33R8/21w – OLG Wien Entscheidung

7. Zur Rechtsrüge:

7.1. Das Rechtsmittelgericht hat die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz nur insoweit zu prüfen, als der Rechtsmittelwerber Rechtsfragen zu (selbständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt hat (RS0043352 [T10, T30]; RS0043338; 4 Ob 58/05s; 4 Ob 80/09g). Die Antragsgegnerin geht nur auf einzelne Merkmale des Patentanspruchs 1 in der Fassung des Hauptantrags und der Hilfsanträge sowie auf die Ansprüche 9, 13 15 und 17 19 des Hauptantrags und die gleichlautenden Ansprüche der Hilfsanträge substanziiert ein. Die Prüfung der Rechtsansicht der NA zu den übrigen Ansprüchen und Merkmalen ist dem Berufungsgericht daher verwehrt.

Soweit die Antragsgegnerin in der Rechtsrüge auf den Punkt 3.1 der Duplik verweisen will, ist festzuhalten, dass ein Verweis auf andere Schriftsätze in Rechtsmitteln unbeachtlich ist (RS0043579 [T6]).

7.2. Ein Patent ist für nichtig zu erklären, wenn der Anspruch nicht patentierbar war (§ 48 Abs 1 Z 1 PatG; 4 Ob 228/18k, Glatirameracetat ), insbesondere weil er nicht neu war oder nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhte (§ 1 Abs 1 PatG).

Neu ist, was nicht zum Stand der Technik gehört (§ 3 Abs 1 Satz 1 PatG). Den Stand der Technik wiederum bildet alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist (§ 3 Abs 1 Satz 2 PatG).

Eine erfinderische Tätigkeit liegt nach § 1 Abs 1 PatG vor, wenn sich die Neuerung für die Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Die erfinderische Tätigkeit fehlt aber nicht schon dann, wenn die Fachperson aufgrund des Stands der Technik zur Erfindung gelangen hätte können, sondern erst, wenn sie sie aufgrund eines hinreichenden Anlasses in Erwartung einer Verbesserung oder eines Vorteils auch tatsächlich vorgeschlagen hätte – could-would-approach.

Diese Prüfung kann insbesondere nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz erfolgen, der sich in drei Phasen gliedert: a) Ermittlung des „nächstliegenden Stands der Technik“, b) Bestimmung der zu lösenden „objektiven technischen Aufgabe“ und c) Prüfung der Frage, ob die beanspruchte Erfindung angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven technischen Aufgabe für die Fachperson naheliegend gewesen wäre (stRsp, zuletzt etwa 4 Ob 17/15a, Gleitlager; 4 Ob 80/18w, Wischkopf; 4 Ob 228/18k, Glatirameracetat ). Die objektive technische Aufgabe besteht allgemein darin, durch eine Änderung oder Anpassung des nächstliegenden Stands der Technik die technischen Effekte oder Wirkungen zu erzielen, welche die Erfindung von ihm unterscheiden ( Wildhack/Groß/Müller-Huber in Stadler/Koller, PatG Nach § 3 (1) Rz 52, 59).

7.3. Die NA hat die ./B als den nächstliegenden Stand der Technik angesehen. Die Antragsgegnerin zieht dies in der Berufung nicht in Zweifel.

7.4. Zum Patentanspruch 1:

7.4.1. Zur Neuheit:

Die Antragsgegnerin trägt vor, dass der Patentanspruch 1 entgegen der Ansicht der NA sehr wohl neu sei, da einzelne Merkmale nicht aus der ./B bekannt seien.

Die diesbezüglichen Argumente sind teilweise berechtigt, wie in den Abschnitten 7.4.1.1. bis 7.4.1.3. ausgeführt wird, so dass der Patentanspruch 1 entgegen der Ansicht der NA als neu einzustufen ist.

7.4.1.1. Die Antragsgegnerin wendet sich zunächst gegen die Annahme der NA, das Merkmal 1c („Transportpalette“) sei in der ./B offenbart. Die NA argumentiert, die der ./B zu entnehmende Anordnung umfasse bereits eine Palette, welche die Bündelung des Transportguts übernehme und für die Verladung per Gabelstapler und den Transport per LKW ausgelegt sei. Die Stapelbarkeit sei nicht Gegenstand des Merkmals 1c (S 20 der EA). Die Antragsgegnerin verweist dagegen auf den Absatz [0023] des Streitpatents, der auch die folgende Passage enthält:

«Durch die schwenkbare Lagerung können die Halteranordnungen zwischen einer aufrechten Position zur Steckaufnahme von Rohrenden und einer liegenden Position in Richtung auf dem Palettenboden verschwenkt werden. Beim Leertransport können die Halteranordnungen eingeklappt werden, so dass sie leicht gestapelt werden können. Dadurch wird Transportvolumen eingespart.»

Das Berufungsgericht teilt die Ansicht der Antragsgegnerin: Schon im allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff Palette (ua) einen flachen Untersatz für das Transportieren und Stapeln von Gütern mit dem Gabelstapler. Da flache Untersätze als solche stapelbar sind, ist die Stapelbarkeit dem Begriff Palette immanent; sie ist eine typische Eigenschaft der Palette, die sich aus ihrem Aufbau ergibt. Das Parteienvorbringen bietet keine Hinweise für ein abweichendes Verständnis der Fachperson. Entgegen der Ansicht der NA ist damit die Stapelbarkeit beim Leertransport schon aufgrund der Bezeichnung Palette Gegenstand des Merkmals 1c. Dies gilt umso mehr im Lichte des Absatzes [0023] des Streitpatents, der auf die Stapelbarkeit verweist. Die ./B offenbart dagegen einen Transportbehälter, der aus einer rechteckigen Basis und einer daran befestigten erhabenen Rückwand gebildet wird. Aufgrund der wesentlichen Höhenerstreckung der Rückwand ist der Transportbehälter als solcher weder flach noch stapelbar, sodass nicht von einer Palette gesprochen werden kann. Dass die Basis isoliert betrachtet in der Art einer Palette ausgebildet ist, ändert nichts daran, weil die Rückwand mit der Basis verbunden ist. Die ./B offenbart daher keine Palette, sodass das Berufungsgericht das Merkmal 1c für neu erachtet.

7.4.1.2. Die Antragsgegnerin tritt weiters der Ansicht der NA entgegen, das Merkmal 1e („Palettenboden“) sei aus der ./B bekannt. Die NA verweist darauf, dass die ./B Elemente offenbare, welche die Ablage von Zubehörteilen ermöglichen würden und Bodenfunktion hätten. Sie zitiert das fünfte Kennzeichen des Hauptanspruchs der ./B, wonach der Abstand zwischen den Querstangen der Stützbasis so gewählt ist, dass die Zubehörbasisplatten der Bauzäune wie überlappende Dachziegel quer über die Stangen gelegt werden können (S 20 der EA). Die Antragsgegnerin hält dem entgegen, man könne die in der ./B offenbarten Stangen schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht als Palettenboden ansehen, und führt die Absätze [0015], [0019], [0028] und [0030] des Streitpatents ins Treffen, die auszugsweise wie folgt lauten:

«Zwischen den Längsholmen und den Querholmen erstreckt sich ein Palettenboden, auf dem Haltefüße abgelegt werden können.

Außerdem kann der Palettenboden einteilig ausgeführt sein.

Der Palettenboden kann aus Blechen gebildet sein, die an den Längsholmen und den Querholmen befestigt sind. Zudem kann der Palettenboden Wasserabflussöffnungen aufweisen. Es ist aber auch vorstellbar, dass der Palettenboden lediglich auf dem Tragrahmen aufliegt.

Längsholme oder Querholme und der sich zwischen ihnen erstreckende Palettenboden können einteilig aus einem mehrfach abgekanteten Blech gefertigt sein.»

Das Berufungsgericht teilt die Ansicht der NA: Das Streitpatent bietet keine Hinweise dafür, dass der Palettenboden technische Effekte oder Wirkungen erzielen würde, welche die Transportanordnung des Streitpatents von jener der ./B unterscheiden würden. Absatz [0015] des Streitpatents legt den Zweck des Palettenbodens offen, nämlich dass die Haltefüße darauf abgelegt werden können. Dieser Zweck wird auch in der ./B erreicht, indem der Abstand zwischen den Querstangen der Stützbasis so an die Maße der Basisplatten (Haltefüße) angepasst ist, dass diese darauf abgelegt werden können. Dies ist einerseits dem von der NA zutreffend herangezogenen fünften Kennzeichen des Hauptanspruchs der ./B zu entnehmen und wird andererseits auf S 2 der ./B wie folgt ergänzt:

«Ferner ist der Abstand zwischen den Querstangen der Stützbasis in wirksamer Weise an die Maße der Basisplatten angepasst, sodass sie wie sich überlappende Dachziegel angeordnet werden können, wobei sie auf ihren erhabenen Einführrohren aufliegen. Aufgrund dessen kann ein exzellentes Abdecken der Stützbasis mit Basisplatten auf einfache Weise erreicht werden.»

Das Streitpatent bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der Palettenboden des Streitpatents als eine gegenüber der Lehre der ./B unterschiedliche Struktur anzusehen wäre. Er bietet auch keine wie immer geartete Vorteile bei der Lagerung der Haltefüße, die von jenen der ./B abweichen oder über diese hinausgehen. Das Vorbringen der Antragsgegnerin, die Haltefüße seien in der Regel so ausgebildet, dass sie auf Querstangen nicht zuverlässig transportiert werden könnten, findet im Streitpatent keine Deckung. Ausgehend von diesem haben die in der ./B offenbarten Querstangen letztlich die gleiche technische Funktion wie der Palettenboden des Streitpatents. Die Ansicht der NA, es fehle dem Streitpatent insofern an der Neuheit, ist somit nicht zu beanstanden.

7.4.1.3. Schließlich wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Verneinung der Neuheit des Merkmals 1g („Abstand zwischen den Unterkanten der Zaunelemente und dem Palettenboden entspricht wenigstens dem 1,2 fachen der über die Unterkanten nach unten vorstehenden freien Länge eines Rohrendes“). Die NA liest unter Hinweis auf „realistische Proportionen“ aus der Fig. 1 der ./B heraus, dass schon die ./B dieses Merkmal offenbart (S 21–22 der EA). Die Antragsgegnerin leitet dagegen aus der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA ab, dass Abmessungen, die sich aus einer Schemazeichnung nur durch Nachmessen ergeben, nicht zum Offenbarungsgehalt eines Dokuments gehören, und führt dafür insbesondere T 857/91, T 272/92, T 1488/10 und T 2052/14 ins Treffen. Da die Fig. 1 der ./B nicht maßstabgetreu sei, könnten daraus keine Dimensionen abgeleitet werden. Das Merkmal 1g sei daher nicht in der ./B offenbart.

Die NA misst aus der Fig. 1 von ./B einen Wert für das Verhältnis zwischen Abstand und Länge von 1,78 heraus, was deutlich über dem in Merkmal 1g geforderten Mindestwert von 1,2 liegt.

Nach herrschender Rechtsprechung dürfen Abmessungen aus Patentzeichnungen in Dokumenten des Standes der Technik nur dann für die Neuheitsprüfung herangezogen werden, wenn sich die betreffenden Werte klar und eindeutig aus den Figuren ergeben. Dabei wird durchgängig ein sehr strenger Maßstab angelegt. Ein wesentliches Kriterium ist insbesondere die Frage, ob es sich bei den betreffenden Zeichnungen um schematische Zeichnungen handelt oder ob sie die Qualität von technischen Zeichnungen haben.

In der jüngeren Entscheidung T 1943/15 vom 21.10.2019 hat eine technische Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts die Vermessung von Patentzeichnungen sogar grundsätzlich abgelehnt. Dazu wird in der Entscheidung ausgeführt:

«Patentzeichnungen im Bereich des Maschinenbaus, insbesondere Schnitte, zeigen oft die gesamte Struktur eines Geräts bis zu einem hohen Detailierungsgrad und gehen über eine bloße schematische Darstellung der wesentlichen Merkmale hinaus. Dies bedeutet jedoch nicht, dass solche Zeichnungen mit Konstruktionszeichnungen gleichzusetzen sind, die im Allgemeinen Abmessungen und Proportionen der Elemente maßstäblich zeigen. Daher liegt es nahe, dass die Schlussfolgerung der T 204/83, dass Abmessungen, die ausschließlich durch Messungen an einer schematischen Darstellung erhalten werden, nicht Teil der Offenbarung sind, auch für Patentzeichnungen gilt, die eine Erfindung korrekt darstellen, jedoch nicht als Konstruktionszeichnungen anzusehen sind.»

Auch wenn diese Aussagen in ihrer Allgemeinheit als sehr weitgehend anzusehen sind, so ist doch bei der Neuheitsprüfung ein strenger Maßstab anzulegen, was die von Abmessungen aus Patentzeichnungen betrifft.

Im vorliegenden Fall sind die Zeichnungen der ./B jedenfalls als eher schematisch anzusehen, sodass das Herausmessen von Abmessungen, genauer gesagt von Abmessungsrelationen, im Zuge der Neuheitsprüfung nicht statthaft ist.

7.4.2. Zur erfinderischen Tätigkeit:

Mit der Feststellung der Neuheit ist für die Antragsgegnerin aber nichts gewonnen, weil sich die Merkmale 1c und 1g des Patentanspruchs 1 in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben.

Zunächst ist festzustellen, dass es zulässig ist, die beiden Merkmale 1c und 1g getrennt voneinander zu untersuchen, weil diese weder konstruktiv noch von der Aufgabe her Querverbindungen haben und weil keine Synergie-Effekte vorliegen.

7.4.2.1. Merkmal 1c:

Wird es als Problem angesehen, dass der aus der ./B bekannte Transportbehälter beim Leertransport nicht oder zumindest nicht optimal stapelbar ist, bedarf es keiner Fachkenntnisse, um die Rückwand als die Ursache dieses Problems zu erkennen. Auch der weitere Schritt, die Rückwand einfach wegzulassen und nur die rechteckige Basis zu verwenden, liegt völlig auf der Hand. Schon ein Laie würde daher die objektive technische Aufgabe, die Transportanordnung laut der ./B so weiterzuentwickeln, dass sie beim Leertransport (besser) stapelbar ist, durch das bloße Weglassen der Rückwand lösen. Ein erfinderischer Schritt ist darin nicht zu erkennen. Allgemein ist das einfache Weglassen eines im Stand der Technik offenbarten Merkmals in der Regel nicht erfinderisch. Ob durch das Weglassen der Rückwand allenfalls Nachteile bei der Lagerung der Bauzäune entstehen könnten, die durch andere technische (und erfinderische) Maßnahmen ausgeglichen werden müssten, ist hier nicht zu prüfen, weil das Streitpatent keine Maßnahmen oder Vorteile beschreibt, die diesen möglichen Nachteil ausgleichen könnten.

7.4.2.2. Merkmal 1g:

Auch das Merkmal 1g ergibt sich für eine Fachperson in naheliegender Weise. Absatz [0014] des Streitpatents beschreibt den Zweck des Merkmals so:

«Durch den zusätzlichen Freiraum wird die Beladung der Transportpalette mit Haltefüßen wesentlich erleichtert. Ein leichtes Ankippen der Haltefüße beim Auflegen wird ermöglicht. Zudem ist es ab dem 2 fachen [gemeint offenkundig: ab dem 1,2 fachen, Anm.] der freien Länge der Rohrenden möglich, mehrere Lagen von Haltefüßen auf der Transportpalette zu lagern. Dies ist insbesondere bei verkürzten Transportpaletten für kürzere Zaunelemente oder Absperrgitter von Vorteil, da bei voller Beladung die für den Aufbau der auf der Transportpalette gelagerten Zaunelemente erforderliche Anzahl von Haltefüßen nicht in einer Lage auf der Transportpalette Platz hat. »

Bereits die ./B offenbart eine Ablage- und Transportmöglichkeit der Haltefüße, indem sie unter den Zaunelementen ausreichend Platz für die Haltefüße vorsieht.

In Hinblick darauf kann es als objektive Aufgabe nur angesehen werden, eine alternative Lösung für das an sich schon gelöste Problem der Lagerung der Haltefüße unter den Zaunelementen zu finden.

Wie viel Platz benötigt wird, hängt allein von der Ausgestaltung, insbesondere der Höhe, der Haltefüße ab.

Erst dann, wenn man annimmt, dass die Höhe der Haltefüße in einem bestimmten Verhältnis zur Länge der Rohrenden der Zaunelemente steht, also beispielsweise gleich groß ist wie diese, gibt es eine technische Begründung für die im Merkmal 1g angegebene Relation. In der Beschreibung findet sich jedoch kein Hinweis, der eine solche Annahme rechtfertigt, und insbesondere ist der Patentanspruch nicht auf Lösungen eingeschränkt, bei denen diese Annahme zutrifft.

Die Auswahl des Verhältnisses der zwei oben genannten Abmessungen ist somit als weitgehend willkürlich zu betrachten. Auch der konkrete Grenzwert von 1,2 für das Verhältnis wird in der Beschreibung in keiner Weise erläutert oder begründet.

Auch in diesem Zusammenhang muss ein strenger Maßstab angelegt werden, nämlich dann, wenn aus bestimmten Abmessungen oder Abmessungsrelationen das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit begründet werden soll. Weitgehend willkürlich gewählte und nicht begründete Abmessungsangaben in Patentansprüchen sind hier besonders sorgfältig zu analysieren. Es kann dabei ungeachtet der bei der Neuheitsprüfung anzulegenden Maßstäbe berücksichtigt werden, dass in manchen Fällen Zeichnungen des Standes der Technik solche Abmessungsangaben zwar nicht in klarer und eindeutiger Weise zeigen, wie dies für die Neuheitsprüfung erforderlich ist, aber doch der Fachperson Hinweise geben, die für die Prüfung der erfinderischen Tätigkeit Bedeutung haben können. Mit anderen Worten kann auch eine eher schematische Zeichnung eine Fachperson in eine bestimmte Richtung leiten oder sie von ihr wegführen.

Auch insofern ist daher die erfinderische Tätigkeit zu verneinen.

7.4.3. Zusammengefasst ist somit entgegen der Ansicht der NA von der Neuheit von Patentanspruch 1 auszugehen. Die weitere Ansicht der NA, dass der Patentanspruch 1 nicht erfinderisch ist, trifft aber zu.

7.5. Zu den abhängigen Ansprüchen:

7.5.1. Die NA hat die abhängigen Ansprüche 9, 13 15 und 17 19 durchwegs als neu gegenüber dem Stand der Technik angesehen, aber als nicht erfinderisch. Das Berufungsgericht erachtet die angefochtene Entscheidung insofern für zutreffend, hingegen die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO iVm § 141 Abs 2 PatG). Zur Vermeidung von Wiederholungen ist daher auf die Entscheidungsgründe der NA zu verweisen. Der Berufung ist zu erwidern (wobei sich das Berufungsgericht auf die Bezeichnung der Ansprüche nach dem Hauptantrag beschränkt; die Ausführungen gelten auch für die inhaltlich gleichen Ansprüche in den Hilfsanträgen):

7.5.2. Zum Anspruch 9 setzt sich die Antragsgegnerin nicht mit dem wesentlichen Argument der NA auseinander, nämlich dass eine Fachperson die Aufgabe, beim Leertransport Transportvolumen zu sparen, dadurch lösen würde, nach oben ragende Elemente umklappbar auszuführen. Die NA hat hier einen konkreten Wissensstand der – mit dem Transport von Bauzäunen befassten – Fachperson festgestellt. Die von der Antragsgegnerin kritisierte Formulierung, die Maßnahme sei „rein handwerklich“, soll offensichtlich ausdrücken, dass sie keine besonderen Fachkenntnisse voraussetzt und für denjenigen, dem sich die Aufgabe stellt, naheliegend ist. Das Berufungsgericht hegt gegen diese Ansicht keine Bedenken. Zu ergänzen wäre, dass auch für einen Laien, der in den Halteranordnungen ein Unfallrisiko sieht und dessen Ausschaltung als Aufgabe erkennt, die Lösung naheliegend wäre, die Halteranordnungen umklappbar auszuführen. Beide Aufgaben – Transportvolumen zu sparen und die Unfallgefahr zu minimieren – ergeben sich aus dem Absatz [0023] des Streitpatents, der lautet:

«Die Halteranordnungen können schwenkbar am Tragrahmen gelagert sein. Zur Befestigung der Halteranordnungen bieten sich insbesondere die oben genannten seitlichen Flacheisen an. Durch die schwenkbare Lagerung können die Halteranordnungen zwischen einer aufrechten Position zur Steckaufnahme von Rohrenden und einer liegenden Position in Richtung auf den Palettenboden verschwenkt werden. Beim Leertransport können die Halteranordnungen eingeklappt werden, sodass sie leicht gestapelt werden können. Dadurch wird Transportvolumen eingespart. Ferner stellen die eingeklappten Halteranordnungen keine Unfallgefahr dar.»

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin bedarf es weder besonderer Fachkenntnisse noch der Lehre der ./V, um die objektiven technischen Aufgaben dadurch zu lösen, die Halteranordnungen schwenkbar zu gestalten. Aber auch der Verweis der NA auf die ./V ist nicht zu beanstanden, hat diese doch eine „Transport- und Verpackungseinrichtung“ in der Form einer Palette mit umklappbaren Stützen zum Gegenstand. Die ./V erläutert dazu (S 1):

«In Ausgestaltung der Erfindung sind die Stützen über Gelenke aus ihrer senkrechten Arbeitsstellung um 90° auf den Basisrahmen in ihre Stapelstellung umklappbar.»

Die Fachperson, welche die Lösung der von der NA formulierten Aufgabe anstrebt, wäre daher – neben dem Weglassen der Rückwand (vgl die Ausführungen zum Anspruch 1 des Streitpatents) – jedenfalls veranlasst, die Lehre der ./V, die sich schon nach ihrem Titel auf eine „Transport- und Verpackungseinrichtung“ bezieht, heranzuziehen. Die Fachperson gewinnt aus der ./V allgemein die Erkenntnis, einzelne Teile der Transportanordnung schwenkbar auszugestalten, um sie beim Leertransport stapelbar zu machen und so Transportvolumen zu sparen, und wendet diese ohne Weiteres auf die Halteranordnungen an.

7.5.3. Zum Anspruch 13 argumentiert die Antragsgegnerin, die Fachperson hätte keinen Grund zur Annahme, dass nicht nur die Anschlagstellen an jeder „Ecke“ des Behälters, sondern weitere Anschlagstellen benötigt würden, die eine bestimmte Ausgestaltung der beiden Steckaufnahmebereiche erforderlich machen würden (nämlich jeweils mit einem freien Mittelbereich). Das Streitpatent beschreibt den Zweck dieser Bauart in Absatz [0036] so:

«Zwischen diesen Steckaufnahmebereichen SAB ist ein freier Mittelbereich MB vorgesehen. […] Im Mittelbereich MB kann eine Kette eines Krans an den Traversen 15 angeschlagen werden.»

Ausgehend davon ist es die Aufgabe des Streitpatents, einen Bauteil vorzusehen, der weitere Anschlagstellen für eine Krankette ermöglicht. Die Argumentation der Antragsgegnerin läuft darauf hinaus, dass sich die Fachperson die objektive technische Aufgabe gar nicht stellen würde. Nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz setzt eine erfinderische Tätigkeit aber voraus, dass der technische Schritt gerade für eine Fachperson, die sich die objektive technische Aufgabe stellt, nicht nahe liegt.

7.5.4. Ähnlich argumentiert die Antragsgegnerin zum Anspruch 14 : Die Fachperson hätte gar keine Veranlassung, die rohrförmigen Steckelemente gegen solche mit anderen Querschnitten auszutauschen. Absatz [0026] des Streitpatents sieht Winkel- oder Flacheisen gegenüber rohrförmigen Steckelementen ohne nähere Begründung als „einfach und zweckmäßig“ an. Darüber hinausgehende Vorteile verbindet das Streitpatent mit dieser Bauart nicht. Erneut will die Antragsgegnerin ihre von der NA abweichende Ansicht damit begründen, dass sich die Fachperson die objektive technische Aufgabe gar nicht stellen würde. Die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit setzt aber eine Fachperson voraus, welche die Lösung der konkreten objektiven technischen Aufgabe anstrebt. Dies ist keine „unzulässige rückschauende Betrachtungsweise“, sondern die konsequente Anwendung des Aufgabe-Lösungs-Ansatzes.

7.5.5. Zum Anspruch 15 rügt die Antragsgegnerin, dass die NA keine objektive technischen Aufgabe formuliert hat. Dafür ist auf Absatz [0027] des Streitpatents zu verweisen, der wie folgt lautet:

«Die Rohrenden der Zaunelemente können wechselseitig an einer der Halteranordnungen steckgehaltert sein. Die freien Rohrenden der Zaunelemente liegen dabei auf der Traverse der gegenüberliegenden Halteranordnung auf. So können Längentoleranzen ausgeglichen werden, da die Zaunelemente eine unterschiedliche Länge aufweisen und die Rohrenden verbogen sein können.»

Die ./B löst die Problem der Längentoleranzen und der verbogenen Rohrenden damit, dass nur auf einer Seite der Stützbasis aufrechte Stifte angeordnet sind, während sich auf der anderen Seite ein rinnenförmiger Behälter befindet; ein Zaunschenkel wird auf einen Stift gesteckt, der andere ruht im rinnenförmigen Behälter (S 1–2 in ./B). Ein zusätzlicher technischer Effekt der Lösung des Streitpatents wird im Streitpatent nicht beschrieben und ist auch sonst nicht ersichtlich. Somit kann keine objektive technische Aufgabe formuliert werden; die NA hat zu Recht die erfinderische Tätigkeit verneint. Allgemein gilt nach dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz, dass eine bloß gleichwertige Alternative für ein bereits gelöstes Problem keine erfinderische Tätigkeit begründen kann. Die objektive technische Aufgabe besteht ja gerade darin, über den Stand der Technik hinausgehende technische Effekte oder Wirkungen zu erzielen. Auf die ./F und ./U ist daher nicht mehr einzugehen.

7.5.6. Zu den Ansprüchen 17 bis 19 übersieht die Antragsgegnerin, dass es schon für den Laien alternativlos ist, den Palettenboden – der nicht neu gegenüber dem Stand der Technik ist (vgl oben 7.4.1.2.) - an der Palette anzubringen. Dafür stehen im Wesentlichen nur die in diesen Ansprüchen genannten Varianten zur Verfügung: Die Befestigung an der Oberkante der Längs- und Querholme, an der Unterkante der Längs- und Querholme oder die bloße Auflage am Tragrahmen. Mit der letzten Variante verbundene besondere technische Effekte oder Wirkungen sind dem Streitpatent nicht zu entnehmen.

7.6. Zu den Hilfsanträgen:

7.6.1. Für die Berufung gegen Endentscheidungen der NA gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäß (§ 141 Abs 2 PatG). Diese sehen ein Neuerungsverbot vor: Im Berufungsverfahren darf weder ein neuer Anspruch noch eine neue Einrede erhoben werden (§ 482 Abs 1 ZPO). Mit der Veränderung der Reihenfolge der Hilfsanträge 3 und 4 sowie der inhaltlichen Veränderung der Hilfsanträge 6 und 7 verstößt die Antragsgegnerin gegen das zivilprozessuale Neuerungsverbot. Die Frage, ob und inwieweit das Neuerungsverbot für die hier zu beurteilenden Hilfsanträge von Art 138 Abs 2 EPÜ überlagert wird, wonach das Patent auch amtswegig durch eine entsprechende Änderung der Patentansprüche zu beschränken ist, wenn die Nichtigkeitsgründe nur einen Teil des Patents betreffen (OLG Wien 133 R 7/18d, Verfahren zur Herstellung von Holzplatten ), muss hier nicht geklärt werden, weil das Streitpatent auch in der neuen Fassung der Hilfsanträge nicht aufrechterhalten werden kann.

7.6.2. Der Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 ergänzt den Anspruch 1 des Hauptantrags um das kennzeichnende Merkmal, dass „der Tragrahmen das Einführen einer Staplergabel in den Tragrahmen für den Zweck des Transports der Transportpalette zumindest von einer Längsseite und einer Stirnseite ermöglicht“. Dies ist eine unerlaubte Zwischenverallgemeinerung: Eine solche liegt vor, wenn gegenüber dem erteilten Anspruch ein Merkmal ergänzt wird, das die ursprüngliche Offenbarung überschreitet (OLG Wien 133 R 12/18i, Schankanlage ). Das Streitpatent offenbart weder explizit noch implizit eine Transportpalette, die nicht von vier Seiten aufgenommen werden könnte. Dass sich die Querholme über die gesamte Breite des Tragrahmens erstrecken können, steht dem nicht entgegen: Die Beschreibung unterscheidet zwischen den inneren Querholmen 5 und den äußeren Querholmen 6. Es ist eine Lösung denkbar, bei der sich die inneren Querholme 5 über die gesamte Breite des Tragrahmens erstrecken und dennoch eine Aufnahme der Transportpalette von allen vier Seiten möglich ist. Eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung läge aber auch dann vor, wenn man die Offenbarung so interpretiert, dass sich alle Querholme über die gesamte Breite des Tragrahmens erstrecken: In einem solchen Fall wäre die Aufnahme der Transportpalette nur von den beiden Längsseiten möglich; das Streitpatent offenbart aber einen Tragrahmen, der das Einführen einer Staplergabel von zumindest einer Längs- und einer Stirnseite ermöglicht.

7.6.3. Zum Anspruch 1 der Hilfsanträge 2 bis 5 teilt das Berufungsgericht wiederum die Rechtsansicht der NA und erachtet die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO iVm § 141 Abs 2 PatG), sodass auf die Entscheidungsgründe der NA verwiesen werden kann. Ergänzend ist der Berufung zu erwidern:

Zum neuen Merkmal des Hilfsantrags 2 („dass die Halteranordnungen das Transportvolumen der Transportpalette in Abstehrichtung begrenzen“) ist darauf hinzuweisen, dass die bloße klapp- oder schwenkbare Ausgestaltung einzelner Teile der Transportpalette zur Begrenzung des Transportvolumens keinen erfinderischen Schritt begründet; dies wurde bereits zum Anspruch 9 des Streitpatents dargelegt (vgl oben 7.5.2.). Davon abgesehen ist dem Hilfsantrag 2 kein technischer Effekt des neuen Merkmals zu entnehmen.

Dasselbe gilt für das neue Merkmal des Hilfsantrag 3 (zuvor Hilfsantrag 4, „sodass ein Zaunelement jeweils mit einem Standrohr aufgenommen ist und ein anderes Zaunelement mit einem gegenüberliegenden Standrohr aufgenommen ist“): Auch ein technischer Effekt dieses Merkmals ist nicht ersichtlich; ein solcher ergibt sich weder aus dem Streitpatent noch aus der Berufung.

Zum neuen Merkmal des Hilfsantrags 4 (zuvor Hilfsantrag 3, „dass die Rohrenden der Zaunelemente wechselseitig an einer der Halteranordnungen aufgenommen sind“) ist auf die zutreffende Auseinandersetzung der NA mit ./F, ./U und ./1 zu verweisen (S 33-34 der EA). Die Antragsgegnerin argumentiert erneut, für die Fachperson bestehe keine Veranlassung, für eine wechselseitige Aufnahme der Rohrenden zu sorgen, weil die ./B den Ausgleich von Längenunterschieden durch einen rinnenförmigen Behälter veranlasse und das Problem dadurch bereits löse. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist diesem Argument mit einem Verweis auf die Ausführungen zum Anspruch 15 zu begegnen (vgl oben 7.5.5.).

Zum Vorbringen der Antragsgegnerin zum neuen Merkmal des Hilfsantrags 5 („wobei die Halteranordnungen schwenkbar am Tragrahmen angeordnet – hilfsweise: gelagert – werden“) ist wiederum auf die Behandlung des Anspruchs 9 des Streitpatents zu verweisen (vgl oben 7.5.2.).

7.6.4. Auch in der Fassung der neuen Hilfsanträge 6 bis 7 ist der Anspruch 1 nicht aufrechtzuerhalten: Beide Hilfsanträge gehen von der Formulierung des Hilfsantrags 2 aus; auf die Auseinandersetzung des Berufungsgerichts mit dessen neuem Merkmal wird verwiesen (vgl oben 7.6.3.). Der Hilfsantrag 6 ergänzt den Hilfsantrags 2 um das Merkmal des Anspruchs 9. Auch mit diesem hat sich das Berufungsgericht bereits befasst (vgl oben 7.5.2.). Der Hilfsantrag 7 vereint den Hilfsantrag 2 mit dem Merkmal des Anspruchs 11 (Klappbarkeit der Halteranordnungen auf den Palettenboden). Auch hier gilt sinngemäß das zur Schwenkbarkeit Ausgeführte.

7.6.5. Letztlich zeigt der Antragsteller in der Berufungsbeantwortung richtig auf, dass die in den Hilfsanträgen hinzugefügten Merkmale den Schutzgegenstand nicht vertiefen, sondern dass die Antragsgegnerin nur einzelne Merkmale miteinander kombiniert. Dass durch diese Kombinationen unerwartete funktionelle Wechselwirkungen entstünden, die über die Summe der jeweiligen Einzelwirkungen der Merkmale hinausgingen, ist nicht ersichtlich und wird von der Antragsgegnerin auch nicht behauptet. Die bloße Aggregation bekannter Verfahrensschritte ist aber nicht erfinderisch (OLG Wien 133 R 7/18d, Verfahren zur Herstellung von Holzplatten, mwN).

7.7. Abschließend ist für alle in der Berufung substanziiert behandelten Merkmale in der Fassung des Hauptantrags und der Hilfsanträge darauf zu verweisen, dass sich auch dem Berufungsgericht nicht erschließt, wie diese zur Lösung der Aufgabe beitragen können, die sich das Streitpatent selbst gestellt hat – eine Transportanordnung zu schaffen, mit der man aus Zaunelementen und Haltefüßen erstellte Zaunstrecken schneller errichten und abbauen kann (so schon die NA, S 36 der EA).

8. Weitere Feststellungen, insbesondere zum konkreten Wissensstand der Fachperson, sind für die rechtliche Beurteilung nicht erforderlich, sodass keine sekundären Feststellungsmängel vorliegen.

9. Im Ergebnis bedarf daher die Entscheidung der NA keiner Korrektur.

10. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 122 Abs 1, 141 Abs 2 PatG iVm §§ 41, 50 ZPO. Die vollständig unterlegene Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die dem Grunde und der Höhe nach richtig verzeichneten Kosten für die Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

11. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 141 Abs 2 PatG iVm § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO und ergibt sich aus der Bedeutung von Patentansprüchen im Wirtschaftsleben.

12. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war. Das Berufungsgericht hat sich an der gefestigten Rechtsprechung des OGH und den konkreten Umständen des Einzelfalls orientiert.