Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen der Widersprüche gegen die Marken IR 302593 und IR 302594 über die Rekurse der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts jeweils vom 9.4.2021, WM 94/2019 11, 12, 13 (33 R 97/21h) und WM 100/2019 10, 11, 12 (33 R 98/21f), in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Die Rekursverfahren 33 R 97/21h und 33 R 98/21f werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 33 R 97/21h.
Die angefochtenen Entscheidungen werden aufgehoben. Der Rechtsabteilung des Patentamts wird aufgetragen, die Widerspruchsverfahren fortzusetzen.
Begründung
Text
1. Gemäß § 187 ZPO, gegen den heranzuziehen das Rekursgericht – auch trotz des Fehlens einer allgemeinen Verweisungsnorm im AußStrG – keine Bedenken hat, kann der Senat bei Parteienidentität Verfahren verbinden, wenn dadurch die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny ³ § 187 ZPO Rz 10; st Rsp des OLG Wien).
Die Voraussetzungen der Verbindung zur gemeinschaftlichen Entscheidung sind für das Rekursgericht wegen der Parteienidentität und wegen der Gleichartigkeit der Tat- und Rechtsfragen gegeben.
2. Die Antragstellerin richtet ihre beiden am 19.8.2019 eingebrachten Widersprüche jeweils gegen eine Marke der Antragsgegnerin, und zwar
a) gegen die Wortbildmarke IR 302593 (WM 94/2019)
(schwarzweiß) und
b) gegen die Wortbildmarke IR 302594 (WM 100/2019)
(färbig).
Beide Marken genießen die Priorität 18.4.2019 und wurden am 24.4.2019 registriert (jeweils am 20.5.2019 publiziert).
Die Antragstellerin beruft sich dabei auf folgende (jeweils identen) Wortmarken („ ADWORDS “):
a) IR 1103439 , Priorität 22.8.2011, Eintragung 26.7.2012,
b) EUTM 010385052 , Priorität 2.11.2011, Eintragung 22.5.2012,
c) EUTM 009971276 , Priorität 16.5.2011, Eintragung 27.9.2011,
d) EUTM 002724672 , Priorität 5.6.2002, Eintragung 17.9.2003.
3. Die Antragsgegnerin wandte in beiden Verfahren ein, die Antragstellerin habe die Marken seit fünf Jahren nicht mehr benutzt.
Im Verfahren WM 94/2019 legte die Antragstellerin innerhalb der verlängerten Frist Unterlagen zum Nachweis der Benutzung vor. Dieser Schriftsatz langte am 29.6.2020 beim Patentamt ein; gemäß § 112 ZPO wurde er der Antragsgegnerin auch direkt zugestellt.
In diesem Schriftsatz bezog sich die Antragstellerin auf zwölf Beilagen. Bereits im Rubrum des Schriftsatzes wurde mitgeteilt, dass die ./2 nicht mitgeschickt wird. Diese Beilage bezieht sich auf ein Buch: Guido Pelzer , Thomas Sommeregger, Ricarda Linnenbrink, Google AdWords: Das umfassende Handbuch. AdWords-Kampagnen erfolgreich planen und ausführen, 1. Auflage, Rheinwerk Computing, Bonn 2015. Weiters bezieht sich die Antragstellerin bei der ./12 auf die im Schriftsatz mit der Geschäftszahl zitierte Entscheidung des EuGH vom 25.3.2010, C 278/08.
Die Rechtsabteilung setzte der Antragsgegnerin am 16.7.2020 eine Frist von zwei Monaten zur Stellungnahme, beginnend mit der Zustellung dieses Beschlusses. Ein Zustellnachweis liegt nicht vor.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 17.9.2020, dass die Frist gemäß § 29b Abs 3 MSchG zur Stellungnahme zu den Benutzungsunterlagen um weitere zwei Monate verlängert würde. Die Vertreterin der Antragstellerin habe es verabsäumt, die Benutzungnachweise laut ./12 (EuGH-Entscheidung) und ./2 (Buch) im Wege der Direktzustellung der Antragsgegnerin zuzustellen. Die fehlende ./12 habe die Antragsgegnerin erst am 28.8.2020 von der Vertreterin der Antragstellerin bekommen. Das Buch ./2 sei bisher noch nicht übermittelt worden und liege auch nicht vor. Der Antragsgegnerin sei somit weiterhin nicht möglich, sich ein umfassendes Bild über alle von der Antragstellerin genannten Benutzungsnachweise zu machen.
Mit Beschluss vom 24.9.2020 verlängerte die Rechtsabteilung die Frist „für die Äußerung auf die Benutzungsunterlagen“ bis zum 17.11.2020.
Mit Schriftsatz vom 5.10.2020 teilte die Antragstellerin mit, dass das Buch ./2 nun auf dem Postweg sei. Das Buch sei nahezu vergriffen, und es sei schwierig gewesen, ein Exemplar aufzutreiben. Die Antragstellerin sei davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin das Buch in ihrer Bibliothek habe und darüber verfüge.
Mit Schriftsatz vom 16.11.2020 kündigte die Antragsgegnerin unter anderem an, Nachweise über Anträge auf Löschung der Widerspruchsmarken vorzulegen; gleichzeitig beantragte die Antragsgegnerin die Unterbrechung des Verfahrens. Mit Schriftsatz vom 18.11.2020 übermittelte sie Bestätigungen über drei Anträge jeweils vom 17.11.2020 auf Verfall der Unionsmarken der Antragstellerin beim EUIPO (Zahlen 000047552 C, 000047566 C und 000047569 C) sowie über den Antrag vom 17.11.2020 auf Unwirksamerklärung der Marke IR 1103439 beim Patentamt (Nm 57/2020).
Die Antragstellerin sprach sich gegen die Unterbrechung des Verfahrens aus und wies unter anderem auf die Verspätung der Antragstellung hin.
4. Im Verfahren WM 100/2019 findet sich die idente Chronologie des Verfahrensablaufs (ohne den oben erwähnten Schriftsatz der Antragstellerin vom 5.10.2020).
5. Mit den nun angefochtenen Beschlüssen unterbrach die Rechtsabteilung die Verfahren gemäß § 29b Abs 3 MSchG „bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts über das zu Nm 57/2020 anhängigen Verfahren auf Löschung der internationalen Marke [Zahl ...] bzw bis zu den rechtskräftigen Entscheidungen des EUIPO in Alicante anhängigen Verfahren auf Verfall der Unionsmarken [Zahlen …]“ (sic).
In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Anträge am 17.11.2020 und somit innerhalb der gesetzlichen Möglichkeiten eingebracht worden seien. Die Widerspruchsverfahren seien daher „bis zu dem im Spruch angegebenen Zeitpunkt“ (Singular) zu unterbrechen.
6. Gegen diese Entscheidungen richten sich die Rekurse der Antragstellerin, die Nichtigkeit sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht. Sie beantragt, die angefochtenen Beschlüsse als nichtig aufzuheben und den Unterbrechungsantrag abzuweisen, in eventu die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Patentamt zurückzuverweisen.
Der Antragsgegnerin beantragt, den Rekursen nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Rekurse sind berechtigt.
7. Zum Vortrag, die Entscheidung sei nichtig, weil der Spruch undeutlich sei, ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass das Wort „beziehungsweise“ in den meisten Fällen, in denen es verwendet wird, undeutlich ist und üblicherweise offenlässt, ob damit „und“ oder „oder“ oder welche Verbindung von Tatsachen oder Begriffen auch immer gemeint ist. Im konkreten Fall lässt sich die Entscheidung aber zwanglos so deuten, dass das Verfahren so lange unterbrochen werden sollte, bis über alle Anträge der Antragsgegnerin entschieden ist. Das Wort „beziehungsweise“ lässt sich somit hier als „und“ lesen. Die Entscheidungen sind daher nicht nichtig.
8. In der Rechtsrüge trägt die Antragstellerin vor, die Antragsgegnerin habe die ihr in § 29b Abs 3 MSchG genannte Frist von zwei Monaten versäumt, sodass die Voraussetzungen für die Unterbrechung des Verfahrens nicht vorliegen. Gegen den Standpunkt, dass diese gesetzliche Frist nicht verlängert werden kann, trägt der Antragsgegnerin in der Rekursbeantwortung nichts vor. Die Frist ist tatsächlich nicht verlängerbar, weil es sich nicht um eine solche handelt, die die Behörde setzt, sondern weil sie sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Anzuwenden ist kraft § 35 Abs 5 MSchG § 52 Abs 2 PatG (vgl dazu auch Woller in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 29b Rz 15).
Die Antragsgegnerin vertritt aber den Standpunkt, die Frist habe erst begonnen, als ihr auch die ./2 zugekommen sei.
Dazu hat das Rekursgericht erwogen:
Das Ziel des Widerspruchsverfahrens liegt unter anderem darin, dem Inhaber einer älteren Marke eine vereinfachte, raschere und soweit möglich schriftliche Verfahrensabwicklung zur Durchsetzung älterer Rechte zu ermöglichen ( Woller in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 29a Rz 1). Angesichts dieser Zielsetzung sind Tatbestände, die die Verfahrensunterbrechung ermöglichen, zurückhaltend anzuwenden und eng auszulegen. In § 29b Abs 3 MSchG findet sich eine Bestimmung, die unter bestimmten Umständen die Unterbrechung zwingend anordnet und an formelle Voraussetzungen knüpft. Geregelt ist der Fall, dass sich die Antragsgegnerin zur Verteidigung der Marke darauf beruft, die Antragstellerin habe die Widerspruchsmarke in den letzten fünf Jahren nicht benutzt. Dem Widerspruch kann dann nur stattgegeben werden, wenn die Antragstellerin innerhalb einer angemessenen Frist (somit innerhalb einer von der Behörde gesetzten Frist) glaubhaft macht, dass der Verfallsgrund der Nichtbenutzung nicht vorliegt (sie die Marke also benutzt hat). Falls die Antragstellerin diese Glaubhaftmachung unternimmt und Unterlagen zum Nachweis der Benutzung vorlegt, sind diese vorgelegten Unterlagen der Antragsgegnerin zuzustellen, womit eine zweimonatige Frist beginnt, innerhalb der die Antragsgegnerin die entsprechenden Verfalls- oder Löschungsanträge stellen kann, was sie innerhalb einer angemessenen Frist nachweisen muss. Das Gesetz sieht somit eine starre Frist von zwei Monaten vor, die „ab Zustellung der zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegten Unterlagen“ beginnt.