Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Jelinek und die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Pantovic in den verbundenen Markenschutzsachen der Antragstellerin E***** , vertreten durch die Patentanwälte Torggler Hofmann GmbH Co KG in Innsbruck, wider den Antragsgegner F***** , vertreten durch Dr. Thomas Bründl, Rechtsanwalt in Straßwalchen, wegen Löschung der Marken Nr 300521 (Nm 53/2019) und Nr 304252 (Nm 93/2019) über die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 14.12.2021, Nm 53+93/2019 7, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 3.236,40 (darin EUR 539,40 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründ e
Text
Die Antragstellerin ist Inhaberin der österreichischen Wortmarke Nr 186580 „SCHATZI“ mit Priorität vom 14.9.1999, eingetragen für die Klasse 42 (alt): „ Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Betrieb einer Bar“.
Sie ist außerdem Inhaberin der Unionsmarke Nr 18011707 „SCHATZI“ mit Priorität vom 18.1.2019 eingetragen u.a. für die Klassen
41 Betrieb eines Clubs [Unterhaltung]; Betrieb einer Diskothek; Dienstleistungen eines Tanzklubs; Unterhaltung in Form von Live-Tanzdarbietungen; Betrieb eines Nachtclubs [Unterhaltung]; Unterhaltungsdienstleistungen in Nachtclubs; Unterhaltung; Gästebetreuung [Unterhaltung]; Live-Unterhaltungsdienstleistungen, insbesondere Live-Darbietungen zur Unterhaltung; Organisation und Veranstaltung von Shows zu Unterhaltungszwecken.
43 Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen; Verpflegung von Gästen in Clubs; Dienstleistungen einer Bar; Betrieb einer Bar.
Der Antragsgegner ist Inhaber der österreichischen Wortbildmarke
mit Priorität vom 14.11.2018 eingetragen unter der Nr 300521 für die Klassen
41 Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Clubs [Diskothek]; Betrieb von Diskotheken; Dienstleistungen von Kabaretts und Diskotheken; Unterhaltung in Diskotheken;
43 Betrieb einer Bar; Dienstleistungen einer Bar; Dienstleistungen von Bars und Restaurants.
Weiters ist er Inhaber der österreichischen Wortbildmarke
mit Priorität vom 27.7.2019 eingetragen unter der Nr 304252 für die Klassen
41 Aufführungen von Tanz, Musik und Schauspiel; Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Clubs [Diskothek]; Betrieb eines Clubs [Unterhaltung]; Betrieb eines Clubs zu Unterhaltungszwecken; Betrieb eines Fanclubs; Betrieb eines Nachtclubs [Unterhaltung]; Betrieb von Diskotheken; Betrieb von Einrichtungen für Tanzveranstaltungen; Betrieb von Freizeiteinrichtungen; Betrieb von Klubs zu Unterhaltungszwecken; Betrieb von Tanzböden; Betrieb von Tanzeinrichtungen; Betrieb von Tanzstätten; Betrieb von Unterhaltungsclubs; Darbietung von Live-Shows; Darbietung von Live-Tanzveranstaltungen; Darbietung von Live-Unterhaltung; Darbietung von Live-Unterhaltungsveranstaltungen; Darbietung von Live-Veranstaltungen durch Rockgruppen; Darbietung von Musik; Darbietung von Musikaufführungen; Darbietung von Musikkonzerten; Darbietung von Tanzvorführungen; Darbietung von leichten Unterhaltungsproduktionen; Dienstleistungen eines Disc-Jockeys für Partys und Veranstaltungen zu besonderen Anlässen; Dienstleistungen eines Klubs [Unterhaltung]; Dienstleistungen eines Tanzklubs; Dienstleistungen von Diskjockeys; Dienstleistungen von Kabaretts und Diskotheken; Dienstleistungen von Nachtklubs [Unterhaltung]; Dienstleistungen von Tanzbetrieben; Dienstleistungen von Tanzeinrichtungen; Durchführung von Live-Konzerten; Durchführung von Tanzveranstaltungen; Durchführung von Unterhaltungsaktivitäten; Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen.
43 Verpflegung von Gästen; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Barservicedienste; Bereitstellung von Getränken; Bereitstellung von Speisen und Getränken in Restaurants und Bars; Betrieb einer Bar; Betrieb einer Cocktailbar; Betrieb von Cocktailbars; Betrieb von Shisha-Bars; Dienstleistungen einer Cocktailbar; Dienstleistungen einer Bar; Dienstleistungen von Bars und Restaurants; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen in Cocktailbars; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen mit Getränken; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen mit Speisen.
Die Antragstellerin begehrte gestützt auf § 30 Abs 1 Z 2 MSchG sowie § 32 MSchG die Löschung der beiden Wortbildmarken. Ihren Antrag auf Löschung der Marke Nr 300521 (Nm 53/2019) stützte sie auf ihre österreichische Wortmarke „SCHATZI“ mit der Nr 1865580 und Priorität 14.9.1999; den Antrag auf Löschung der Marke Nr 304252 (Nm 93/2019) auf die Wortmarke „SCHATZI“ EUTM Nr 18011707 mit Priorität 18.1.2019.
Ihren Marken käme der bessere Zeitrang zu. Zudem verfüge sie seit über einem Jahrzehnt über die Etablissementbezeichnung „SCHATZI“ für eine international bekannte Bar. Die Dienstleistungen der angegriffenen Marken seien mit jenen der älteren Marken ident oder ihnen zumindest hochgradig ähnlich. Die angegriffenen Marken seien den älteren Marken zudem optisch und klanglich hochgradig ähnlich oder würden mit ihnen auch in ihrem Sinngehalt übereinstimmen. Das ältere Zeichen sei in die beiden jüngeren vollständig übernommen worden. Der Bestandteil „SCHATZI“ sei in den jüngeren Wortbildmarken optisch hervorgehoben und prägend. In den jüngeren Marken sei nur eine geographische Angabe ohne Unterscheidungskraft hinzugefügt worden. Bei AT Nr 304252 sei darüber hinaus auch „CITYBEATS“ in kleiner Schrift ergänzt. Bezüglich die Tanz und Musik betreffenden Dienstleistungen der Klasse 41 sei die Unterscheidungskraft dieses Zusatzes fraglich. Die hochgradige Ähnlichkeit der Zeichen sowie die Identität oder hochgradige Ähnlichkeit der Dienstleistungen begründe Verwechslungsgefahr. Die räumliche Distanz zwischen Ischgl und Salzburg sei nicht relevant.
Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrags und entgegnete – zusammengefasst, soweit für das Berufungsverfahren relevant –, die Dienstleistungen der Antragstellerin würden nur in der Wintersaison als „après ski-Treff“ in Ischgl erbracht, während der Antragsgegner seine Leistungen ortsfest in der Stadt Salzburg ganzjährig erbringe. Eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich AT Nr 300521 liege nicht vor, weil sich schon aus dem verwendeten geographischen Zusatz „SALZBURG“ ergebe, dass es sich nicht um die von der Antragstellerin betriebene Bar in Ischgl handle. Die Marke AT Nr 304252 unterscheide sich durch die Bestandteile „CITYBEATS“ und „SALZBURG“. Schon aufgrund der räumlichen Distanz sei Verwechslungsgefahr ausgeschlossen. Zudem seien die graphischen Elemente in den angegriffenen Wortbildmarken prägend.
Mit der angefochtenen Entscheidung gab die Nichtigkeitsabteilung den Anträgen statt und erklärte die Löschung der Marken Nr 300521 und 304252 mit Wirksamkeit vom Datum ihrer Registrierung.
In rechtlicher Hinsicht führte sie – zusammengefasst, soweit für das Berufungsverfahren relevant – aus, die Dienstleistungen „Betrieb einer Bar“, „Dienstleistungen einer Bar“ und „Dienstleistungen von Bars“ in Klasse 43 der jüngeren Marke AT Nr 300521 seien mit der Dienstleistung „Betrieb einer Bar“ in Klasse 42 (alt) der älteren Marke AT Nr 187580 ident. Auch die „Dienstleistungen von Restaurants“ decke sich inhaltlich mit dem Begriff „Verpflegung“. Die Dienstleistungen der Klasse 41 der jüngeren Marke „Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Clubs [Diskothek]; Betrieb von Diskotheken; Dienstleistungen von Kabaretts und Diskotheken; Unterhaltung in Diskotheken“ würden eine große Ähnlichkeit zu der Dienstleistung „Betrieb einer Bar“ aufweisen. Die Dienstleistungen der jüngeren Marke seien daher mit jenen der älteren Marke im Verfahren Nm 53/2019 ident oder sehr ähnlich.
Hinsichtlich der Marke AT Nr 304252 seien die Dienstleistungen mit jenen der älteren Marke EUTM Nr 18011707 im Löschungsverfahren Nm 93/2019 in den Klassen 41 und 43 ident. Bei sämtlichen Dienstleistungen handle es sich um Verpflegungsleistungen und Dienstleistungen von Bars.
Die beteiligten Verkehrskreise seien hauptsächlich Endkonsumenten, die mit den Marken sowohl in bildlicher als auch akustischer Form konfrontiert seien. In beiden angegriffenen Wortbildmarken dominiere der Wortbestandteil „SCHATZI“ aufgrund seiner visuellen Dominanz und seines unterscheidungskräftigen Bedeutungsgehalts. Im Gegensatz dazu komme dem viel kleineren und unterhalb des dominanteren Wortelements „SCHATZI“ befindlichen Bestandteil „SALZBURG“ als beschreibende Ortsangabe keine selbständig unterscheidungskräftige Funktion zu. Auch der Bestandteil „CITYBEATS“ könne aufgrund seiner Kleinheit sowie seiner Bedeutung keine oder nur eine schwache selbständige kennzeichnende Stellung beigemessen werden. Die Wortkombination würde als „Cityrhythmus“ oder „Beatmusik (in der Innen-)Stadt“ verstanden werden.
Die graphischen Elemente erschöpfen sich bei beiden angegriffenen Marken in einer mehr oder weniger verschnörkelten Schriftart, die vom Wortelement an sich nicht getrennt werden könne und gegenüber diesem keine selbständig kennzeichnende Funktion einnehme. In bildlicher Hinsicht stimmen die zu vergleichenden Marken in ihren dominanten Bestandteilen – nämlich dem Wortlaut „SCHATZI“ – überein.
Die zusätzlichen Elemente vermögen nicht den Gesamteindruck der angegriffenen Marken zu prägen. Klanglich stimmen die Marken ebenfalls in den jeweils dominierenden Bestandteilen „SCHATZI“ überein. Die älteren Marken seien jeweils gänzlich als dominante oder den Gesamteindruck prägende Bestandteile der jüngeren Wortbildmarken übernommen worden.
Die älteren Marken weisen in Hinblick auf die Dienstleistungen normale Unterscheidungskraft auf. Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise und der normalen Kennzeichnungskraft der Klagsmarken sei aufgrund der Identität oder der hochgradigen Ähnlichkeit der Dienstleistungen und der hohen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken sowohl in visueller als auch akustischer und begrifflicher Hinsicht bei vollständiger Übernahme der älteren Marken in die beiden angegriffenen Marken die Gefahr von Verwechslung gegeben.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Antragsgegners wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung abzuändern und den Antrag auf Löschung abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Die im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung vom Antragsgegner noch relevierten Punkte des Fehlens der rechtserhaltenden Benutzung durch die Antragstellerin und der Unterscheidungskraft der älteren Marken werden in der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Es kann daher auf die Ausführungen der Nichtigkeitsabteilung verwiesen werden.
2. Gemäß § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann der Inhaber einer früher angemeldeten Marke die Löschung einer Marke beantragen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht werde.
Der Kollisionstatbestand der Verwechslungsgefahr entspricht dem korrespondierenden Verletzungstatbestand des § 10 Abs 1 Z 2 MSchG.
3. Bei der Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit sind alle Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Dienstleistungen kennzeichnen. Maßgeblich ist das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen. Die im Verzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen.
Sind gewisse Waren oder Dienstleistungen in einer allgemeinen Kategorie enthalten, für die die ältere Marke Schutz genießt, so sind diese als identisch anzusehen ( Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 10 Rz 432).
3.1. Der Antragsgegner verweist darauf, dass nach der Rechtsprechung des EuG der Inhaber einer Marke keinen Nutzen aus einem Verstoß gegen seine Pflicht, das Warenverzeichnis klar und eindeutig anzugeben, ziehen dürfe (EuG 18.10.2018, T 533/17). Inhaltlich ist der Einwand im vorliegenden Fall nicht berechtigt.
3.1.1 Zum Prioritätszeitpunkt der älteren Marke Nr 186580 war die Nizzaer Klassifikation in der 7. Ausgabe in Geltung, die nur 42 Klassen vorsah. Die 42. Klasse lautete: „ Verpflegung; Beherbergung von Gästen; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft; Rechtsberatung und -Vertretung; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen, die nicht in andere Klassen fallen“ . Wie eingangs festgehalten, wurde die Marke im Verzeichnis in der Klasse 42 für „ Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Betrieb einer Bar“ eingetragen .
3.1.2. Auch die angegriffene Marke Nr 300521 ist mit den teilweise identen, teilweise ähnlich allgemeinen Begriffen wie „Betrieb einer Bar; Dienstleistungen einer Bar; Dienstleistungen von Bars und Restaurants“