Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende sowie die Richterin und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Istjan, LL.M., und Dr. Thunhart, in der Rechtssache der klagenden Partei Verein A* , **, vertreten durch die Kosesnik-Wehrle Langer Rechtsanwälte KG in Wien, gegen die beklagte Partei C* GmbH , **, vertreten durch die Proksch Partner Rechtsanwälte OG in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei D* GmbH, **, vertreten durch die Buchberger Ettmayer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (EUR 36.000,--), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25.9.2020 zu 68 Cg 31/19v-28 in nicht öffentlicher Sitzung den zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.051,15 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin EUR 508,52 USt) zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe
Das Erstgericht ging - stark zusammengefasst - von folgendem Sachverhalt aus:
Der Kläger ist nach § 29 KSchG zur Erhebung von Verbandsklagen berechtigt.
Die beklagte Unternehmerin betreibt ein Ticketservice.
Die Nebenintervenientin veranstaltete im Juni 2019 zwei Konzerte des Sängers F* G* in H*. Der Vertrieb der Eintrittskarten erfolgte exklusiv über die Website www.I* der Beklagten, wobei diese die Tickets nicht selbst kaufte, bevor sie sie zum Verkauf anbot. Sie behielt von den Ticketerlösen eine Provision ein.
Die Beklagte weist Ticketkäufer auf ihrer Website allgemein darauf hin, dass sie nur als Besorgerin oder Vermittlerin der Tickets tätig werde, soweit sie nicht ausnahmsweise selbst Veranstalterin sei. Auch klärt sie darüber auf, dass möglicherweise AGB des Veranstalters gelten. Im Zuge der online-Bestellungen für die G*-Konzerte wurde jedoch die Nebenintervenientin nicht als Vertragspartnerin der Ticketkäufer ersichtlich.
Die Nachfrage nach Tickets für G*-Konzerte ist enorm, so war beispielsweise das erste der Konzerte in H* binnen drei Minuten ausverkauft. Um den Weiterverkauf von Tickets auf dem Schwarzmarkt zu überhöhten Preisen zu verhindern, gibt das Management des Sängers vor, dass maximal vier Tickets auf einmal verkauft werden dürfen, wobei die Tickets auf den jeweiligen Käufer (nicht auf die einzelnen Besucher) personalisiert werden müssen und der Einlass nur mit Identitätsnachweis erfolgt. Um ein Ticket auf den Namen eines anderen zu erwerben, zB um es zu verschenken, musste man sich daher auf der Website der Beklagten mit fremdem Namen registrieren.
Eine Personalisierung der Tickets auf den jeweiligen Besucher würde für den Konzertveranstalter mehr Aufwand als die vorgeschriebene Käuferpersonaliserung verursachen, weil beim Einlass nicht nur die Identität eines von bis zu vier Besuchern pro Besuchergruppe, sondern von jedem einzelnen Besucher überprüft werden muss.
Das Management von F* G* gab der Nebenintervenientin als Veranstalterin außerdem FAQs und „ Terms Conditions of Ticket Sale “ jeweils in englischer Sprache vor, die diese wiederum an die Beklagte weiterleitete. Die Beklagte sorgte dafür, dass im Zuge der online-Bestellung auf ihrer Website den Käufern die ins Deutsche übersetzten FAQs angezeigt wurden, die auch die in diesem Verfahren strittigen Klauseln 1 bis 4 enthielten. Es fand sich jedoch kein Hinweis darauf, dass diese Klauseln nicht von der Beklagten, sondern von der (auf der Website ohnehin nicht offengelegten) Veranstalterin stammten.
Die Modalitäten zu einer Umpersonalisierung der Tickets (Klausel 5) legte dagegen nicht das Management des Sängers, sondern die Beklagte fest.
Die Tickets wurden den Käufern nach dem Kauf postalisch zugesendet, eine Möglichkeit zum Ausdrucken bestand nicht. Ein Aufdruck auf den Tickets informierte die Käufer erstmals, dass die Nebenintervenientin ihre Vertragspartnerin sei. Dennoch fand sich auf den Tickets der Hinweis aufgedruckt, dass diese bis zur vollständigen Bezahlung im Eigentum der Beklagten bleiben würden.
Die Beklagte hatte durch die Umpersonalisierung von Tickets für die G*-Konzerte Einnahmen von EUR 25.860,--, denen jedoch Kosten von rund EUR 44.600,-- gegenüberstanden. Es stellt einen geringeren Mehraufwand für die Beklagte dar, wenn vier Tickets statt einem Ticket umpersonalisiert werden.
Der Kläger begehrte, der Beklagten die Verwendung fünf konkret angeführter Klauseln zu untersagen. Eventualiter begehrt der Kläger, der Beklagten den Abschluss von elektronischen Fernabsatzverträgen ohne vorherige Information der Kunden über Name und Anschrift des Auftraggebers zu untersagen. Zu den Haupt- und Eventualunterlassungsbegehren begehrte er jeweils Urteilsveröffentlichung.
Die Beklagte und ihre Nebenintervenientin bestritten sämtliche Klagebegehren und beantragten Klagsabweisung.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten wegen Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, die Klage abzuweisen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Nebenintervenientin der Beklagten beteiligte sich im Berufungsverfahren nicht.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Passivlegitimation der Beklagten
1.1. Die Beklagte bestritt in erster Instanz ihre Passivlegitimation, weil sie ohne Eigeninteresse Kaufverträge mit der Nebenintervenientin als Konzertveranstalterin vermittle. Mit den beanstandeten Klauseln fasse sie lediglich die Vorschriften der Veranstalterin als Serviceleistung für die Käufer zusammen.
1.2. Der Kläger hielt die Passivlegitimation für gegeben, weil die Beklagte nicht nur Klauseln der Veranstalterin wiedergegeben, sondern diese aktiv in den Bestellvorgang auf ihrer Website eingebunden und teils umformuliert habe. Für die Kunden sei bei der Bestellung gar nicht ersichtlich, dass die Beklagte nicht die Konzertveranstalterin sei; insbesondere hätten Angaben nach § 4 FAGG zu einem von der Beklagten abweichenden Vertragspartner gefehlt. Überdies regle die Klausel 5 mit der Umpersonalisierung von Tickets eine Leistung der Beklagten, nicht der Nebenintervenientin.
1.3. Das Erstgericht hielt die Beklagte für passiv legitimiert, weil sie als Verkaufskommissionärin der Tickets ein erhebliches Eigeninteresse an der Geltung der AGB der Konzertveranstalterin habe. Die Personalisierung der Tickets dämme nämlich - übrigens unabhängig von der rechtlichen Qualifikation als Kommissionsgeschäft - den Sekundärmarkt als Konkurrenz für den Exklusivvertrieb der Beklagten ein.
1.4. Die Beklagte argumentiert in ihrer Rechtsrüge , dass sie nur Besorgerin und nicht Kommissionärin sei (Pkt 2.1 der Berufung) und auch sonst kein erhebliches Eigeninteresse an der Verwendung der Klauseln habe (Pkt 2.2 der Berufung).
1.5. Berufungsentscheidung
1.5.1. Wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung geklagt werden (§ 28 Abs 1 KSchG).
Der passiv legitimierte Verwender der AGB ist also grundsätzlich nur derjenige, der Partei des Vertrags ist oder werden soll, nicht aber sein Stellvertreter, Gehilfe oder Organwalter. Der gewillkürte Vertreter einer Vertragspartei kann aber ausnahmsweise als Verwender anzusehen sein, wenn er ein erhebliches Eigeninteresse an der Verwendung der Klauseln hat (6 Ob 56/19g Pkt 10.3.1-2 mit zahlreichen weiteren Nach- und Hinweisen zur Verwendung von AGB bei dreipersonalen Verhältnissen).
1.5.2. Nach den Feststellungen bot die Beklagte mit Klausel 5 aus eigenem Antrieb für bereits ausgestellte Tickets eine Umpersonalisierung gegen Entgelt an. Diese Leistung gehört also zu dem von ihr angebotenen Ticket-service. Dementsprechend gaben auch weder die Veranstalterin noch der Sänger die Modalitäten für solche Umpersonalisierungen vor (US 12 letzter Abs). Für diese Klausel
1.5.3. Die Klauseln 1 bis 4 dagegen beruhen auf Vorgaben der Veranstalterin, auf die die Beklagte keinen oder nur geringen Einfluss nehmen konnte.
Der Oberste Gerichtshof hatte bereits wiederholt vergleichbare Fallkonstellationen zu entscheiden, in denen die Qualifikation eines Stellvertreters oder Vertragsvermittlers als Verwender von vorgegebenen AGB und damit die Passivlegitimation zu prüfen war (vgl die umfassende Rechtsprechungsübersicht zu vergleichbaren dreipersonalen Verhältnissen in 6 Ob 56/19g Pkt 10.3.5 – 10.5.2):
In der Entscheidung 6 Ob 56/19g vertrieb die Beklagte Gutscheine für Hotellerieleistungen Dritter auf einer Internetplattform. In den Gutscheinen fand sich regelmäßig die Formulierung, dass diese ein Jahr ab Kauf gültig seien. Der OGH verneinte die Passivlegitimation der beklagten Vermittlerin, die die Gutscheine im fremden Namen und auf fremde Rechnung anbot, weil die Tourismusbetriebe und nicht die Beklagte über den Leistungsumfang entscheiden würden.
Dagegen wurde in der Entscheidung 6 Ob 210/17a bei großteils identischer Fallkonstellation die Passivlegitimation bejaht, weil die dort Beklagte die Hotelgutscheine im eigenen Namen und auf eigenes Risiko vertrieb.
Im nun vorliegenden Fall wies die Beklagte nach den insoweit unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts auf ihrer Website zwar allgemein darauf hin, dass sie nur im Ausnahmefall selbst als Veranstalterin tätig und damit über die Vermittlung hinaus Vertragspartnerin werde. Jedoch legte sie den Ticketkäufern während des Buchungsvorgangs für die G*-Konzerte nie offen, ob es einen von ihr abweichenden Veranstalter gebe, geschweige denn dass die Nebenintervenientin diese Veranstalterin sei.
Selbst wenn Konzertbesucher wüssten, wer als Veranstalter der Konzerte fungierte, würde dies einen Verkauf der Tickets durch die Beklagte im eigenen Namen, etwa als Kommissionärin nach § 383 Abs 1 UGB keineswegs ausschließen.
Einem „Ticketservice“, wie es die Beklagte betreibt, liegt nämlich entweder ein Kommissionärsmodell zugrunde, bei dem das Ticketservice als Kommissionär der Veranstalter tätig wird und es den Verkauf der Eintrittskarten im eigenen Namen für Rechnung der Veranstalter durchführt. Oder das Ticketservice verkauft die Eintrittskarten ausschließlich im Namen und für Rechnung der Veranstalter, wofür es sich von diesen Vertretungsmacht einräumen lässt (9 Ob 8/18v Pkt III.2).
Im Hinblick auf den das Stellvertretungsrecht beherrschenden Offenlegungsgrundsatz ist hier im Zweifel ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen (vgl RS0019516) – also, dass die Beklagte mangels gegenteiliger Hinweise während des Buchungsvorgangs für G*-Konzerte selbst Vertragspartnerin des Ticketkäufers wird. Dies gilt umso mehr im Verbandsprozess, wo die Auslegung der Klauseln im kundenfeindlichsten Sinn zu erfolgen hat (RS0016590) – was wohl auch für die Passivlegitimation zu gelten hat.
1.5.4. Die Beklagte bekämpft unter den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen Tatsachenfeststellung folgende Passage in der rechtlichen Beurteilung des Ersturteils: „ Die Beklagte hat ein erhebliches Eigeninteresse an der Verwendung der Klauseln. Zweitmarktanbieter […] sind eine große Konkurrenz für die Beklagte selbst “ (US 17 Abs 1). Stattdessen hätte das Erstgericht nach Ansicht der Beklagten feststellen müssen, dass
a. die Beklagte am Zweitmarkt für Veranstaltungstickets ganz allgemein nicht tätig ist;
b. die Karten für das G*-Konzert binnen weniger Minuten ausverkauft waren, sodass der Primärmarkt geschlossen war, bevor ein Sekundärmarkt entstehen kann;
c. die Beklagte hinsichtlich des Verkaufs von Tickets für die konkrete Veranstaltung am Zweitmarkt nicht tätig war; und
d. entsprechend kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten einerseits und Zweitmarktanbietern andererseits besteht – jedenfalls aber hinsichtlich des konkreten Konzerts bestand (Berufung 1.1).
Auf diese Punkte kommt es nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Passivlegitimation bei Verbandsklagen wegen AGB gar nicht an, weil ein Kommissionsgeschäft der Beklagten anzunehmen ist.
Dennoch sei darauf hingewiesen, dass Aktenwidrigkeit nur vorläge, wenn eine Tatsachenfeststellung irrtümlich auf einen Aktenbestandteil gestützt wird, das in Wahrheit in Widerspruch zu dieser Tatsachenfeststellung steht (RS0043397). Eine rechtliche Beurteilung des Erstgerichts in Form einer Schlussfolgerung auf Basis seiner Sachverhaltsfeststellungen kann nicht unter diesem Rechtsmittelgrund subsumiert werden, selbst wenn sie unzutreffend sein sollte.
Da die Beklagte sich gegen keine Tatsachenfeststellung, sondern nur gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts wendet, liegt auch keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vor (RS0041835 [T4]). Dennoch sei bemerkt, dass das Ersturteil ohnedies eine sinngleiche Feststellung zur begehrten Feststellung c. enthält (US 13 Abs 4). Die Feststellungen a., b. und d. ergeben sich auch nach dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt zwangsläufig schon daraus, dass jeder Weiterverkauf von Tickets für die G*-Konzerte unzulässig war und damit kein (legaler) Sekundärmarkt existierte. Somit liegen in diesem Zusammenhang auch keine sekundären Feststellungsmängel vor.
1.5.5. Außerdem sieht die Beklagte eine weitere Aktenwidrigkeit oder zumindest eine unrichtige Tatsachenfeststellung in folgenden Passagen des Ersturteils, nach denen die Beklagte
- „ im Rahmen des Exklusivvertriebs die einzige Stelle [ist], die rechtlich und faktisch gegenüber dem Endkunden in Erscheinung tritt “ (US 15 Abs 1); und
- „ an mehreren Stellen und wiederkehrend auf die Klauseln [verweist]. Dabei kommt aber nie zum Ausdruck, dass es sich um die AGB der Nebenintervenientin handle, die dem Vertrag zu Grunde gelegt werden“ (US 15 Abs 1)
Die Beklagte zieht hier wieder Teile der rechtlichen Beurteilung in Zweifel, ohne aber die entsprechenden Passagen des Sachverhalts (US 12 letzter Abs: „ Ein Hinweis auf die Nebenintervenientin als Veranstalterin und/oder „Vorgeberin“ der AGB fand sich im Zuge des Ticketkaufs nicht. “) zu bekämpfen.
Eine Aktenwidrigkeit wird damit – wie unter 1.5.4. erläutert - nicht geltend gemacht.
Obwohl die gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge auch in diesem Punkt unterblieb, sei darauf hingewiesen, dass auch in den in der Berufung zitierten Urkunden ./1 und ./10 kein deutlicher Hinweis auf die Nebenintervenientin als Veranstalterin ersichtlich ist. Die winzige Einbettung eines Teils des Firmenwortlauts der Nebenintervenientin in eine Grafik stellt in keiner Weise klar, dass diese als Verkäuferin der Tickets fungieren soll.
1.5.6. Dass beim Ticketverkauf noch keine Konzernverbindung zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin bestand (Pkt 1.2 der Berufung), ist für die Beurteilung der Passivlegitimation ebenfalls irrelevant.
Im Übrigen ergibt sich dies ohnedies aus den Feststellungen des Ersturteils („ Konzerte am 28. + 29.06.2019 “ lt US 5 Mitte; Anteilserwerb an der Nebenintervenientin erst Ende 2019 lt US 3 Abs 4).
1.5.7. Zusammenfassend ist daher die Passivlegitimation für sämtliche Klauseln zu bejahen.
2. Zu Klauseln 2 und 3: Übertragungsverbote
2. Wiederverkaufte Tickets sind ungültig!
3. Tickets sind nicht auf andere Personen übertragbar.
2.1. Der Kläger brachte vor, das generelle Verbot von Weiterverkauf (Klausel 2) und Übertragung (Klausel 3) zwinge Käufer, das Ticket bei einer kurzfristigen Verhinderung verfallen zu lassen. In ihrer undifferenzierten Formulierung würden diese Verbote sogar für die auf den Namen des Ticketkäufers lautenden Tickets von bis zu drei Begleitern gelten. Die Verbote stünden außerdem in Widerspruch zu Klausel 5 über die Umpersonalisierung und seien damit auch intransparent.
2.2. Die Beklagte argumentierte, dass die Klauseln – übrigens vor allem im Interesse der Konzertbesucher - nur den gewerblichen Weiterverkauf zu überhöhten Preisen untersagen würden, nicht aber einen privaten Weiterverkauf. Klausel 3 stelle nur klar, dass es sich bei den Eintrittskarten um Rektapapiere handle.
2.3. Das Erstgericht führte rechtlich aus, dass die Tickets durch die Personalisierung zu Rektapapieren würden. Das Weitergabeverbot in Klauseln 2 und 3 sei ein sachlich nicht gerechtfertigtes Zessionsverbot und damit gröblich benachteiligend. Klausel 3 sei außerdem intransparent, weil das Weitergabeverbot der Umpersonalisierungsmöglichkeit in Klausel 5 widerspreche.
2.4. Die Beklagte argumentiert in ihrer Rechtsrüge , dass die Klauseln 2 und 3 der Eindämmung des Sekundärmarktes dienen und damit den Konzertbesuchern nützen würden. Auch der BGH erlaube eine Beschränkung des Ticketvertriebs auf autorisierte Verkaufsstellen (Pkt 2.4 der Berufung).
2.5. Berufungsentscheidung
2.5.1. Im Rahmen der Verbandsklage hat die Auslegung von Klauseln im „kundenfeindlichsten" Sinn zu erfolgen (RS0016590). Damit sind die Klauseln 2 und 3 entsprechend ihrem Wortlaut als absolute Verbote jedes Weiterverkaufs und jeder Übertragung von Tickets zu sehen.
Wer auf der Website der Beklagten – nach den AGB zulässigerweise - vier auf ihn personalisierte Tickets kauft, müsste nach Klausel 3 in der gebotenen strengsten Auslegung drei Tickets verfallen lassen, weil er diese nicht an seine drei Begleiter übertragen darf.
Klausel 2 untersagt – völlig unabhängig vom absoluten Übertragungsverbot in Klausel 3 - jede Weitergabe von Tickets gegen Entgelt. Dies gilt nach dem Wortlaut sowohl für Tickets, die vom Käufer selbst genutzt werden sollen, als auch für die Tickets seiner Begleiter. Daher dürften nicht einmal die – ohnedies nicht auf den Besucher selbst, sondern auf den Käufer personalisierten - Tickets der Begleiter im Fall einer plötzlichen Erkrankung oder anderen Verhinderung gegen Kostenersatz von einer anderen Begleitperson genutzt werden.
Ein derartiger vorbehaltloser Ausschluss des Weiterverkaufs von Tickets benachteiligt den Kunden gröblich (vgl zur deutschen Rechtslage Holzhäuser/Karlin in Stopper/Lentze , Handbuch Fußballrecht² [2018] Kap 25 Rz 54; Weller , Das Übertragungsverbot der Fußball-WM-Tickets – eine angreifbare Vinkluierung durch den DFB, NJW 2005, 934, 937; vgl auch Linsenbarth , Verlängerung im Kampf um die Kartenhoheit, WRP 2012, 1203 [1206], der Rsp des LG Hamburg darstellt, die ein Weiterveräußerungsverbot nur für zulässig hält, wenn dem Besucher bis kurz vor Veranstaltungsbeginn eine Rücktrittsmöglichkeit eingeräumt wird).
2.5.2. Die in der Berufung zitierte BGH-Entscheidung vom 11.09.2008, I ZR 74/06 ist schon deshalb nicht einschlägig, weil sie sich nicht mit einem apodiktischem Verbot jedes Weiterverkaufs befasste, sondern nur die Zulässigkeit des bloßen Verbots des gewerblichen und kommerziellen Weiterverkaufs ohne Einholung der vorherigen Zustimmung der Veranstalter prüfte.
Vielmehr bejahen deutsche Gerichte bei personalisierten Tickets ein berechtigtes Interesse des Erwerbers, dass die Eintrittskarte im Fall einer nachträglichen Umdisposition nicht ungenutzt verfallen muss, sondern von dritter Seite genutzt werden kann und der Ersterwerber den entrichteten Eintrittspreis ganz oder teilweise vergütet bekommt (LG Hamburg 5.3.2010, 406 O 159/09 Rz 33). Klauseln mit dem Inhalt, dass die Tickets bei unzulässigem Weiterverkauf verfallen, sind daher unwirksam und entfalten auch keine Wirkung gegenüber dem Zweitkäufer (LG Essen 26.03.2009, 4 O 69/09).
3. Zu Klausel 5: Umpersonalisierung
5. Die Umpersonalisierung kann ausschließlich für den ganzen Auftrag und nur mit dem ursprünglichen Kundenkonto des Käufers/der Käuferin durchgeführt werden. Das bedeutet wenn Sie bspw. 2 F* G* Karten gekauft haben, müssen beide umpersonalisiert werden. In dem Fall bitte 2 x € 10 auswählen.
3.1. Der Kläger brachte vor, das Entgelt für die Umpersonalisierung sei überhöht, weil bei einer Besuchergruppe von 4 Personen bei Erkrankung des Ticketkäufers für die Umpersonalisierung EUR 40,-- zu zahlen seien, was rund 60% des Preises für ein Ticket entspreche.
3.2. Die Beklagte argumentierte, die Gebühr für die Umpersonalisierung liege unter den Selbstkosten. Überdies habe die Beklagte aus good will an den Konzertabenden Tickets kostenlos umpersonalisiert.
3.3. Das Erstgericht sah Klausel 5 als gröblich benachteiligend an, weil bei einer Verhinderung nur des Käufers dennoch alle bis zu vier Tickets um je EUR 10,-- umpersonalisiert werden müssten.
3.4. Die Beklagte argumentiert in ihrer Berufung , dass die Gebühr von EUR 10,-- pro Ticket nicht einmal kostendeckend sei (Pkt 2.5 der Berufung). Außerdem blieben die Kosten für die Verbraucher im Durchschnitt gleich, wenn immer die Tickets der gesamten Besuchergruppe umpersonalisiert würden, dieser Fall aber mit geringer Wahrscheinlichkeit eintrete, nämlich nur bei Verhinderung des namentlich genannten Ticketkäufers (Pkt 2.5 der Berufung).
3.5. Berufungsentscheidung
Gemäß § 6 Abs 3 KSchG ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Das Transparenzgebot begnügt sich dabei nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher „durchschaubar" sind (RS0122169). Es soll verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigt Pflichten abverlangt werden (RS0122169 [T7]). Sogar eine mehrdeutige Regelung, deren Sinn sich bestenfalls erst nach ausführlicher Analyse des systematischen Zusammenhangs erschließt, widerspricht bereits § 6 Abs 3 KSchG (RS0131345).
Im vorliegenden Fall steht die Regel zur Umpersonalisierung der Karten in Klausel 5 in eklatantem Widerspruch zu Klauseln 2 und 3, die jede Übertragung und jeden Weiterverkauf von Tickets kategorisch ausschließen. Das in der Berufung behauptete Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt wegen der apodiktischen Formulierung der Klauseln 2 und 3 eindeutig nicht vor. Die AGB enthalten nämlich keine Hinweise, in welchen Fällen eine Umpersonalisierung überhaupt zulässig sein sollte. Damit ist Klausel 5 schon wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot in § 6 Abs 3 KSchG unwirksam.
Auf die in der Berufung thematisierte Angemessenheit des Entgelts für Umpersonalisierungen kommt es daher nicht mehr an.
4. Zu Klauseln 1 und 4: Käuferpersonalisierung
1. Die F* G*-Tickets werden personalisiert und mit Namen und Vornamen des Käufers versehen. iVm Einlass ins Stadion gibt es nur mit Ticket, Bestellbestätigung von I* und gültigem Pass/ID. Der Ticketkäufer und seine Begleiter erhalten nur gemeinsam Einlass.
4. Beim Kauf wird jedes Ihrer Tickets mit Ihrem Namen personalisiert. iVm Am Eingang der Show werden Ihre (maximal drei) Begleitungen nur mit Ihnen gemeinsam eingelassen. iVm Begleiter (maximal drei) erhalten nur gleichzeitig mit dieser Person, auf welche die Tickets ausgestellt sind, Zugang.
4.1. Der Kläger brachte vor, die Käuferpersonalisierung laut Klauseln 1 und 4 sei gegenüber einer Personalisierung auf die jeweiligen Konzertbesucher gröblich benachteiligend, weil ein Ticketkäufer Karten nicht verschenken könne, ohne auch selbst das Konzert zu besuchen. Außerdem könnten bei kurzfristiger Verhinderung des Ticketkäufers auch die übrigen Mitglieder der Besuchergruppe das Konzert gar nicht oder nur nach kostenpflichtiger Umpersonalisierung laut Klausel 5 besuchen. Auch eine Verspätung des Ticketkäufers führe dazu, dass (vorläufig) die gesamte Besuchergruppe keinen Einlass finde. Die Käuferpersonalisierung hemme den Schwarzmarkthandel sogar weniger als die für Konzertbesucher praktischere Besucherpersonalisierung der Tickets. Dass beim Einlass neben personalisiertem Ticket und einem Ausweis auch noch die Buchungsbestätigung vorzuweisen sei, sei sachlich nicht gerechtfertigt. Ein Verbraucher wisse außerdem nicht, was mit „ID“ gemeint sei.
4.2. Die Beklagte argumentierte, ob und in welcher Form Tickets personalisiert werden, entscheide immer der Veranstalter. Es liege in seiner Wahl, ob er Eintrittskarten als Inhaber- oder als nicht verkehrsfähige Rektapapiere anbiete. Die Personalisierung der Tickets erfolge außerdem im Interesse weniger zahlungskräftiger Fans und sei daher gerade nicht gröblich benachteiligend.
4.3. Das Erstgericht ging davon aus, dass die Verbraucher „ID“ richtig als Identitätsnachweis verstehen würden. Jedoch sei die Käuferpersonalisierung wegen der für alle Tickets zu entrichtenden Umbuchungsgebühr bei Verhinderung des Ticketkäufers gröblich benachteiligend.
4.4. Die Beklagte meint, dass das Erstgericht gar nicht begründe, wieso die Käuferpersonalisierung für sich genommen, also unabhängig von der Umpersonalisierungsgebühr gröblich benachteiligend sein solle (Pkt 2.3 der Berufung).
4.5. Berufungsentscheidung
4.5.1. Richtig zeigt die Berufung auf, dass der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 4 Ob 32/20i zu den AGB eines Sekundärmarktanbieters die Existenz personalisierter Tickets voraussetzt. Zu einer gröblichen Benachteiligung durch eine obligatorische Personalisierung auf eine Person der Besuchergruppe hatte er im damaligen Fall jedoch nicht Stellung zu nehmen.
Da die Klauseln 1 und 4 keine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegen, sind sie an § 879 Abs 3 ABGB zu messen. Bei der Abweichung einer Vertragsklausel von den dispositiven Rechtsvorschriften liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners dann vor, wenn sie unsachlich und unangemessen ist (RS0016914). Dabei ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (RS0016913 [T1]; RS0016914 [T46 und T64]). Es ist auf das Ausmaß, den Grund und die sachliche Rechtfertigung der zu Lasten des Kunden vorgenommenen Abweichungen vom dispositiven Recht ebenso Rücksicht zu nehmen, wie auf das Ausmaß der verdünnten Willensfreiheit des Kunden, der den für ihn nachteiligen Vertragsbestandteil nicht verhindern kann (RS0014676 [T52]).
Im vorliegenden Fall schränken die Klauseln die nach dispositivem Recht bestehenden Möglichkeiten der Konzertbesucher ein, eine Massenveranstaltung als Gruppe zu besuchen:
Um für das Gemeinschaftserlebnis Sitz- oder Stehplätze in unmittelbarer Nähe zu einander zu gewährleisten, ist es in der Regel erforderlich, die Tickets für die Gruppe auf einmal zu kaufen. Dies kann geschehen, indem die Gruppe gemeinsam die Tickets besorgt; indem eine Person andere Personen einlädt und ihnen die Tickets schenkt; sehr oft aber der Einfachheit halber indem eine Person gegen Vorauszahlung oder späteren Geldersatz mehrere Tickets (auch) für Gruppenmitglieder besorgt.
Dennoch kann und wird die Gruppe den Veranstaltungsort nicht immer geschlossen betreten können oder wollen. So ist bei Anreisen aus unterschiedlichen Richtungen ein Zusammentreffen bei Veranstaltungsbeginn bei den vorgegebenen Sitzplätzen oft leichter zu organisieren als ein früherer Treffpunkt vor dem Veranstaltungsort, wo möglicherweise tausende Menschen auf Einlass warten. Auch kurzfristige Verhinderungen oder Verspätungen einzelner Gruppenmitglieder können ein Grund für ein getrenntes Betreten des Veranstaltungsortes sein.
All diese nach dispositivem Recht zulässigen Vorgangsweisen, die von berechtigten Interessen der Besucher getragen werden, verbieten die AGB der Beklagten, die einen gemeinsamen Einlass der Gruppe in Begleitung des Ticketkäufers vorschreiben.
Das Interesse der Veranstalter, Tickets nur über ein vertrauenswürdiges selektives Vertriebssystem zu vertreiben und so einem überteuerten Zweitmarkt vorzubeugen, kann als legitimes Interesse zwar die Ausgabe von personalisierten Tickets als Rektapapiere rechtfertigen (vgl Holzhäuser/Karlin aaO Kap 25 Rz 6; Weller , aaO 936).
Die von der Beklagten verwendeten AGB schreiben in Klauseln 1 und 4 aber zusätzlich die Ausstellung aller Tickets für eine Besuchergruppe auf den Namen des Käufers vor. Diese Vorgabe kann nicht durch die Bekämpfung des überteuerten Sekundärmarktes gerechtfertigt werden. Die Weitergabe von Tickets zu überhöhten Preisen ist bei einer Käuferpersonalisierung nämlich leichter als bei einer Personalisierung der Tickets auf den jeweiligen Besucher. Für drei von vier gekauften Tickets kann bei einer Käuferpersonalisierung nicht nachvollzogen werden, ob (und zu welchen Konditionen) sie weitergegeben wurden.
Dass die Identitätskontrolle sämtlicher Besucher einen größeren Aufwand verursacht als die Kontrolle nur eines Teils der Besucher, rechtfertigt die Käuferpersonalisierung auch nicht. Personalisierte Tickets sind qualifizierte Legitimationspapiere. Ihre Hauptfunktion ist der Schutz des Ausstellers. Der Veranstalter ist daher berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Identität der Ticketinhaber zu kontrollieren. Er kann aber an jeden schuldbefreiend leisten, der das Ticket vorweist (vgl zur deutschen Rechtslage Holzhäuser/Karlin aaO Kap 25 Rz 28-29). Damit wäre auch bei auf die jeweiligen Besucher personalisierten Tickets eine Kontrolle nur eines Teils der Besucher ohne weiteres möglich, die auch je nach dem gerade herrschenden Besucherandrang eingeschränkt oder ausgeweitet werden könnte.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Käuferpersonalisierung auch die Möglichkeiten einer rechtsgeschäftlichen Stellvertretung beim Ticketkauf auf eine Vertretung im Namen des Stellvertreters beschränkt (vgl 4 Ob 102/20h, wo der - hier gänzliche - Ausschluss der Stellvertretung beim online-Abschluss eines Energielieferungsvertrags als gröblich benachteiligend angesehen wurde).
Insgesamt weicht die in den AGB vorgeschriebene Käuferpersonalisierung in gröblich benachteiligender Form vom dispositiven Recht ab.
4.5.2. Die Beklagte macht sekundäre Feststellungsmängel im Zusammenhang mit der Eignung der Käuferpersonalisierung zur Eindämmung des wucherischen Sekundärmarktes geltend (Pkt 1.3 der Berufung).
Auf diese Feststellungen kommt es nicht an, weil die Beklagte nicht einmal behauptet, dass die Käuferpersonalisierung für diesen Zweck geeigneter wäre als die für Ticketkäufer weit weniger einschränkende Besucherpersonalisierung.
4.5.3. Zuletzt argumentiert die Beklagte, dass die anfallenden Umbuchungsgebühren bei Käuferpersonalisierung und Besucherpersonalisierung statistisch gesehen gleich hoch seien (Pkt 1.4 der Berufung). Zwar betrage die Umpersonalisierungsgebühr bei Erkrankung des Ticketkäufers für eine Besuchergruppe von vier Personen 4 x EUR 10,--. Dafür sei eine Umpersonalisierung nur in 25% der Verhinderungsfälle erforderlich, also nur bei Verhinderung des Käufers selbst, nicht der übrigen Besucher.
Die gröbliche Benachteiligung durch die Besucherpersonalisierung leitet sich nach Ansicht des Berufungsgerichts eben nicht (nur) aus den Umbuchungsgebühren ab.
Dennoch sei darauf hingewiesen, dass die Klausel im Verbandsprozess im kundenfeindlichsten Sinn auszulegen ist (RS0016590). Das bedeutet, dass die im ungünstigsten Fall zu entrichtende Umbuchungsgebühr von EUR 40,-- wegen Erkrankung eines einzigen Besuchers nicht deshalb zulässig sein kann, weil sich andere Fallkonstellationen bilden lassen, in denen bei Erkrankung eines anderen Besuchers keine oder eine geringere Umbuchungsgebühr anfällt.
4.5.4. Ob beim Einlass neben Ticket und Ausweis auch noch die Buchungsbestätigung verlangt werden darf und ob die Formulierung „Reisepass/ID“ verständlich ist, wird im Rechtsmittel nicht mehr thematisiert, weshalb diese Aspekte bei der rechtlichen Prüfung außer Betracht zu bleiben haben (4 Ob 169/17g, vgl RS0043338).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Ein Streitgenossenzuschlag nach § 15 RATG war nicht zuzusprechen, weil sich im Berufungsverfahren nur die Klägerin und die Beklagte gegenüberstanden (vgl RS0036223).
6. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO und orientiert sich an der unbedenklichen Bewertung durch den Kläger.
Die ordentliche Revision war nach § 502 ZPO zuzulassen, weil die Zulässigkeit der Personalisierung von Eintrittskarten in deutscher Lehre und Rechtsprechung differenziert betrachtet wird, aber keine Rechtsprechung des österreichischen Höchstgerichts dazu aufgefunden werden konnte.
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