33R24/22z – OLG Wien Entscheidung

2.3. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779).

3.1. Nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sind zudem insbesondere solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der geografischen Herkunft der Ware oder Dienstleistung dienen können. Ein Zeichen ist nicht eintragbar, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung verstehen (RS0066456; RS0109431). Das Registrierungshindernis besteht schon dann, wenn das Zeichen in nur einem der angesprochenen Verkehrskreise als beschreibender Hinweis auf die bezeichneten Waren und Dienstleistungen verstanden wird, auch wenn diese Ansicht in anderen Verkehrskreisen nicht geteilt wird (4 Ob 77/15z, Amarillo; 4 Ob 126/15f, Bukhara) . Enthält das Zeichen nur Andeutungen, ohne die Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend und damit auch ohne Verkehrsgeltung schützbar (RS0066456; RS0090799; RS0109431 [T31]).

3.2. Die Kriterien für die Schützbarkeit einer geografischen Herkunftsangabe hat der OGH zuletzt so zusammengefasst (4 Ob 152/19k, Sophienwald II) :

«Der EuGH hat in der Entscheidung zu C 108/97 und C 109/97, Chiemsee, die Kriterien festgelegt, die für die Schutzfähigkeit einer geografischen Bezeichnung maßgebend sind. Danach sind Bezeichnungen als Marken ausgeschlossen, die Orte bezeichnen, die von den beteiligten Verkehrskreisen aktuell oder zukünftig mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht werden können. Dabei ist zu prüfen, ob vernünftigerweise zu erwarten ist, dass mit einer solchen Bezeichnung nach Auffassung der Verkehrskreise die geografische Herkunft dieser Warengruppe bezeichnet werden kann. Insbesondere ist bei der Prüfung von Belang, inwieweit den Verkehrskreisen die betreffende geografische Bezeichnung bekannt ist und welche Eigenschaften der Ort und die Warengruppe haben.

Nach diesen Grundsätzen ist eine geografische Bezeichnung dann von der Registrierung als Marke ausgeschlossen, wenn sie den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist und im Geschäftsverkehr als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann, weil die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Ort bzw dem Gebiet und dem bezeichneten Produkt herstellen und naheliegend annehmen, dass das Produkt in enger Verbindung dazu steht. Eine Orts- bzw Gebietsbezeichnung ist vom Markenschutz somit schon dann ausgeschlossen, wenn die beteiligten Verkehrskreise darin etwa einen Hinweis auf den möglichen Herstellungsort der so bezeichneten Waren erblicken können. Dabei sind auch veraltete bzw historische Bezeichnungen insoweit vom Markenrechtsschutz ausgeschlossen, als sie von den Verkehrskreisen noch als Ortsbezeichnungen verstanden werden. Das Gleiche gilt für ausländische Bezeichnungen, und zwar sowohl in der Fremdsprache des jeweiligen Herkunftslandes als auch in ihrer deutschsprachigen Übersetzung.

Nur dann, wenn die geografische Bezeichnung ausschließlich oder doch so überwiegend den Charakter einer Phantasiebezeichnung hat, dass die daneben noch vorhandene geografische Bedeutung ganz zurücktritt, ist sie dem markenrechtlichen Schutz zugänglich (4 Ob 45/04b). In diesem Sinn kann etwa der Name eines kleinen und weniger bekannten Ortes, der weder historisch noch kulturell oder wirtschaftlich oder aufgrund seiner Naturverhältnisse Bedeutung hat und daher nur einem ganz kleinen, auf solchen Gebieten besonders versierten Kreis geläufig ist, als Marke eingetragen werden (4 Ob 45/04b).

Als Maßstab für die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen, wozu nicht nur die aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, sondern auch der Fachhandel für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen zählen. Aus diesem Grund kann bereits die Kenntnis eines relativ kleinen Teils aller beteiligten Verkehrskreise einer Markeneintragung entgegenstehen (vgl 4 Ob 49/14f; 4 Ob 126/15f).»

4.1. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 P, Eurohypo) . Die Unterscheidungskraft fehlt einem Zeichen aber dann, wenn es die maßgebenden Verkehrskreise als Information über die Art der mit ihm gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (C 304/06 P, Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99, Postkantoor, Rn 86; RS0102934). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, Expressglass; 4 Ob 49/14f, My Taxi) . Ein unmittelbarer Sachzusammenhang zwischen dem Zeichen und den Waren und Dienstleistungen im Sinne einer Aussage über die Waren und Dienstleistungen spricht somit gegen die Unterscheidungskraft (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 9/14y, Jimi Hendrix II) . Dass Zeichen „auch beschreibend“ sind, steht ihrer Unterscheidungskraft dagegen nicht entgegen (4 Ob 237/01h, Drivecompany; 17 Ob 27/07f, laendleimmo.at; 4 Ob 102/12x, My Taxi) .

4.2. Nach diesen Grundsätzen ist ein Zeichen nicht schützbar, wenn es nur eine beschreibende Aussage über die Waren und Dienstleistungen enthält (17 Ob 21/11d, echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn das Zeichen eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (Obm 1/12, Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s, we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020, Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

5. Vor diesem Hintergrund begegnen die angefochtenen Beschlüsse keinen Bedenken:

5.1. Dem breiten österreichischen Publikum sind sowohl das im Salzburger Pongau gelegene Gasteinertal als auch Gastein als Überbegriff für die Orte Dorfgastein, Bad Hofgastein und Bad Gastein bekannt. Gasteiner ist damit kein Phantasiebegriff, weder im engeren noch im weiteren Sinn, sondern deutet auf eine bestimmte Herkunft der Ware hin (welche die damit bezeichneten Waren nach dem Rekursvorbringen auch haben). Im Zeichenbestandteil Gasteiner können die beteiligten Verkehrskreise damit einen Hinweis auf den möglichen Herstellungsort der so bezeichneten Waren erblicken. Sie können einen Zusammenhang zwischen dem Gebiet Gastein und den mit Gasteiner bezeichneten Produkten herstellen und naheliegend annehmen, dass die Produkte in enger Verbindung dazu stehen. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die geografische Bezeichnung Gasteiner ausschließlich oder so überwiegend den Charakter einer Phantasiebezeichnung hätte, dass die daneben noch vorhandene geografische Bedeutung ganz zurücktreten würde. Der Bildbestandteil der angemeldeten Wortbildzeichen verstärkt die enge Verbindung zum geografischen Begriff Gastein noch, weil er aus zwei klar erkennbaren Bergen besteht und Gastein – wie schon das Patentamt richtig betont hat – allgemein als Gebirgsregion bekannt ist. Der Bildbestandteil führt damit nicht weg vom Wortbestandteil, sondern unterstreicht dessen dominierende Bedeutung im Wortbildzeichen. Sowohl für das Wortzeichen als auch für die Wortbildzeichen gilt somit nach den vom EuGH (Chiemsee) und OGH (Sophienwald II) aufgestellten Kriterien, dass sie beschreibend und damit auch nicht unterscheidungskräftig sind. Das Rekursgericht kommt letztlich zum gleichen Ergebnis wie jüngst in der Entscheidung 33 R 14/21b betreffend die Wortbildmarke Oberpinzgau .

5.2. Auch die weiteren Bestandteile des angemeldeten Wortzeichens – Energy Water – ändern nichts an der rechtlichen Beurteilung: Das breite Publikum wird diesen Begriff wörtlich übersetzen mit Wasser, das Energie spendet . Es kann diesen Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen. Es wird darin keinen individualisierenden Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern auf eine bestimmte Eigenschaft der damit bezeichneten Waren verstehen, zumal diese Waren – im Wesentlichen: Getränke – mit dem Zeichen in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen.

6. Die Argumente der Antragstellerin überzeugen das Rekursgericht nicht:

6.1. Dass sich andere Getränkemarken von Ortsbezeichnungen ableiten, mag zutreffen, ändert aber nichts an der hier aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gebotenen rechtlichen Beurteilung.

6.2. Die von der Antragstellerin zitierten Bestimmungen der Mineralwasser- und Quellwasserverordnung und des Österreichischen Lebensmittelbuches für die Handelsbezeichnung eines natürlichen Mineralwassers sagen noch nichts über die Schützbarkeit einer solchen Handelsbezeichnung als Marke iSd MSchG aus.

6.3. Das Argument, die Region Gastein sei (auch) für das Mineralwasser der Marke Gasteiner bekannt, untermauert nicht die Ansicht der Antragstellerin, sondern belegt die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts, dass das Publikum Gasteiner als Hinweis auf die geografische Herkunft verstehen kann. Die Frage, ob das Publikum kraft Verkehrsgeltung einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, also einen Hinweis auf die Antragstellerin, ist bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft nicht zu stellen.

6.4. Ein Freihaltebedürfnis ist schon deshalb zu bejahen, weil die geografische Bezeichnung Gasteiner künftig auch (von anderen Unternehmern) als Herkunftsangabe verwendet werden kann, selbst für die von der Anmeldung umfassten Waren: Die Antragstellerin übergeht, dass jeder in der Region Gastein ansässige Getränkehersteller ein legitimes Interesse daran haben kann, Gasteiner als Herkunftsbezeichnung zu verwenden.

6.5. Mit dem Argument der Monopolstellung in Bezug auf eine bestimmte Quelle hat sich das Patentamt bereits ausführlich auseinandergesetzt. Das Rekursgericht schließt sich seiner Argumentation im Wesentlichen an: Eine allfällige Monopolstellung der Antragstellerin muss keinen dauernden Bestand haben; die Eigentums- und Besitzverhältnisse an bestimmten Quellen können sich ändern, neue Quellen können erschlossen werden. Dazu kommt die Maßgeblichkeit der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft und des beschreibenden Charakters: Diese werden in Gasteiner – aus den oben angeführten Gründen – eine Herkunftsbezeichnung und keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sehen. Sie werden davon ausgehen, dass es in der Region Gastein mehrere Unternehmen gibt, die die von der Anmeldung umfassten Getränke anbieten, und von einer allfälligen Monopolstellung der Antragstellerin nichts wissen.

6.6. Die für den gegenteiligen Standpunkt der Antragstellerin zitierten Beispiele eingetragener Marken stehen der Rechtsansicht des Rekursgerichts schon deshalb nicht entgegen, weil Markeneintragungen grundsätzlich keine präjudizielle Wirkung für andere Verfahren entfalten (stRsp, zuletzt zB 4 Ob 78/18a, Schneewette; 4 Ob 90/20v, Kulinarium Catering ).

7. Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit keiner Korrektur.

8. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes für jede Marke EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG).

9. Die Beurteilung der markenrechtlichen Kennzeichnungskraft wirft im Einzelfall keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG auf. Das Rekursgericht konnte sich an der Rechtsprechung des OGH orientieren, insbesondere an der Rechtsprechung zur Schützbarkeit geografischer Begriffe. Der ordentliche Revisionsrekurs war daher nicht zuzulassen.