Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Thoma-Fried in der verbundenen Markenschutzsache der Antragstellerinnen 1. *** , und 2. *** , beide vertreten durch die Schmidtmayr Sorgo Wanke Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die Antragsgegnerin *** , vertreten durch Dr. Maximilian Schludermann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Löschung der Marken AT 187329 und AT 196180 über die Berufung der Antragsgegnerin gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 1.12.2021, Nm 4+5/2020 10,11 und Nm 16+17/2020 9,10, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Antragsgegnerin ist schuldig, den Antragstellerinnen die mit EUR 3.385,02 (darin EUR 564,17 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
1. Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der Wortbildmarke AT 196180
registriert für die Waren und Dienstleistungen in folgenden Klassen (Anmeldung am 29.5.2000):
Sie ist auch Inhaberin der Wortmarke AT 187329
LIPIZZANER,
registriert für die Waren und Dienstleistungen der Klassen:
Die Antragstellerinnen begehren – gestützt auf die §§ 33a, 33 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Z 8 und § 34 MSchG – die Löschung der Marken der Antragsgegnerin und brachten vor, diese Marken seien – mit Ausnahme der Waren in der Klasse 3 (Seifen, Shampoos, Cremes, Gels und Balsame, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege) und 30 (Torten und Schokolade und Schokoladewaren) – innerhalb der letzten fünf Jahre im Inland nicht benutzt worden. Es liege daher eine Scheinbenutzung vor. Der Spanischen Hofreitschule obliege ihrem gesetzlichen Auftrag nach die dauerhafte Erhaltung und traditionsgemäße Zucht der Pferderasse „Lipizzaner“ sowie die Erhaltung der Tradition und der hohen Schule der klassischen Reitkunst und damit die Wahrung des öffentlichen Interesses am dadurch repräsentierten österreichischen und internationalen Kulturgut. Es könne als notorisch vorausgesetzt werden, dass der Begriff „Lipizzaner“ seit langem mit der Spanischen Hofreitschule assoziiert und als deren Produkt- und Markenzeichen wahrgenommen werde. Der Ruf und die Wertschätzung der Lipizzaner werde von der Zweitantragstellerin seit jeher kommerziell genützt, etwa durch den Verkauf von Souvenirartikeln. Seit der Ausgliederung aus der Bundesverwaltung seien die Antragstellerinnen zunehmend mit der Notwendigkeit konfrontiert, durch den Verkauf verschiedener Waren und Dienstleistungen, unter anderem unter Bezugnahme auf den kontinuierlich als Markenzeichen aufgebauten Begriff „Lipizzaner“, zusätzliche Einnahmen zu erzielen. Die Antragsgegnerin habe keinen auch nur irgendwie gearteten Bezug zum Begriff „Lipizzaner“. Sie sei weder mit der Spanischen Hofreitschule noch mit dem Lipizzanergestüt Piber in irgendeiner Weise rechtlich, wirtschaftlich oder organisatorisch verbunden. Vor diesem Hintergrund sei offenkundig, dass die Antragsgegnerin ihre Marken allein aus unlauteren Motiven angemeldet habe, um andere Personen zu behindern und gleichzeitig selbst vom guten Ruf und an der allgemeinen Wertschätzung der mit den Antragstellerinnen assoziierten Lipizzanern zu schmarotzen. Die klare Behinderungsabsicht lasse sich auch aus der Vielzahl der Waren- und Dienstleistungsklassen ableiten.
Die Zweitantragstellerin stützte ihren Antrag weiters auf ihre ältere Bildmarke AT 117393
registriert für die Waren der Klassen:
(Die Bildmarke AT 188807, auf die sie sich noch gestützt hat, wurde mit Beschluss der Rechtsabteilung vom 22.1.2021 mit Wirkung vom 18.1.2021 gelöscht.)
2. Die Antragsgegnerin bestritt, beantragte die Abweisung der Löschungsanträge und brachte ihrerseits vor, dass sie 1999 auf den Begriff „Lipizzaner“ aufmerksam geworden sei. Sie habe zu prüfen begonnen, ob dieser Begriff als Dachmarke für ihre Produkte möglich sei. Sie habe damals mit jenen Markeninhabern Kontakt aufgenommen, deren Klassen ident mit jenen ihrer beabsichtigten Markenanmeldungen gewesen seien. L*** sei mit der Anmeldung für die Klasse 30 einverstanden gewesen, habe die seit 1954 geschützte Marke mit 15.5.2002 gelöscht und sie davon verständigt. Die H*** GmbH habe letztlich auf ihre Marke verzichtet und sie mit 30.3.2001 löschen lassen. Die übrigen Markeninhaber hätten keine Einwände gegen ihre Markenanmeldungen gehabt. Sie habe sich dazu entschlossen, zunächst Lebensmittel zu produzieren und nur als Lipizzaner-Produkte zu vertreiben. Das Projekt sei zunächst mit Konditor- und Süßwaren gestartet und dann seien nach und nach weitere Food und Non-Food-Produkte dazu gekommen. Für die Lipizzaner-Torten und -Kugeln seien Rezepte der *** Eigentümerfamilien eingesetzt worden. Ab 2000 seien Torten durch Lohnfertiger oder Subunternehmen produziert worden. Seit 2004 vertreibe sie auch Lipizzaner-Kosmetika. Sie habe die Marke seit 1999/2000 ernsthaft und rechtserhaltend, nicht bloß zur bloßen Imagewerbung benutzt. Da sie vor der Anmeldung alle Markeninhaber kontaktiert habe, lägen keine rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Markenanmeldungen vor. Sie habe die Gespräche transparent geführt in der Absicht, die Marken tatsächlich zu benutzen, und nicht, um Dritte am Markteintritt zu hindern.
3. Mit der angefochtenen Entscheidung löschte die Nichtigkeitsabteilung (NA) die Marken AT 187329 und AT 196180 mit Wirksamkeit zum Zeitpunkt ihrer Registrierung, wobei sie die auf den Seiten 24 bis 25 der Entscheidungsausfertigung ersichtlichen Feststellungen traf, auf die verwiesen wird und aus denen folgende Feststellungen (auf Seite 25 der Entscheidungsausfertigung) hervorgehoben werden:
«Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der beiden österreichischen Marken AT 196180 und AT 187329. Die beiden Marken wurden 1999 und 2000 jeweils für ein umfangreiches Waren- und Dienstleistungsverzeichnis angemeldet und registriert bzw die Registrierungen erweitert. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragsgegnerin keinerlei Bezug zu Pferden oder zu Lipizzanern und ist erst im Zuge der öffentlich bekannten Auseinandersetzung zwischen Slowenien und Österreich auf dem Begriff „Lipizzaner“ aufmerksam geworden. 1999 kontaktierte die Antragsgegnerin das Bundesministerium für Landwirtschaft und riet, dass dieses einen weitreichenden Markenschutz für „Lipizzaner“ beantragen soll, da die Republik Österreich nur Markeninhaberin für 3 Marken für die Ware „Pferde“ sei. Als keine weiteren Markenanmeldungen seitens der Republik getätigt wurden, erklärte die Antragsgegnerin mit Fax vom 9.11.1999, dass sie mit Priorität vom 5.10.1999 eine entsprechende Markenanmeldung einer Vielzahl von Klassen „zur Vermeidung allfälliger Eingriffe Dritter“ vorgenommen hat.
Im Zuge der Anmeldung AM 6365/99 wurde auch durch den Geschäftsführer der Antragsgegnerin Kontakt mit dem zuständigen Prüfer im Patentamt aufgenommen, der darüber 2 Aktenvermerke verfasste. Darin hielt der Prüfer fest, dass „das Zeichen vorläufig von der Anmelderin angemeldet wurde, um Dritten zuvorzukommen. Es würde von Dritten damit begonnen, das Zeichen Lipizzaner zu vermarkten, weshalb eine baldige Registrierung von Vorteil wäre, um bereits den Anfängen solche Versuche zu wehren“.
Später begann die Markeninhaberin gegen eine Vielzahl von Unternehmen vorzugehen, die „Lipizzaner“ markenmäßig verwendeten. Auch in mehreren Mails an [die Marketingleiterin der Spanischen Hofreitschule] in Piber wurde in der Folge auf die umfassenden Markenrechte hingewiesen. ‚Produkte, Dienstleistungen und Aktivitäten, die über den Bereich „Vorführung und Dressur von Pferden sowie Pferdezucht‘ und ‚Weine, Fruchtsäfte‘ hinausgehen, können nicht akzeptiert werden.“
Als im Zuge eines Weihnachtsmarktes in der Spanischen Hofreitschule 2019 eine Lipizzanertorte und ein Lipizzanerkaffee verkauft wurden, brachte die Antragsgegnerin eine Strafanzeige gegen die Geschäftsführerinnen der Antragstellerinnen ein.»
Rechtlich folgerte sie, dass die Anmeldungen nicht im Interesse erfolgt seien, die Marken für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu verwenden, sondern nur deshalb, um andere möglichst umfangreich von der Benützung des Begriffs „Lipizzaner“ abzuhalten. Die Antragsgegnerin habe versucht, im Anmeldezeitpunkt dem Landwirtschaftsministerium und damit der Spanischen Hofreitschule „Tipps“ für eine umfassende Monopolisierung der Bezeichnung „Lipizzaner“ zu geben und auch möglichst viele Unternehmen, die den Begriff „Lipizzaner“ bereits verwendeten, davon abzubringen. Auch die unrichtige Angabe „beratend für das Landwirtschaftsministerium tätig zu sein“, obwohl dies nie der Fall gewesen sei, lasse darauf schließen, dass die Antragsgegnerin versucht habe, eine Nähe zur Spanischen Hofreitschule zu suggerieren und an deren Ruf zu partizipieren. Aus den Unterlagen ergäbe sich, dass die Hofreitschule kein Interesse an einer Kooperation mit der Antragsgegnerin oder an ihren Beratungsdienstleistungen gehabt habe; auch nicht daran, Dritte, die den Begriff Lipizzaner bereits zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen verwendeten, daran zu hindern. Die Behinderungsabsicht habe nur die Antragsgegnerin. Obwohl die Zeichen der Antragsgegnerin 1999/2000 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen registriert worden seien, ergebe sich aus dem bisherigen Vorbringen und den Unterlagen nur eine Verwendung für Schokoladewaren. Da die Markenanmeldungen böswillig vorgenommen worden seien, müsse auf die anderen Löschungsgründe nicht eingegangen werden.
4. Dagegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der Verfahrensmängel, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Löschungsanträge abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerinnen beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
5.1 Nach Ansicht der Antragsgegnerin sei die Feststellung, die Antragsgegnerin hatte keinen Bezug zu Pferden, aktenwidrig. Dazu gäbe es kein Vorbringen und keine Beweisergebnis.
5.2 Eine Aktenwidrigkeit haftet der Entscheidung nur dann an, wenn der Inhalt einer Parteienbehauptung oder eines Beweismittels unrichtig wiedergegeben wurde und dies zur Feststellung eines fehlerhaften Sachverhalts in einem wesentlichen Punkt geführt hat (RS0007258; RS0043347). Erwägungen der Tatsacheninstanz, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen wird, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung (RS0043347). Eine bloße Schlussfolgerung oder Wertung bewirkt keine Aktenwidrigkeit (RS0043256; RS0043277).
Die Schlussfolgerung der NA liegt im Wesentlichen auf der Hand, wobei die Antragsstellerinnen zur bösgläubigen Anmeldung auch konkret vorgebracht haben, dass die Antragsgegnerin keinen auch nur irgendwie gearteten Bezug zum Begriff „Lipizzaner“ gehabt habe, sie weder mit der Spanischen Hofreitschule noch mit dem Lipizzanergestüt Piber in irgendeiner Weise rechtlich, wirtschaftlich oder organisatorisch verbunden sei und auch sonst keinen Bezug zur Lipizzanerzucht oder zu jener Region westlich von Graz habe, die gemeinhin als „Lipizzanerheimat“ bezeichnet werde. Dieses Vorbringen hat somit zweifelsfrei auf die Lipizzaner als Pferde(rasse) abgezielt, womit keine Aktenwidrigkeit vorliegt.
6.1 Die Antragsgegnerin sei im Verfahren vor dem Patentamt nicht anwaltlich vertreten gewesen. Die NA habe sie zwar rechtlich belehrt, jedoch nicht zur Erstattung eines Vorbringens angeleitet. Wäre sie angeleitet worden, hätte sie vorgebracht, dass bereits deshalb kein bösgläubiger Erwerb im Sinne des § 34 MSchG vorliegen könne, weil die Antragsgegnerin in Abstimmung mit L*** die für Küfferle (Eigentümer L***) eingetragenen Markenrechte dadurch erworben habe, dass diese ihre Marke habe löschen lassen. Ebenso sei die Vorgehensweise bei der H*** GmbH gewesen.
Sie hätte zu dem von ihr entwickelten Konzept zur Produktgestaltung und zu den zum Zeitpunkt der Markenanmeldungen bereits vorhandenen Produkten ein Vorbringen erstattet.
Die NA hätte ihr auch die Möglichkeit einräumen müssen, die Verwendung der Marken durch Vorlage von weiteren Urkunden und Beweisgegenständen zu belegen. Sie habe Links zu Internet-, Facebook- und Instagram-Seiten angeführt, wobei diese Beweisanbote offenbar nicht wahrgenommen worden seien. Sie müsse auch erwähnen, dass am 10.3.2022 ein Hackerangriff stattgefunden habe und die Verlinkungen derzeit nicht vollständig verfügbar seien.
6.2 Es liegt kein Verfahrensmangel vor: Ungeachtet des Umstands, dass über den Löschungsgrund der rechtserhaltenden Benutzung nicht abgesprochen wurde, wurde dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin die Rechtslage zu § 33a MSchG in der Verhandlung vom 6.6.2021 erklärt und darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung eine Liste von Homepages kein Benützungsnachweis sei, sondern konkrete Rechnungen, Lieferscheine, Mengen, Aussagen, etc gebraucht werden, um die Ernsthaftigkeit der Benutzung beurteilen zu können.