Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, den Richter Dr. Stiefsohn und die Richterin MMag. a Pichler in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A* als Insolvenzverwalter der B* C* mbH , **straße **, **, vertreten durch die Hajek Boss Wagner Rechtsanwälte OG in Eisenstadt, wider die beklagte Partei B* D* za separacijske tehnologije d.o.o. , Slovenian Business Register registration numer **, **, **, Slowenien, vertreten durch die Baker McKenzie Rechtsanwälte LLP Co KG in Wien, wegen EUR 1.581.125,41 s.A. und Rechtsgestaltung, Rechnungslegung, Angabe und Übertragung von Vermögenswerten (Gesamtstreitwert EUR 1.881.125,41), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt vom 30.3.2022, GZ 27 Cg 2/22w-181, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschl uss
gefasst:
1.) Die Rekursbeantwortung wird zurückgewiesen.
2.) Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
3.) Die Beklagte hat ihre Rekurskosten selbst zu tragen.
4.) Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Mit Anfechtungsklage vom 14.9.2016 focht der Kläger Zahlungen und Verträge der Gemeinschuldnerin mit der Beklagten an.
Mit Schriftsatz vom 16.3.2022 (ON 171) beantragte die Beklagte die Einvernahme ihres Geschäftsführers im Wege der Videokonferenz, damit er seine Beweisaussage tätigen könne, ohne dabei eine Verhaftung zu riskieren. Die Beklagte legte dazu auch ein Rechtsgutachten von Univ.-Prof. Dr. Dr.h.c. O* und Ass.-Prof. Dr. E* vor. Weder im Schriftsatz noch im Gutachten wird auf eine Gefährdung des Geschäftsführers durch COVID-19 Bezug genommen. Vielmehr erwähnt das Gutachten § 3 1.COVID-19-JuBG in einem allgemeinen Zusammenhang (Beilage ./195 S 8 und S 15f).
Der Kläger beantragte die Abweisung dieses Antrags, weil dem persönlichen Erscheinen des Geschäftsführers der Beklagten kein unübersteigbares Hindernis entgegenstehe. Das Oberlandesgericht Wien habe in der Entscheidung 6 R 155/21i ausgesprochen, dass der Einsatz von Haft nach § 101 Abs 2 IO als Beugemittel die Androhung der Haftverhängung nach Vorhalt, welches Verhalten zu setzen bzw zu unterlassen sei, voraussetze. Eine solche Anordnung des Insolvenzgerichts gebe es seit Einlangen dieser Rechtsmittelentscheidung nicht. Sollte die Haft als Sicherungsmittel eingesetzt werden, sei sie nach dieser Entscheidung nicht zweckmäßig, weil sie das durch das Insolvenzgericht beanstandete Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten nicht zu verhindern geeignet sei (ON 173).
Mit Beschluss vom 21.3.2022 wies das Erstgericht den Antrag auf Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten per Videokonferenz ab, kündigte dessen Einvernahme am 31.3.2022 an und akzeptierte die Entschuldigung für den 29.3.2022 (ON 174).
Zur Tagsatzung am 29.3.2022 kam der Geschäftsführer der Beklagten nicht und die Beklagte beantragte neuerlich dessen Einvernahme im Wege der Videokonferenz auf Grund geänderter Sachlage. Die F* Holding habe dem Geschäftsführer der Beklagten die Weisung erteilt, nicht nach Österreich zu reisen, und ihm eine Haftung in Millionenhöhe angedroht. Es bestehe die Gefahr, dass er bei seiner Anreise in Haft genommen werde. Zudem werde ein ärztliches Attest nachgereicht, dass er auf Grund seines Alters und Gesundheitszustandes COVID-19-Risikopatient sei. Es würden alle Vorkehrungen getroffen, dass die Videokonferenz technisch einwandfrei funktioniere. Zur Tagsatzung in G* am 31.3.2022 werde der Geschäftsführer der Beklagten nicht kommen, für die Einvernahme per Videokonferenz stehe er zur Verfügung.
Noch am 29.3.2022 legte die Beklagte ein Schreiben von Dr. med. H* I* vom 28.3.2022 samt Übersetzung vor, das auszugsweise lautet: „ Der [Geschäftsführer der Beklagten] befindet sich in unserer Ambulanz in Behandlung. Er wird derzeit von uns betreut, wegen der Wiederholung eines psychosozialen Stresses, welchen er 2016 zum ersten Mal erlebt hat. Die Gerichtsverhandlung in Österreich empfand er als Bedrohung seiner persönlichen Integrität, und es dauerte mehrere Monate, bis er sich mit Hilfe von Medikamenten erholt hatte. Eine Rückkehr in dieselbe Umgebung würde seinen Gesundheitszustand höchstwahrscheinlich verschlechtern und wird daher nicht empfohlen. Er kann in seinem Heimatland oder über elektronische Medien aussagen. Zusätzlich: Der Patient hat aufgrund seines Gesundheitszustands ein erhöhtes Risiko für einen schwereren Krankheitsverlauf im Falle einer COVID-19-Infektion und gehört damit zur sogenannten Risikogruppe. Angesichts der erhöhten Zahl von Infektionen mit dem neuen COVID-19-Stamm in Österreich wird den Patienten von Reisen dorthin besonders abgeraten. “ (Beilage ./197).
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht am 30.3.2022 den Antrag der Beklagten auf Einvernahme ihres Geschäftsführers per Videokonferenz neuerlich ab. Es sei ihr nicht gelungen eine erhöhte Gesundheitsgefährdung des Geschäftsführers durch COVID-19 zu bescheinigen. Der persönliche Eindruck bei der Parteieneinvernahme sei wichtig. Die abstrakte Befürchtung einer Verhaftung sei kein unüberwindbares Hindernis für die Einvernahme in G*. ** solches wäre aber erforderlich, um eine Einvernahme per Videokonferenz zwingend durchzuführen. Dieser Beschluss wurde den Parteienvertretern am Ende der Tagsatzung am 31.3.2022 übergeben (PA ON 182 S 30).
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, dass dem Antrag auf Durchführung der Einvernahme per Videokonferenz stattgegeben werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Einseitigkeit des Rekursverfahrens
Nach § 521a Abs 1 ZPO kann der Rekursgegner binnen 14 Tagen eine Rekursbeantwortung anbringen, sofern Rekurs gegen einen Beschluss erhoben wurde, der nicht bloß verfahrensleitend ist. Letzteres trifft jedoch auf den angefochtenen Beschluss zu. Dieser ordnet lediglich den Ablauf des Verfahrens und hat kein von diesem losgelöstes Eigenleben. Er ist daher bloß prozessleitender Natur (A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 521a Rz 4).
Die Rekursbeantwortung des Klägers war daher zurückzuweisen.
2. Zulässigkeit des Rekurses:
Nach § 3 2. Absatz 1. COVID-19-JuBG hat der Rekurs gegen eine abweisende Entscheidung aufschiebende Wirkung. Der Rekurs der Beklagten ist somit zulässig.
3. Zur Mängelrüge:
3.1. Die Beklagte sieht eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, dass das Erstgericht seine Rechtsansicht, dass eine umfassende Darstellung und Diagnose im ärztlichen Attest zur Bescheinigung einer COVID-Risikozugehörigkeit notwendig ist, nicht gemäß § 182a ZPO erörtert habe. Die Beklagte hätte bei Bekanntgabe dieser Rechtsansicht auch ein solches umfängliches ärztliches Attest vorgelegt.
3.2. Erörterungspflicht besteht im Anwaltsprozess jedoch nur für das Vorbringen zur Sache und für Rechtsfragen, die das Vorbringen zur Sache allenfalls ergänzungsbedürftig machen. Keine Anleitung muss das Gericht anwaltlich vertretenen Parteien daher über die mit ihren Handlungen und Unterlassungen verbundenen Rechtsfolgen und auch dahin geben, welche prozessualen Anträge auf Grund der Erörterung der Sach- und Rechtslage zu stellen wären. Die Stellung konkreter prozessualer Beweisanträge und den Umfang konkreten Vorbringens auf Grund der Erörterung der Sach- und Rechtslage kann (und soll) das Gericht daher grundsätzlich den anwaltlich vertretenen Parteien überlassen ( Rassi in Fasching/Konecny 3 II/3 §§ 182, 182a ZPO Rz 73). Darüberhinaus waren hier, wie auch im Folgenden zur Beweisrüge ausgeführt wird, außerhalb des Attests liegende Überlegungen ausschlaggebend, dass das Attest nicht als ausreichendes Bescheinigungsmittel für die COVID-19-Risikogruppenzugehörigkeit des Geschäftsführers der Beklagten angesehen wurde. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nicht gegeben.
4. Zur Beweisrüge:
4.1.1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung:
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Geschäftsführer der beklagten Partei einer Covid 19-Risikogruppe angehört.
Sie begehrt die Ersatzfeststellung:
Festgestellt wird, dass der Geschäftsführer der beklagten Partei einer Covid 19-Risikogruppe angehört.
4.1.2. Eine Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts durch das Rekursgericht ist hier grundsätzlich möglich, weil zur Frage der Zulässigkeit der Videokonferenz keine Zeugen- oder Parteiaussagen abgelegt wurden (vgl zB Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 274 Rz 6). Die Aktenvermerke des Erstgerichts sind keine unmittelbare Beweisaufnahme im Sinne der dort genannten Rechtsprechung.
4.1.3. Gemäß § 3 2. Absatz 1. COVID-19-JuBG kann jede als Verfahrensbeteiligte, Zeuge, Sachverständiger, Dolmetscher und sonst dem Verfahren beizuziehende Person beantragen, unter Verwendung geeigneter technischer Kommunikationsmittel zur Wort- und Bildübertragung an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen, vernommen zu werden, Gutachten zu erstatten oder Übersetzungsleistungen zu erbringen, wenn sie eine erhöhte Gesundheitsgefährdung durch COVID-19 für sich oder für Personen, mit denen sie in notwendigem privaten oder beruflichen Kontakt steht, bescheinigt.
Mit BGBl. I Nr. 72/2022 wurde die Möglichkeit der Vernehmung per Videokonferenz von Personen mit erhöhter Gesundheitsgefährdung durch COVID-19 bis 31.12.2022 verlängert.
4.1.4. Nach § 3 Abs 2 1. COVID-19-JuBG ist die erhöhte Gesundheitsgefährdung durch COVID-19 zu bescheinigen. Für die Bescheinigung ist der Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend (RS0114896). Auch für das Bescheinigungsverfahren gelten die allgemeinen Beweislastregeln. Bescheinigungsmittel können daher auch durch geeignete Gegenbescheinigungsmittel entkräftet werden ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka , ZPO 5 zu § 274 ZPO Rz 5).
4.1.5. Nach § 735 Abs 2 ASVG hat der behandelnde Arzt auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach § 735 Abs 1 ASVG die individuelle Risikosituation der betroffenen Person zu beurteilen und ein Attest ohne Angabe von Diagnosen über die Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zur Risikogruppe auszustellen (positives oder negatives COVID-19-Risiko-Attest). Die Ausstellung eines positiven COVID-19-Risiko-Attests über die Zugehörigkeit zur Risikogruppe ist jedoch nur zulässig, sofern bei der betroffenen Person trotz drei Impfungen gemäß Impfschema für immunsupprimierte Personen mit einem zentral zugelassenen Impfstoff gegen COVID-19 medizinische Gründe vorliegen, die einen schweren Krankheitsverlauf von COVID-19 annehmen lassen (§ 735 Abs 2 Z 1 ASVG) oder die betroffene Person aus medizinischen Gründen nicht gegen COVID-19 geimpft und mittels Antikörperpräparaten nicht ausreichend geschützt werden kann (§ 735 Abs 2 Z 2 ASVG).
Das COVID-19-Risiko-Attest nach § 735 ASVG wird von den Gesetzesmaterialien zu § 3 1. COVID-19-JuBG als mögliches Bescheinigungsmittel genannt (IA 436/A 27. GP 4). Auf die Problematik, dass dieses Attest weder Begründung noch Diagnose enthält und daher für das Gericht nicht nachvollziehbar ist, wurde bereits in der Literatur hingewiesen, ebenso darauf, dass das Gericht auf keinen Fall an die ärztliche Bestätigung gebunden ist ( Scholz-Berger/Schumann , Die Videokonferenz als Krisenlösung für das Zivilverfahren, ecolex 2020, 469 [472]).
Dem ist zuzustimmen. Es sind daher neben dem vorgelegten Schreiben von Dr. I* auch andere Umstände zu berücksichtigen. Dazu kommt, dass bereits fraglich ist, ob dieser Arztbrief überhaupt den Voraussetzungen von § 735 ASVG entspräche, weil nur „ein erhöhtes Risiko für einen schwereren Krankheitsverlauf im Falle einer COVID-19-Infektion“ genannt wird, § 735 Abs 2 Z 1 ASVG aber fordert, dass trotz dreier Impfungen ein schwerer Krankheitsverlauf anzunehmen sei.
4.1.6. Dass der Geschäftsführer der Beklagten tatsächlich zur COVID-19 Risikogruppe gehört, erscheint auch dem Rekursgericht sehr zweifelhaft, weil die Beklagte dies erst am 29.3.2022 behauptete, nachdem ihr Antrag auf Einvernahme des Geschäftsführers per Videokonferenz abgewiesen worden war.
Im Verfahren erfolgten Vertagungen wegen COVID-19, nämlich der Tagsatzungen am 22.4.2020 (ON 79) und am 19.1.2021 (ON 85). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Parteien „in Hinsicht auf die anhaltend prekäre Covid-19-Situation“ aufgefordert wurden bekannt zu geben, welche Personen beabsichtigen zur Tagsatzung am 20.4.2021 zu erscheinen (ON 93), und die Beklagte am 9.4.2021 mitteilte, dass ihr Geschäftsführer und acht weitere Personen kommen würden, ohne irgendwelche Bedenken wegen COVID-19 zu äußern (ON 99).
Generell kann davon ausgegangen werden, dass COVID-19 in den Jahren 2020 und 2021 ein bedeutenderes Thema darstellte als 2022. Warum die Beklagte die angebliche Risikogruppenzugehörigkeit ihres Geschäftsführers erst am 29.3.2022 aufbrachte, ist für das Rekursgericht nicht nachvollziehbar, vor allem weil es keinen Hinweis gibt, dass dies zB in Zusammenhang mit erst kürzlich aufgetretenen gesundheitlichen Problemen steht. Vielmehr nimmt die ärztliche Bestätigung Bezug auf psychosozialen Stress seit dem Jahr 2016 (Beilage ./197).
Dazu kommt, dass COVID-19 den Geschäftsführer der Beklagten nicht davon abgehalten hat im März 2022 bei einem Kongress in den USA vorzutragen (ON 167) oder der „Grand Opening Ceremony“ eines neuen Gebäudes der Beklagten mit zahlreichen Besprechungen und einem Business Lunch beizuwohnen (ON 171 S 3).
In Anbetracht dieser Umstände ist eine Covid-19-Risikogruppenzugehörigkeit des Geschäftsführers der Beklagten nicht bescheinigt.
4.2.1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung:
Derzeit besteht kein Haftbefehl gegen Dr. J*, es steht auch kein weiterer im Raum.
Sie begehrt die Ersatzfeststellung:
Derzeit besteht nach Auskunft der Insolvenzrichterin keine Haftbefehl gegen Dr. J*, ein weiterer kann nicht ausgeschlossen werden.
4.2.2. Der ursprüngliche Haftbefehl des Insolvenzgerichts gegenüber Dr. J* wurde mit Beschluss des OLG Wien vom 12.10.2021 ersatzlos behoben. Aus der Begründung dieses Beschlusses ist hervorzuheben: „ Soweit die Inhaftnahme des Schuldners als Beugemittel erfolgen soll, hat vor Verhängung der Haft eine Androhung in sinngemäßer Anwendung der für das firmenbuchrechtliche Zwangsstrafenverfahren entwickelten Grundsätze zu erfolgen. […] Die neuerliche Verhängung der Haft würde schließlich sowohl eine ordnungsgemäße Androhung an den Geschäftsführer als auch ein nachfolgendes neuerliches Zuwiderhandeln zur Voraussetzung haben. […] Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass auch eine Verhängung der Haft als Sicherungsmittel im konkreten Zusammenhang schon nach den Annahmen des Erstgerichts ausscheidet. Die Verhängung der Haft muss nach dieser Bestimmung zur Sicherung der Masse oder zur Hintanhaltung von Umtrieben notwendig sein. […] Selbst wenn durch die Haft die Möglichkeit des Geschäftsführers, E-Mails zu versenden, beseitigt würde, wäre er nicht daran gehindert, die gleichen Inhalte etwa in Form eines Briefes an […] zu übermitteln (vgl §§ 90, 90a StVG). Die Inhaftierung des Geschäftsführers könnte daher denkunmöglich zur Abwendung der vom Erstgericht angenommenen Gefahr dienlich sein. Da die vom Erstgericht intendierten Ziele somit durch die Inhaftierung des Geschäftsführers nicht erreicht werden können, wäre die Haft jedenfalls nicht zweckmäßig. “ (OLG Wien 6 R 155/21i).
4.2.3. Auf diese Begründung wies auch der Kläger in seinem Schriftsatz vom 21.3.2022 (ON 173) hin. Die Beklagte hat daraufhin aber nichts weiter vorgebracht, warum abgesehen vom Misstrauen gegenüber dem Insolvenzgericht trotzdem ein Haftbefehl gegen ihren Geschäftsführer vorliegen könnte (vgl PA vom 29.3.2022 ON 180 S 2 f).
Es gibt überhaupt keinen Hinweis, dass dem Geschäftsführer der Beklagten neuerlich eine Beugehaft angedroht worden wäre, vielmehr ergibt sich aus dem AV vom 18.3.2022, dass kein weiterer Haftbefehl beabsichtigt ist (ON 172).
Dem Rekurs gelingt es somit nicht aufzuzeigen, dass die vom Erstgericht getroffene Feststellung falsch wäre.
4.3. Das Rekursgericht übernimmt daher den bescheinigten Sachverhalt und legt diesen seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
5. Zur Rechtsrüge:
5.1. Soweit die Beklagte sich in ihrer Rechtsrüge auch darauf stützt, dass der Geschäftsführer der Beklagten COVID-19-Risikopatient sei, geht sie nicht vom bescheinigten Sachverhalt aus. Die Beklagte kann sich daher nicht auf § 3 2. Absatz 1.COVID-19-JuBG berufen, um die Einvernahme ihres Geschäftsführers im Wege der Videokonferenz zu erlangen.
5.2. Nach § 375 Abs 2 iVm § 277 ZPO ist die Beweisaufnahme per Videokonferenz nur zulässig, wenn dem persönlichen Erscheinen der Partei unübersteigliche Hindernisse entgegenstehen.
Da bei der Parteienvernehmung der unmittelbare Eindruck des Richters von ganz besonderer Bedeutung ist, ordnet das Gesetz die Vernehmung der Partei vor dem erkennenden Gericht als Regelfall an und lässt die Aufnahme dieses Beweises im Rechtshilfeweg nur ausnahmsweise und in deutlich engerem Rahmen als beim Zeugenbeweis zu ( Spenling in Fasching/Konecny 3 III/1 § 375 ZPO Rz 9; Klauser/Kodek , JN – ZPO 18 § 375 ZPO E 1). Videokonferenzen sind daher nicht generell zugelassen, sondern nur als Ersatz für die Beweisaufnahme im Rechtshilfeweg. In diesem Bereich überwiegen ganz eindeutig die Vorteile, weil Vernehmungen im Rechtshilfeweg – sofern sie überhaupt gelingen – oft nur wenig brauchbare Ergebnisse liefern ( Rechberger in Fasching/Konecny 3 III/1 § 277 ZPO Rz 1; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka , ZPO 5 zu § 277 ZPO Rz 2).
Das Gesetz bezeichnet die Möglichkeit der Einvernahme unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung als „unmittelbare Beweisaufnahme“, obwohl dies streng genommen nicht wirklich zutrifft. Letztlich bedeutet die Verwendung der Videokonferenztechnologie einen Kompromiss zwischen echter (körperlicher) Unmittelbarkeit und dem Verzicht auf direkte Eindrücke. Nimmt das Gericht aber ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (wenn es also nicht um die Substituierung einer Rechtshilfevernehmung geht) mittels Videokonferenz den Beweis auf, so stellt dies wegen der Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes einen wesentlichen Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO dar ( Rechberger in Fasching/Konecny 3 III/1 § 277 ZPO Rz 2).
Die Grundsätze der Mündlichkeit (§ 176 ZPO) und Unmittelbarkeit (§ 276 ZPO) werden durch die Zulassung der Verhandlung per Videokonferenz zwar streng genommen nicht durchbrochen, aber schon auf Grund der räumlichen Distanz und der akustischen und visuellen Wahrnehmung mit Hilfe technischer Kommunikationsmittel modifiziert. Hinsichtlich der Unmittelbarkeit werden Schwachpunkte der Verhandlung per Videokonferenz vor allem im Zusammenhang mit dem Beweisverfahren moniert. Der im Rahmen einer Präsenzverhandlung gewonnene persönliche Eindruck sei für die Verhandlungs- und Beweiswürdigung von wesentlicher Bedeutung und könne im Rahmen einer Videokonferenz nicht im selben Ausmaß gewonnen werden. Es bestehe vor allem die Gefahr, dass die Videokonferenz zwischenmenschliche Wahrnehmungen verzerre und non-verbales Ausdrucksverhalten untergehe. Hinzu komme das Fehlen der Atmosphäre im Gerichtssaal und die mangelnde direkte Konfrontation mit dem Gegenüber, was die Aufrichtigkeit der Akteure und damit die Wahrheitsfindung, gleichzeitig aber auch die gütliche Streitbeilegung hindern könne ( Koller , Krise als Motor der Rechtsentwicklung im Zivilprozess- und Insolvenzrecht, JBl 2020, 539 (542 f)). Zusätzlich besteht bei einer Vernehmung einer von außerhalb des Gerichtsgebäudes zugeschalteten Person etwa das Problem, dass deren Beeinflussung nur schwer vermieden werden kann ( Scholz-Berger/Schumann , Die Videokonferenz als Krisenlösung für das Zivilverfahren, ecolex 2020, 469 (471)).
5.3. In 18 ONc 3/20s hielt der OGH fest, dass in der Durchführung einer Verhandlung im Wege einer Videokonferenz jedenfalls kein die Befangenheit begründender schwerwiegender Verfahrensverstoß oder eine Verletzung der Grundsätze eines fairen Verfahrens vorliege. Diese Entscheidung betraf die Verhandlung eines Schiedsgerichts am 15.4.2020, somit während des ersten Lockdowns wegen COVID-19. Dabei wies der OGH darauf hin, dass ein Missbrauch (etwa die Beeinflussung des Zeugen) auch bei einer Präsenzverhandlung nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne, sei es durch moderne Technologie, sei es aber auch durch herkömmliche Absprachen oder durch die Information eines noch zu vernehmenden Zeugen über die bisherigen Verfahrensergebnisse durch eine der Parteien. Besteht dabei die Gefahr, dass eine vernommene Person Chatnachrichten auf ihren Bildschirm bekommt, kann sie angehalten werden, direkt in die Kamera zu blicken. Bei einem Verdacht der Beeinflussung durch Dritte besteht die Möglichkeit den Einvernommenen aufzufordern, den Raum mit der Kamera „auszuschwenken“, bzw ihn anzuhalten, dass seine Hände stets sichtbar sein müssen (18 ONc 3/20s). Diese Entscheidung zeigt auf, wie die Gefahren bei Einvernahmen per Videokonferenz reduziert werden können, betraf aber mit der Ablehnung eines Schiedsgerichts eine andere Rechtsfrage.
5.4. Hier ist nach § 375 Abs 2 iVm § 277 ZPO zu beurteilen, ob dem persönlichen Erscheinen der Partei „unübersteigliche Hindernisse“ entgegenstehen. Die „unübersteiglichen Hindernisse“ sind wie in § 134 ZPO auszulegen ( Spenling in Fasching/Konecny 3 III/1 § 375 ZPO Rz 9).
Dabei ist ein subjektiver Maßstab anzulegen und muss bei der Beurteilung ausschließlich von den Verhältnissen der Partei ausgegangen werden. Die Forderung, das Hindernis müsse unübersteiglich oder zumindest sehr erheblich sein, ist als ein Ganzes zu sehen. Es wird hier also nicht ein absolut wirkendes Hindernis gefordert, sondern nur ein solches, dessen Beseitigung oder Überwindung von der Partei Opfer voraussetzen würde, die im Verhältnis zu dem durch die Durchführung der Tagsatzung für Gericht und Parteien erreichten Effekt unverhältnismäßig hoch sind und daher nach allgemeiner vernünftiger Auslegung die Beseitigung oder Überwindung des Hindernisses unmöglich oder zumindest unzumutbar erscheinen lassen. In jedem Fall muss aber hinzukommen, dass die Verweigerung der Erstreckung (bzw hier das persönliche Erscheinen vor dem erkennenden Gericht) für die verhinderte Partei einen unwiederbringlichen Schaden nach sich ziehen würde. Es muss sich dabei aber um einen Schaden handeln, der über die bloße Prozesskostenersatzpflicht für die weiteren Verfahrenskosten hinausreicht. Dieser „Schaden“ kann dergestalt sein, dass durch die Abhaltung der Tagsatzung am festgesetzten Termin der Partei aus anderen (außerprozessualen, zB familiären, gesundheitlichen, beruflichen oder wirtschaftlichen) Gründen nicht wieder gutzumachende Nachteile erwachsen würden ( Buchegger in Fasching/Konecny 3 II/3 § 134 ZPO Rz 10).
5.5. Der Beklagten gelingt es zwar einen möglichen bedeutenden Schaden durch die Verhaftung ihres Geschäftsführers darzustellen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch, dass es zu keiner Verhaftung kommen wird. Ein derart unwahrscheinlicher Schadenseintritt stellt kein „unübersteigliches Hindernis“ dar. Die persönliche Anreise ist dem Geschäftsführer der Beklagten zumutbar.
5.6. Aus der Entscheidung 1 Ob 186/18m lässt sich nichts gewinnen, betraf diese die auch ohne Zustimmung der Parteien im Berufungsverfahren zulässige Verlesung des Protokolls über die Aussage eines mittlerweile verstorbenen Zeugen (§ 463 Abs 1, § 488 Abs 2 iVm § 281a Z 1 lit b ZPO). Diese Situation lässt sich nicht mit der vorliegenden vergleichen.
5.7. Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.
6. Die Entscheidung über die Kosten des erfolglosen Rekurses gründet auf §§ 50 Abs 1 und 40 ZPO. Der Antrag auf Zurückweisung der Rekursbeantwortung diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung. Das Rekursgericht hat eine unzulässige Rekursbeantwortung von Amts wegen zurückzuweisen.
7. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
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