Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Janschitz und den fachkundigen Laienrichter Mag.Dr. Wimmer, MBA MBL LL.M., in der Markenschutzsache der Antragstellerinnen, 1. G***** (Verein) , 2. G***** GmbH , vertreten durch Dr. Brigitte Birnbaum, Dr. Rainer Toperczer, Rechtsanwälte in Wien, gegen die Antragsgegnerin A***** , vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Löschung der Marke GENUSS REGION ÖSTERREICH (AT 224724) über die Berufung der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 18.3.2021, Nm 79/19 9, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Antragsgegnerin ist schuldig, den Antragstellerinnen die mit EUR 3.355,98 (darin enthalten EUR 559,98 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
1. Die Antragsgegnerin ist seit 18.2.2005 (Anmeldedatum) Inhaberin der Wortbildmarke
(registriert seit 11.5.2005 unter der Nr. 224724), eingetragen für die Klassen
29 Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette;
30 Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioca, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;
31 Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel; Malz;
32 Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;
35 Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten;
39 Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen;
44 Medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Dienstleistungen im Bereich der Land-, Garten- oder Forstwirtschaft.
2. Die Antragstellerinnen beantragten die Löschung der Marke nach § 33a MSchG mit dem Vorbringen, die Antragsgegnerin habe die Marke nie kennzeichenmäßig benutzt. Die Marke sei ausschließlich als Gütezeichen für Leistungen Dritter (rund 3.500 Lizenznehmer) verwendet worden. Weder die Antragsgegnerin noch die Antragstellerinnen würden landwirtschaftliche Produkte herstellen oder diese verkaufen. Die mit der Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stünden daher nicht unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens und würden nicht von einem einzigen Unternehmen erbracht, das für deren Qualität verantwortlich gemacht werden könnte. Die Marke werde somit nicht als Herkunftshinweis benützt.
Die Antragsgegnerin hielt dem entgegen, dass im Jahr 2005 das (damalige) Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft gemeinsam mit der Antragsgegnerin eine Initiative zur Förderung regionaler Spezialitäten aus der Landwirtschaft gestartet habe. Die Marke werde nach diesen Grundsätzen umfangreich verwendet und habe sich mittlerweile als führende Marke im Bereich der Förderung und Kennzeichnung regionaler Produkte etabliert. Die Antragstellerinnen hätten ab dem Jahr 2006 mehrere tausend Nutzungsvereinbarungen in Vertretung des Landwirtschaftsministeriums und der Antragsgegnerin geschlossen. Insbesondere in Anbetracht der Dienstleistungen Werbung und Geschäftsführung sei die Marke von den Antragstellerinnen selbst benutzt worden. Sie seien für das Marketing der Marke verantwortlich gewesen. Sie hätten auch mit der Marke geworben. Si ja sehr auch gar mein war eine eine ich war nach ihrer noch sie war die hier auch die auf war. Auch die zwar E hätten unter Verwendung der Marke Veranstaltungen und (Werbe-)Kochshows organisiert und zahlreiche Videofilme über diverse Genussregionen unterstützt sowie durch Werbespots die Vermarktung regionaler landwirtschaftlicher Produkte und Spezialitäten gefördert.
Mit Beschluss vom 18.3.2021 gab die Nichtigkeitsabteilung dem Antrag auf Löschung der Marke mit Wirksamkeit vom 20.10.2010 statt. Dazu stellte sie den auf den Seiten 20 bis 30 ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen und aus dem hervorgehoben wird:
«Die Antragsgegnerin hat – gemeinsam mit dem Landwirtschaftsministerium (damals: Lebensministerium genannt) – mit den beiden Antragstellern jeweils eine Nutzungsvereinbarung (./9 und ./10) über die Verwendung der angefochtenen (Wortbild-)Marke „Genuss Region Österreich“ abgeschlossen. […]
In Punkt 1.3 der Nutzungsvereinbarung ist geregelt, dass Partner der Nutzungsvereinbarung Körperschaften und Organisationen sind, die das Aktionsprogramm Genuss Region Österreich unterstützen und entsprechend u.a. Öffentlichkeitsarbeit für GRÖ-Leitprodukte regional und überregional gemeinsam mit dem Landwirtschaftsministerium (Lebensministerium) und der AMA Marketing GmbH durchführen.
Punkt 2.3 der Nutzungsvereinbarung regelt, dass die Verwendung des Logos „Genuss Region Österreich" nur entsprechend den Zielen der Leitlinie (Beilage ./3) und entsprechend dem CI/CD-Manual (Beilage ./5) erfolgen darf sowie dass die Leitlinie und das CI/CD-Manual einen integrierenden Bestandteil der Nutzungsvereinbarung darstellt .
In Punkt 3. der Leitlinie für Genuss Region Österreich (Beilage./3) sind folgende Ziele der (Vermarktungs-)lnitiative Genuss Region Österreich definiert:
• Verstärkte Sichtbarmachung von Österreichs landwirtschaftlichen Produkten und Spezialitäten
• Information der Bevölkerung über spezifische kulinarische Angebote in den einzelnen Regionen (durch Information und Veranstaltungen vor Ort sowie durch lokale und nationale Medienarbeit)
• Kooperation der Landwirtschaft mit Gewerbe, Gastronomie, Tourismus und Handel
In Punkt 4. der Leitlinie für Genuss Region Österreich, sind als Kriterien für die Auszeichnung als Genuss Region Österreich festgelegt, dass u.a. der Rohstoff aus der Region stammt, die Rohstoff-Verarbeitung in der Region erfolgt, die Produkte in der Gastronomie verankert sind, regelmäßig Informations- und Marketing-Veranstaltungen zu den Produkten in der Region stattfinden müssen, die Vermarktung bzw. Direktvermarktung in der Region erfolgt, „Genuss Region Österreich"-Schilder nur dort errichtet werden dürfen, wo das Produkt tatsächlich erzeugt, verarbeitet und vermarktet wird sowie in der Gastronomie verankert ist .
ln Punkt 8. der Leitlinie sind die Durchführung und Umsetzungsmaßnahmen geregelt:
Genuss Region Österreich macht die regionalen landwirtschaftlichen Produkte und Spezialitäten sichtbar.
Im Zentrum steht die Information der Bevölkerung über die spezifischen kulinarischen Angebote in den einzelnen Regionen. Auf diese soll in Informationsveranstaltungen vor Ort sowie durch nationale und regionale Pressearbeit hingewiesen werden.
Die Kennzeichnung in den Regionen erfolgt durch Infotafeln im Format 3,40 m x 2,40 m, die an überregionalen Straßen in Eigenverantwortung und auf Rechnung der Regionen aufgestellt werden. Darüber hinaus können vom jeweiligen Regionalmanagement auch kleinere Infotafeln, Betriebstafeln, Hinweisschilder sowie Etiketten für das Marketing eingesetzt werden. Marketingmittel sind für die Produzenten, Vermarkter, Gastronomie, Tourismus und Handel vorgesehen. Die Anwendung sämtlicher Werbemittel ist in einem Handbuch (Ci/CD-Manual) geregelt und ist für die Verwendung der Marke Genuss Region Österreich verbindlich. Die Nutzung der Marke Genuss Region Österreich wird unentgeltlich vom Landwirtschaftsministerium (damals: Lebensministerium) und der Agrarmarkt Austria GmbH zur Verfügung gestellt, die Einhaltung wird über eine von beiden Seiten zu unterzeichnende Nutzungsvereinbarung geregelt .
Der Verein bzw. Dachverband Genuss Region Österreich hat im Auftrag der Antragsgegnerin seit dem Jahr 2011 bis zur Kündigung der Nutzung und Verwaltung der angefochtenen Marke durch die Agrarmarkt Austria Marketing GmbH im Jahr 2019 mit ca. 3500 Lizenznehmern in Österreich eine Nutzungsvereinbarung gemäß Beilage ./C über die Verwendung der Wortbildmarke „Genuss Region Österreich“ abgeschlossen.
In Punkt 1.1 der Nutzungsvereinbarung(en) gemäß Beilage ./C ist mit den ca. 3500 Lizenznehmern geregelt, dass diese dazu berechtigt sind, die angefochtene Marke im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit für die Genuss Region unentgeltlich zu verwenden, wenn diese in Zusammenhang mit dem in Anhang 1 zu dieser Vereinbarung enthaltenen Zielen der Genuss Region Österreich und deren Umsetzung steht.
In Punkt 2.1 der Nutzungsvereinbarung(en) gemäß Beilage ./C […] ist geregelt, dass sich der Partner verpflichtet, die in Anhang 1 enthaltenen Ziele zu unterstützen und umzusetzen (Beilage .IC).
In Punkt 2.5 der Nutzungsvereinbarung(en) gemäß Beilage ./C […] ist geregelt, dass die Verwendung der Marke „Genuss Region Österreich“ bzw. des gesamten Corporate Design nur unter Einhaltung der Vorgaben des „Ci/CDManuals – Genuss Region Österreich“ gestattet ist.
In Punkt 2.7 der Nutzungsvereinbarung(en) gemäß Beilage ./C [...] ist festgelegt, dass sich die Lizenznehmer verpflichten, die Spezifikationen des Genuss Region Vereins hinsichtlich Qualitäts- und Herkunftssicherungssystemen und Vermarktung der Leitprodukte bzw. Genuss Region Produkte laut Leitlinien einzuhalten.
Bei diesen 3500 Lizenznehmern handelt es sich laut Nutzungsvereinbarung um Produktionsbetriebe, Verarbeitungsbetriebe, Gastronomiebetriebe, Beherbergungsbetriebe, Großhandeisbetriebe und organisierte Fiiialhandelsbetriebe, Kaufleute, Bauernläden, Lebensmittelgewerbebetriebe, weiters um Körperschaften öffentlichen Rechts und Gemeinden sowie um Vereine und Koordinatoren.
Hinsichtlich der Frage der Markenbenutzung für die von der Registrierung umfassten Waren ist festzustellen, dass weder die Antragsgegnerin noch die Antragsteller (als deren Lizenznehmer) unter der angefochtenen Marke „Genuss Region Österreich" selbst Waren angeboten haben.
[…] Weder die Antragsgegnerin noch die Antragssteller haben unter der angefochtenen Marke Dienstleistungen der Unternehmensverwaltung oder Büroarbeiten erbracht. Auch haben weder die Antragsgegnerin noch die Antragssteller unter der angefochtenen Marke die Dienstleistung der Geschäftsführung erbracht
[…] die Marke [wurde] ausschließlich durch „zahllose', gemeint ca. 3500 Lizenznehmer (nicht durch die Antragsgegnerin selbst) und ausschließlich für Produkte, die mit dieser Marke gekennzeichnet waren verwendet und zwar auch bei der Bewerbung und Vermarktung der Produkte, wobei wiederum die Marke (in verschiedenen Varianten) auf Produktabbildungen wiedergegeben war. […]
Die Marke wurde auch von den Antragstellern für Marketing und Werbung benutzt, und zwar im Interesse der Förderung des Absatzes der Waren der Lizenznehmer. Die Antragsteller haben unter der angefochtenen Marke im Beobachtungszeitraum Internet und Social Media-Auftritte zur Förderung der Vermarktung regionaler landwirtschaftlicher Produkte und Spezialitäten durchgeführt [...]
Die Antragsteller haben im Beobachtungszeitraum Veranstaltungen zur Förderung der Vermarktung regionaler landwirtschaftlicher Produkte und Spezialitäten organisiert, bei denen die angefochtene Marke verwendet wurde […]»
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung stellte die Nichtigkeitsabteilung noch disloziert fest:
« […] die Lizenznehmer [waren] dazu berechtigt, die angefochtene Marke auf ihren eigenen Erzeugnissen anzubringen. Unter diesen Umständen ist die angefochtene Marke […] als bloße Gewährleistung einer bestimmten Produktqualität benutzt worden, nämlich im Hinblick auf die Herkunft bzw. auf die Verarbeitung, Verankerung und Vermarktung der landwirtschaftlichen Produkte aus bzw. in einer geografischen Region […]. »
Rechtlich erwog die Nichtigkeitsabteilung, dass sich keine ernsthafte kennzeichenmäßige Benutzung des Zeichens GENUSSREGION ÖSTERREICH für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen im relevanten Zeitraum in Österreich habe feststellen lassen. Das Zeichen werde von den beteiligten Verkehrskreisen als Gütesiegel wahrgenommen.
Allein gegen die Löschung von GENUSSREGION ÖSTERREICH für die Waren der Klasse 29, 30, 31, 32 und für die Dienstleistungen Werbung und Geschäftsführung in der Klasse 35 richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, den darauf gerichteten Löschungsantrag abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerinnen beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zu den Verfahrensrügen :
1.1. Die Antragsgegnerin moniert, dass die Nichtigkeitsabteilung ihrem Antrag nach § 303 ZPO auf Vorlage von Benutzungsnachweisen zu unrecht abgewiesen habe. Die Antragstellerinnen hätten die Herausgabe nach § 304 ZPO nicht verweigern können. Sie habe sich für den Fall, dass die Bezeichnung der Beweismittel im Vorlageantrag nicht ausreichen würde, ihr Fragerecht nach § 184 ZPO vorbehalten.
Ein Antrag auf Beweismittelvorlage hat – soweit hier relevant – die Tatsachen zu bezeichnen, die mit dem Beweismittel bewiesen werden sollen (Beweisthema). Der Inhalt der Urkunde muss so genau angegeben werden, dass er für den Fall der Verweigerung der Vorlage gegebenenfalls als erwiesen angesehen werden kann (§ 307 Abs 2 ZPO). Auch bei einem Antrag nach § 303 ZPO ist wie bei allen anderen Beweisanträgen sowohl das Beweisthema als auch das Beweismittel im Antrag genügend zu identifizieren; § 303 ZPO wurde nicht dazu geschaffen, einen Erkundungsbeweis zu ermöglichen (vgl Kodek in Fasching / Konecny 3 , § 303 Rz 22 f mwN).
Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Fall keinen inhaltlich ausreichend konkreten Antrag nach § 303 ZPO gestellt (vgl auch Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 303 ZPO Rz 5). Darauf haben die Antragstellerinnen in ihrem Schriftsatz vom 12.2.2020 auch detailliert hingewiesen. Angesichts solcher Einwendungen hätte die Antragsgegnerin ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen gehabt (vgl RS0037300 [T 41]).
1.2. Die Antragsgegnerin rügt, dass die Nichtigkeitsabteilung gegen §§ 182, 182a ZPO verstoßen habe. Die Nichtigkeitsabteilung hätte eine Entscheidung, wonach keine rechtserhaltende Benutzung vorliege, nur treffen dürfen, wenn sie zuvor mit der Antragsgegnerin erörtert hätte, welche konkreten Sachverhaltselemente sie für den Beweis der tatsächlichen Benutzung für die betreffenden Waren/Dienstleistungen als erforderlich erachtet.
Die Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht kann eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründen (RS0037095). Das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Das Verbot der Überraschungsentscheidung hat nach dem klaren Wortlaut des § 182a ZPO nur rechtliche Gesichtspunkte vor Augen, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Ob die beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts inhaltlich haltbar sind oder nicht, ist im Rahmen von Tatsachenrügen zu klären.
Die Unterlassung der Erörterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunktes kann nur dann ein Verfahrensmangel sein, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zur bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten. Werden hingegen – wie hier – nur die von den Parteien behaupteten Tatsachen rechtlich gewertet, kann die Verletzung des § 182a ZPO keine Rechtsfolgen haben (siehe 7 Ob 278/05s mwN). Im vorliegenden Fall hätte die Antragsgegnerin zudem jenes Vorbringen anzuführen gehabt, das sie – über die Rechtsansicht des Erstgerichts informiert – erstattet hätte. Sie verweist zur Relevanz des Verfahrensmangel aber nur auf die Punkte 4. bis 6. ihres Rechtsmittels. Vorbringen hat die Antragsgegnerin aber auch dort nicht erstattet und deshalb die Relevanz des gerügten Verfahrensmangels nicht aufgezeigt.