inhalt der AGB der Beklagten; ihr fehlt es damit an Relevanz.

4.5 Bekämpfte Feststellung:

„Unstrittig entsteht konzernintern (durch die Beteiligung an der VHP) ein Gewinn bei der beklagten Partei dadurch, da[ss] die Erzeugung von Strom aus Wasserkraft (dzt) mit geringeren Kosten verbunden ist, als wenn der Bedarf über den Großhandelsmarkt gedeckt wird.“

Begehrte Ersatzfeststellung:

„Unstrittig entsteht konzernintern (durch die Beteiligung an der VHP) ein Gewinn bei der beklagten Partei. Aufgrund der konkreten Beschaffungssituation der beklagten Partei (sowie der Wettbewerbssituation am vollliberalisierten Stromhandelsmarkt) macht es diesbezüglich aber keinen wesentlichen Unterschied, ob die beklagte Partei den für das Endkundengeschäft benötigten Strom über den Großhandelsmarkt erwirbt oder über die VHP. Ebenso macht es für die Gewinnbeteiligung der beklagten Partei keinen wesentlichen Unterschied, ob die produzierende VHP den Strom über den Stromgroßhandelsmarkt an Dritte oder konzernintern verkauft. Der konzerninterne Kauf und Verkauf orientiert sich streng an der marktbasierten Preisbildung im Großhandelssegment und ist „drittvergleichsfest.“

Dazu wird zunächst auf die Ausführungen zu 2.3 verwiesen. Dass die VHP einen Gewinn erwirtschaftet, gesteht die Beklagte ebenso zu wie ihre Mehrheitsbeteiligung an der VHP. Der vom Erstgericht gezogene Schluss, die Beklagte erwirtschafte daher durch die Beteiligung an der VHP ebenfalls einen Gewinn, ist damit nicht zu beanstanden. Die ersatzweise begehrte Feststellung, wonach es „keinen wesentlichen Unterschied“ mache – womit die Beklagte im Übrigen das Vorliegen eines Unterschieds, mag er auch gering sein, implizit zugesteht –, ob sie den für das Endkundengeschäft benötigten Strom über den Großhandelsmarkt oder über die VHP erwerbe, ist daher höchstens eine ergänzende Feststellung, die im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln sein wird.

Dass die Beklagte beim Einkauf von Strom von ihrer Tochtergesellschaft Energy4Business Marktpreise zahlt, hat das Erstgericht ohnedies festgestellt („Die beklagte Partei zahlt einen Preis, der anhand der an dem Tag an der EEX gehandelten Preise festgelegt wird sowie einen Aufpreis für Wasserstromzertifikate“; US 8, drittletzter Absatz). Die Feststellung des Erstgerichts bezieht sich entgegen dem Verständnis der Beklagten auch nicht darauf, dass die Beklagte einen Gewinn dadurch erziele, dass sie für Strom aus Wasserkraft weniger zahle als sie auf dem Großhandelsmarkt zahlen würde, sondern darauf, dass sie durch ihre Mehrheitsbeteiligung an der VHP an dem Gewinn partizipiert, den die VHP dadurch erwirtschaftet, dass die Kosten für die Erzeugung von Strom aus Wasserkraft geringer sind als der auf dem Großhandelsmarkt gezahlte Preis.

4.6 Schließlich bekämpft die Beklagte die Festellung

„Jedenfalls ab März 2022 legte die beklagte Partei Strombezugsverträgen mit Verbrauchern diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde“.

Sie begehrt stattdessen die Festellung

„Die inkriminierte Klausel wurde von der beklagten Partei bereits vor Inkrafttreten des § 80 Abs 2a ElWOG idF Novelle BGBl I 2022/7 am 15.02.2022 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Beilage ./1) eingeführt. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 80 Abs 2a ElWOG idF Novelle BGBl I 2022/7 gab es noch keine Musterformulierungen der E-Control Austria für AGB- und Preisanpassung“.

Der zweite Teil der begehrten Ersatzfeststellung ist erneut eine zusätzliche Feststellung, die nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung steht. Auch der erste Teil der Ersatzfeststellung steht nicht im direkten Widerspruch zur bekämpften Feststellung: Dass die Beklagte den Verträgen mit ihren Kunden (erst) ab März 2022 die beanstandete Klausel zugrunde legt, ergibt sich schon aus ihrem Schreiben ./9, nach dem die neuen AGB ab 21.3.2022 gelten. Warum der Zeitpunkt, wann die Beklagte die Klausel einführte, von Relevanz sein soll, legt sie nicht dar. Es mag zutreffen, dass die Beklagte ihre AGB umgehend an die gesetzliche Änderung angepasst hat, was jedoch weder die Verwendung unzulässiger Klauseln rechtfertigt noch eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen vermag. Warum die bekämpfte Feststellung außerdem „überschießend“ sein soll, wie die Beklagte in der Berufung ausführt, sich also nicht im Rahmen des geltend gemachten Klagegrunds oder der erhobenen Einwendungen halten soll (vgl RS0040318), ist für das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar. Der Klage liegt die Behauptung zugrunde, die Beklagten verwende die beanstandete Klausel in ihren AGB. Die Frage, seit wann sie dies tut, ist in diesem Vorbringen inkludiert.

4.7 Zusammengefasst übernimmt daher das Berufungsgericht die bekämpften Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

5. Zur Rechtsrüge:

5.1 Zum Verhältnis der AGB zu § 80 Abs 2a ElWOG:

In der Literatur wird die Frage, ob § 80 Abs 2a ElWOG Stromlieferanten wie der Beklagten ein einseitiges gesetzliches Änderungsrecht einräumt, kontrovers beantwortet (vgl die Nachweise bei Kemetmüller , Energierecht: Rechtssicherheit in Krisenzeiten? Ein [unvollständiger] Überblick, VbR 2022/97, 157). Zur Vorgängerbestimmung des § 80 Abs 2 ElWOG idF BGBl I 2010/110 („aF“) hat der OGH in der Entscheidung 3 Ob 139/19s ausgesprochen, dass ein solches „Sonderprivatrecht“ im Energieversorgungssektor nicht bestehe, und begründete dies im Wesentlichen damit, dass § 80 Abs 2 ElWOG aF ausdrücklich festhalte, dass Änderungen der Geschäftsbedingungen und der vertraglich vereinbarten Entgelte nur nach Maßgabe des ABGB und des KSchG zulässig seien. Nichts anderes kann für § 80 Abs 2a ElWOG idgF gelten, zumal, wie bereits unter Punkt 1.1 dargestellt, gemäß § 80 Abs 5 ElWOG idgF die Regelungen des ABGB unberührt bleiben. Nach dem ABGB ist eine Preisänderung ohne vertragliche Grundlage jedoch nicht möglich (vgl Kemetmüller , Das neue Preisänderungsregime des ElWOG – Gesetzliches Preisänderungsrecht und Ausschluss des KSchG?, VbR 2022/29, 54). Die gegenteilige, insbesondere von Hauenschild (Preisanpassungen bei Stromlieferungen – erste Überlegungen zum neuen § 80 ElWOG, ecolex 2022/123) und Oberndorfer (Zum neuen AGB- und Preisänderungsrecht der Stromlieferanten im ElWOG, Wbl 2022, 45) vertretene Ansicht überzeugt hingegen nicht. Die Klausel hat damit den Bestimmungen des ABGB zu entsprechen ( Koch , Der Strompreis und das [Zivil-]Recht, RdW 2022/435; Kemetmüller aaO).

5.2 Zu § 864a ABGB:

5.2.1 Nach dieser Gesetzesstelle werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet hat, nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen.

Eine AGB-Bestimmung ist ungewöhnlich iSd § 864a ABGB, wenn sie von den berechtigten Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, sodass dieser nach den Umständen vernünftigerweise nicht damit zu rechnen brauchte ( Laimer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang-Kommentar³ § 864a ABGB Rz 33).

5.2.2 Richtig ist zunächst, dass sich die beanstandete Klausel unter der Überschrift „Wertsicherung“ findet. Tatsächlich dient diese Klausel, wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat, nicht dem Ausgleich der allgemeinen Inflation (vgl 6 Ob 226/18f = wobl 2020/92 [Vonkilch] ), sondern der Anpassung an geänderte Marktpreise, und ist damit tatsächlich eine Preisanpassungsklausel. Das für sich begründet noch keine Ungewöhnlichkeit iSd § 864a ABGB. Grundsätzlich wird man nämlich in AGB unter der Überschrift „Wertsicherung“ mit Regelungen zu rechnen haben, die die Indexierung, Erhöhung oder Anpassung des vereinbarten Entgelts betreffen (RS0127540). Vor diesem Hintergrund erwies sich auch die begehrte Ersatzfeststellung, wann und aus welchen Erwägungen der Begriff der „Wertsicherung“ erstmals in die AGB der Beklagten aufgenommen wurde, als nicht relevant.

5.2.3 Die dargestellte Rechtslage bezieht sich jedoch nur auf eine Wertsicherung im herkömmlichen Sinn. Eine Preisanpassung an geänderte Verhältnisse nach Vertragsabschluss (pro futuro) unter Bezugnahme auf einen allenfalls schon lange vor Vertragsabschluss liegenden Ausgangswert, wodurch der Beklagten das Recht eingeräumt wird, auch bereits kurz nach Vertragsabschluss gegebenenfalls auch beträchtliche Preiserhöhungen vorzunehmen, ist eine solche, mit der der durchschnittliche Konsument nach der Einleitung „Wertsicherung“ nicht rechnet (9 Ob 46/21m [18] = VbR 2022, 26).

Diese Wertungen lassen sich auch auf den hier vorliegenden Fall übertragen: Bei Neukunden bemisst sich gemäß Punkt 8.2.3. lit a) der AGB der Indexausgangswert aus dem arithmetischen Mittelwert der gewichteten ÖSPI Monatswerte für den Zeitraum von sechs Monaten, die dem Kalenderquartal, in dem der Vertragsabschluss folgt, vorangegangen ist. Schließt der Kunde daher zum Ende des Quartals, beispielsweise im Juni, erstmals einen Vertrag ab, so ist der Indexausgangswert der Mittelwert der monatlichen ÖSPI Werte von Oktober bis März. Für die Anpassung zum nächstmöglichen Termin im Oktober sind hingegen nach Punkt 8.2.4. die Mittelwerte der gewichteten ÖSPI Monatswerte für den Zeitraum von sechs Monaten, der dem Monat vor dem jeweiligen Anpassungstermin vorangegangen ist, maßgeblich, sohin für März bis August. Steigt in diesen Monaten der ÖSPI stark an, führt dies innerhalb weniger Monate nach Vertragsabschluss zu einer massiven Preissteigerung. Damit muss der Kunde aber unter dem Titel „Wertsicherung“ im Sinne der zitierten Entscheidung nicht rechnen.

5.2.4 Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ihre Energielieferverträge unstrittig (US 7) mit „Strom aus 100 % Wasserkraft“ beworben hat. Auch vor diesem Hintergrund erwartet der durchschnittliche Verbraucher nicht eine Indexierung an Hand eines Strompreisindexes, der einen Ausblick auf die in den nächsten Monaten zu erwartende Preisentwicklung auf dem Stromgroßhandelsmarkt gibt und der – auch nach dem Vorbringen der Beklagten – nicht danach unterscheidet, aus welcher Erzeugungsquelle der Strom stammt. Dass der ÖSPI reine Energiekomponenten, aber keine Netzsteuern oder Steuern abbildet und nicht nach der Herstellungsart des Stroms unterscheidet, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt, sodass es auch hierzu keiner ergänzenden Feststellungen bedarf.

5.2.5 Die Beklagte wirft dem Erstgericht mehrfach fehlende Sachkunde in Bezug auf den Strommarkt vor und hat die Einholung eines Sachverständigengutachtens unter anderem zur Zusammensetzung des ÖSPI beantragt (vgl Punkt 2.2). Schon das zeigt, dass dieser Index keineswegs, wie die Beklagte vermeint, so nachvollziehbar ist, dass ein Durchschnittsverbraucher mit der Verknüpfung der Preisanpassung mit einem Index, dessen Funktionsweise sich nach ihrem eigenen Vorbringen selbst einem Richter nur mit Hilfe eines Sachverständigen erschließt, zwingend rechnen musste.

5.2.6 Daran vermag auch der Hinweis zum Ausmaß der Preisänderung in Punkt 8.2.8. der AGB und im Schreiben ./9 nichts zu ändern: An beiden Stellen ist nur die Rede von möglichen „erheblichen Preisänderungen“. Was genau darunter zu verstehen ist, insbesondere dass damit im schlimmsten Fall auch eine Vervielfachung des Arbeitspreises verbunden sein kann, legen weder die AGB noch das Schreiben ./9 dar.

5.2.7 § 864a ABGB umfasst alle dem Kunden nachteilige Klauseln, eine grobe Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB wird nicht vorausgesetzt (RS0123234; Laimer aaO Rz 38).

Die Nachteiligkeit der Bestimmung für den Verbraucher ergibt sich schon aus dem festgestellten Umstand, dass die Beklagte den größten Teil des Strombedarfs bereits eineinhalb Jahre im Voraus einkauft und nur einen kleinen Teil durch kurzfristige Kontrakte deckt. Eine Erhöhung des Marktpreises trifft sie somit in voller Höhe erst nach 18 Monaten, wogegen sie berechtigt ist, die Erhöhung an den Endkunden wesentlich früher, nämlich nach spätestens einem halben Jahr, weiterzugeben. Dadurch wird die subjektive Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung zum Nachteil des Verbrauchers merklich gestört (vgl 8 Ob 106/20a = VbR 2021, 78).

Hingegen teilt das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichts nicht, die Nachteiligkeit ergebe sich auch daraus, dass eine Indexveränderung nur zu einer Senkung des Arbeitspreises führe, wenn sie mehr als 4 % betrage. Der OGH hat bereits in mehreren Entscheidungen solche „Schwankungsräume“ gebilligt, die wie vorliegend sowohl auf ein Steigen als auch auf ein Sinken des Indexwerts gleichermaßen Anwendung finden (6 Ob 235/15z; 6 Ob 233/15f; 8 Ob 132/15t).

5.2.8 Dass die Beklagte die AGB einer Kontroll- oder Regulierungsbehörde (in diesem Fall Regulierungskommission iSd §§ 10 ff E-ControlG) angezeigt hat, schließt weder die Ungewöhnlichkeit der Klausel noch deren gerichtliche Nachkontrolle aus ( Riedler in Schwimann/Kodek , ABGB Praxiskommentar 5 § 864a Rz 38 mwN; Bollenberger/P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB 6 § 864a Rz 9). Es bedarf daher auch keiner Feststellungen zur Nichtuntersagung der AGB durch die Regulierungskommission.

5.3 Zur Wiederholungsgefahr:

5.3.1 Die Beklagte vermeint, sie habe die Wiederholungsgefahr dadurch beseitigt, dass sie im Oktober 2022 auf die Preisänderung, zu der sie berechtigt gewesen sei, verzichtet habe und auch neue AGB eingeführt habe, die die beanstandete Klausel nicht mehr enthielten. Wie bereits das Erstgericht ausgeführt hat, reicht eine bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, nicht aus, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (2 Ob 153/08a ua).

5.3.2 Der Zweck des § 28 Abs 1 Satz 2 KSchG besteht darin, jede Art der Weiterverwendung einer unzulässigen Klausel in das Unterlassungsgebot einzubeziehen, um sicherzustellen, dass die rechtswidrige Klausel endgültig aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher ausscheidet. Die Klausel soll nicht mehr zur Anwendung gelangen und keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten. Das Fortschreiben einer unzulässigen Preisanpassungsklausel liegt demnach etwa dann vor, wenn der Unternehmer seinen aktuellen AGB einen Preis als Ausgangswert (Ausgangspreis) zugrunde legt, der auf einer unzulässigen Preisanpassung beruht (3 Ob 90/22i [22]). Es soll unterbunden werden, dass der Unternehmer seine Rechtsposition aus den Altverträgen weiterhin auf Grundlage der unzulässigen Klausel ausübt ( Kathrein/Schoditsch in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB 6 § 28 KSchG Rz 6).

5.3.3 Die Position der Beklagten, sie würde sich bei der Rechnungslegung und Abrechnung nicht auf die verfahrensgegenständliche Klausel berufen, ist nicht nachvollziehbar: Sie hat im Mai 2022 unstrittig auf Basis der nunmehr beanstandeten Klausel eine Erhöhung des Strompreises vorgenommen. Jedenfalls bei jenen Kunden, die der Änderung der AGB im Oktober 2022 nicht zugestimmt und den Stromliefervertrag daher zum 30.4.2023 gekündigt haben, kann die Abrechnung nur auf Basis dieser Klausel erfolgen, weil andere AGB mit diesen Kunden nicht wirksam vereinbart wurden. Die Beklagte legt auch nicht dar, auf welche AGB, wenn nicht jene vom Jänner 2022, sie sich in Bezug auf jene Kunden, die der Änderung der AGB im Oktober 2022 ausdrücklich widersprochen haben, stützt.

5.3.4 Mit dem – zutreffenden – Argument des Erstgerichts, die Beklagte habe sich auch noch im vorliegenden Verfahren von den Klauseln nicht distanziert, sondern deren inhaltliche Zulässigkeit verteidigt, was ebenfalls Wiederholungsgefahr begründet (10 Ob 47/08x; RS0119007 [T1; T6; T13]), setzt sich die Berufung nicht näher auseinander.

5.3.5 Da das Erstgericht schon auf dieser Grundlage die Wiederholungsgefahr zu Recht bejaht hat, sind die in diesem Zusammenhang relevierten sekundären Feststellungsmängel durchwegs ohne Relevanz. Solche liegen nämlich nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]).

Dass vor Klagseinbringung kein Abmahnverfahren iSd § 28 Abs 2 KSchG durchgeführt wurde, ist im Verfahren nicht strittig und bedarf daher keiner Feststellung (§ 266 ZPO).

Ob die Beklagte die strittigen Klauseln bereits vor Inkrafttreten des § 80 Abs 2a ElWOG idF BGBl I 2022/7 eingeführt hat, ist für das Verfahren ebenso wenig von Relevanz wie die Frage, ob zum Zeitpunkt der Einführung der AGB schon alle gesetzlichen Voraussetzungen des ElWOG sowie die in seinem § 80 Abs 2a vorgesehenen Musterformulierungen vorlagen. Wie bereits zu den Punkten 5.1 und 5.2 ausgeführt, ist die beanstandete Klausel nämlich unabhängig von den Bestimmungen des ElWOG am Maßstab des § 864a ABGB zu messen.

Dass die Beklagte jedenfalls ab März 2022 Strombezugsverträgen mit Verbrauchern diese AGB zugrunde legte, hat das Erstgericht ohnedies festgestellt (US 4).

Das Erstgericht hat auch festgestellt, dass die AGB Oktober 2022 keine dem Punkt 8.2. der AGB Jänner 2022 entsprechende Regelung enthalten (US 11, letzter Absatz). Eine wörtliche Feststellung des Inhalts der AGB Oktober 2022 ist daher nicht erforderlich.

Aus den Abrechnungsmodalitäten laut Punkt 9.4. der ABGB Jänner 2022, die die Beklagte ebenfalls wörtlich festgestellt haben will, ergibt sich nur, dass die Vorschreibung von Teilzahlungsbeträgen „auf Basis der aktuellen Energiepreise“ erfolgt, nicht hingegen, wie sich diese berechnen. Nach dem Vorbringen der Beklagten handelt es sich dabei nur um Anzahlungen auf das nach der Endabrechnung geschuldete Entgelt. Maßgeblich ist daher, wie sich dieses zusammensetzt. Der Feststellung mangelt es daher an Relevanz.

Auf welcher Basis die Beklagte nach Punkt 9.4. der ABGB Jänner 2022, die sie ebenfalls wörtlich festgestellt haben will, Teilzahlungen vorschreibt, ist insoweit ohne Relevanz, als es sich nach dem Vorbringen der Beklagten dabei nur um Anzahlungen auf das nach der Endabrechnung geschuldete Entgelt handelt. Maßgeblich ist daher nur, welcher Arbeitspreis der Endabrechnung zugrunde gelegt wird, worüber Punkt 9.4. der AGB jedoch nichts aussagt.

5.4 Zu den weiteren sekundären Feststellungsmängeln:

5.4.1 Dass die beanstandete Klausel nicht nur den ÖSPI Wert des letzten Monats heranzieht, sondern die gewichteten Monatswerte der letzten sechs Monate, hat das Erstgericht durch wörtliche Wiedergabe des Texts der AGB der Beklagten ohnedies festgestellt (siehe Punkt 3.4 und 4.4), sodass es auch diesbezüglich keiner ergänzenden Feststellung bedarf.

5.4.2 Gleiches gilt für die begehrte ergänzende Feststellung dazu, dass die Beklagte die Kunden über Anlass, Voraussetzung, Umfang und erstmalige Wirksamkeit der Entgeltänderung detailliert informiert habe und die zur Wertsicherung herangezogene Berechnungsmethodik in den AGB sogar genau dargelegt sei. Auch dies ergibt sich aus der Feststellung der AGB sowie des Inhalts des Schreibens ./9 (US 9 ff).

5.4.3 Ebenso festgestellt hat das Erstgericht, dass die Beklagte ihre Kunden über die Entgeltänderung informierte. Den Wortlaut des Informationsschreibens (./9) hat es wörtlich zitiert (US 9 f). Ob die Information transparent war, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung und damit einer Feststellung nicht zugänglich.

5.4.4 Dass die VHP nicht im Alleineigentum der Beklagten steht, ergibt sich schon aus der vom Erstgericht getroffenen Feststellung, dass sie im Mehrheitseigentum der Beklagten steht (US 3).

5.4.5 Davon, dass die Energy4Business den Strom nicht selbst erzeugt, geht das Erstgericht ohnehin aus, wenn es feststellt, dass diese den Strom von der VHP kauft (ebenfalls US 3), wofür aber keine Veranlassung bestünde, wenn sie ihn selbst produziert. Aus der weiteren Feststellung, dass die Beklagte an die Energy4Business einen Preis zahlt, der anhand der an der EEX gehandelten Preise festgelegt wird (US 8), ergibt sich, dass es sich dabei um einen marktüblichen Preis handelt, der auch drittvergleichsfest ist. Auch diesbezüglich bedarf es keiner ergänzenden Feststellungen.

5.4.6 Ebenso festgestellt hat das Erstgericht – durch Übernahme der AGB der Beklagten –, dass der Endkundenpreis mit einer am ÖSPI orientierten Wertsicherungsklausel indexiert war und die Kunden darüber auch informiert waren. Auch diese Ersatzfeststellung war daher nicht zu treffen.

5.4.7 Der Beklagten gelingt es nicht, die Relevanz der begehrten Ersatzfeststellungen aufzuzeigen, dass sowohl ihre Bestands- als auch (potenzielle) Neukunden spätestens seit dem zweiten Quartal 2022 einerseits durch Presseaussendungen der Beklagten, andererseits durch ein breites öffentliches und mediales Interesse an der beanstandeten Klausel sowie den dahinter stehenden Mechanismen des Stromgroßhandelsmarktes informiert gewesen seien: Die Klausel wurde unstrittig im ersten Quartal 2022 eingeführt, sie ist daher am Wissensstand der Kunden zu diesem Zeitpunkt zu messen. Dass zu einem späteren Zeitpunkt, teilweise auch von dritter Seite, Informationen erfolgt sind, beseitigt die Ungewöhnlichkeit der Klausel nicht im Nachhinein.

5.4.8 Ebenso wenig vermögen, worauf das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat, nachträgliche Zuschüsse von Dritten (gesetzliche Stützung der Endkundenpreise durch den Staat; „Strompreisbremse“) die Nachteiligkeit der Klausel zu beseitigen. Auch dazu bedarf es daher keiner ergänzenden Feststellungen.

5.4.9 Dass sich in Punkt 8.2.8. der AGB ein durch Fettdruck hervorgehobener „wichtiger Hinweis zum Ausmaß der Preisänderung“ findet, hat das Erstgericht wiederum durch Übernahme dieses Punktes einschließlich Fettdruck im Urteil (US 6) festgestellt; es bedarf auch dazu keiner ergänzenden Feststellungen. Soweit die Beklagte die ergänzende Feststellung begehrt, der Hinweis sei nicht nur fett, sondern auch in Farbe erfolgt, ist darauf – sofern daran überhaupt Rechtsfolgen geknüpft werden könnten – hinzuweisen, dass sich dies aus ./1 nicht ohne Weiteres ergibt: Zwar ist dieser Punkt – wie auch andere Punkte der AGB – mit blassroter Farbe hinterlegt, in der vom Kläger vorgelegten Version der AGB (./A) fehlt eine solche Hervorhebung jedoch, sodass nicht auszuschließen ist, dass die farbliche Hervorhebung erst im Zuge der Urkundenvorlage (vgl § 297 Abs 1 ZPO) erfolgt ist.

5.5 Zusammengefasst ist daher das Erstgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel der Geltungskontrolle nach § 864a ABGB nicht standhält und Wiederholungsgefahr vorliegt. Da die Geltungskontrolle der Inhaltskontrolle vorgeht, ist eine inhaltliche Prüfung einer dadurch weggefallenen Klausel ausgeschlossen ( Rummel in Rummel/Lukas , ABGB 4 § 864a Rz 32 [Stand 1.11.2014, rdb.at]). Auf die Frage, ob die Klausel § 879 Abs 3 ABGB oder § 80 Abs 2a ElWOG widerspricht, ist daher nicht näher einzugehen.

6. Das Unterlassungsbegehren besteht daher ebenso wie das Veröffentlichungsbegehren, gegen das sich die Berufung nicht explizit wendet, zu Recht. Das angefochtene Urteil war daher zu bestätigen.

7. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

8. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung dieser Klausel und ihre weittragende Bedeutung (§ 5 Z 34 lit c AHK) besteht keine Veranlassung, von der unbedenklichen Bewertung des Streitgegenstands durch den Kläger abzugehen. Es war daher auszusprechen, dass der Streitgegenstand EUR 30.000 übersteigt.

9. Die Auslegung von Klauseln in AGB bestimmter Geschäftsbranchen, die regelmäßig für eine größere Anzahl von Kunden und damit Verbrauchern bestimmt und von Bedeutung sind, ist typischerweise eine erhebliche Rechtsfrage, sofern solche Klauseln bisher vom Obersten Gerichtshof noch nicht zu beurteilen waren (RS0121516). Da bisher weder die Beurteilung der beanstandeten Klausel noch die Frage, ob aufgrund der Bestimmung des § 80 Abs 5 ElWOG idF BGBl I 2022/7 eine Verbandsklage überhaupt zulässig ist, an den OGH herangetragen wurden, ist die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zur Klärung dieser Fragen zulässig.