Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 295211 über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 2.12.2019, WM 39/2018 16, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird geändert und lautet:
«Der Widerspruch der Antragstellerin gegen die Marke AT 295211 wird abgewiesen.»
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
1. Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Wortmarken gegenüber:
2. Die Antragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass eine hochgradige Zeichenähnlichkeit bestehe. Bereits der Umstand der identischen Zeichenbestandteile am jeweiligen Beginn der Wortmarke spreche für eine hohe Zeichenähnlichkeit. Zudem komme dem Bestandteil „VITAL“ der angegriffenen Marke keine Kennzeichnungskraft zu. Bei der bestehenden hohen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit führe dies zur Verwechslungsgefahr.
Die Antragsgegnerin bestritt die Verwechslungsgefahr. Bei der Zahl „360“ handle es sich um ein schwaches Zeichen. Durch den Zusatz „VITAL“ habe das Zeichen erst an Unterscheidungskraft gewonnen. Der Bestandteil „VITAL“ sei der prägende Bestandteil der Wortmarke und die Zahl „360“ trete dem gegenüber in den Hintergrund. Der Geschäftsverkehr werde die Waren nicht als zusammengehörend betrachten, wenn der Betrieb der Marke 360VITAL auf die Herstellung von Nahrungsergänzungsmitteln, gesunde Ernährung, Sport, Gesundheitsvorsorge und Gesundheitsberatung spezialisiert sei, jedoch zum Betrieb der Marke 360° auch Bekleidung, Werbung, Unternehmensverwaltung, die Vermittlung von Verträgen für Dritte, der Betrieb von Gaststätten und Restaurants sowie die Vergabe von Lizenzen von Franchise-Konzepten gehörten.
3. Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Patentamt dem Widerspruch teilweise Folge und hob die Registrierung der angegriffenen Marke in Bezug auf alle Waren und Dienstleistungen der Klassen 5 , 41 und 44 (oben durch Fettdruck hervorgehoben) auf. Für die Bejahung der Verwechslungsgefahr spreche vor allem die „THOMSON LIFE“-Doktrin des EuGH (C 120/04, Life/Thomson Life ). Demnach bestehe Verwechslungsgefahr, wenn ein älteres Zeichen in ein jüngeres zusammengesetztes Zeichen übernommen werde und in diesem jüngeren Zeichen – auch ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen – eine selbständige kennzeichnende Stellung behalte. Da die Zahl „360“ in beiden Zeichen klar als selbständig kennzeichnender Teil zum Ausdruck komme, könne von Verwechselbarkeit hinsichtlich der ähnlichen Waren und Dienstleistungen in Bezug auf die Klassen 5, 41 und 44 ausgegangen werden.
4. Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung, sekundärer Feststellungsmängel sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Widerspruch vollinhaltlich abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
5. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
5.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die einander gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden ( Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht 4 117 mwN bei FN 108).
5.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; R
IS Justiz RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).
5.3 Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C
5.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS Justiz RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786).
5.5 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson ; Om 6/11, revölution ; RIS-Justiz RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro ; Om 9/04, McCruise ).
5.6 Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753 [insb T9]; C 251/95, Sabel/Puma; C 206/04, der Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02, Kathreiner ). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken ).
5.7 Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (C 193/06 P, Quick/Quicky ). Maßgebend sind auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ).
Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv ; 17 Ob /08h, Feeling/Feel ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s ; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack Jones ; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).
6. Auch wenn die patentamtliche Beurteilung der mittelbaren Ähnlichkeit der betroffenen Waren der Klasse 5 und der Ähnlichkeit der Dienstleistungen in den Klassen 41 und 45 grundsätzlich zutreffend ist (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG), kommt das Rekursgericht in Anwendung der vorangestellten Grundsätze zu einem anderen Ergebnis.
6.1 Unstrittig ist, dass bei beiden Wortmarken in bildlicher und klanglicher Hinsicht die Ziffernfolge „360“ übereinstimmt. Jedoch ist aus Sicht des Rekursgerichts nicht davon auszugehen, dass dieser Ziffernfolge in bildlicher und in klanglicher Hinsicht das kennzeichnende Element der jeweiligen Marke zukommt. Die Ziffernfolge „360“ ist eine im Verkehr gängige und/oder bekannte Zahl, die den Teilnehmern gedanklich eine (gewisse) Vollständigkeit vermittelt (weil ein Kreis 360 Winkelgrad hat). Damit wird die Aufmerksamkeit des Verkehrskreises auf den zweiten Bestandteil erhöht, um das Zeichen vollständig zu erfassen.
Beim zweiten (Wort-)Bestandteil stehen einander das Gradzeichen „°“ und das Wort „VITAL“ gegenüber. Dadurch wird sowohl bildlich als auch klanglich eine klare Abgrenzung erzeugt, die sich dann auch noch begrifflich verstärkt. Der angegriffenen Marke wird diesbezüglich noch ein eindeutigerer und bestimmender Bedeutungsinhalt (VITAL = voller Lebenskraft, im Besitz seiner vollen Leistungskraft) beigemessen werden.
Somit sieht das Rekursgericht im relevanten Gesamteindruck einen ausreichend klanglichen, bildlichen aber auch begrifflichen Abstand zwischen den beiden Zeichen, der die übereinstimmende Ziffernfolge „360“ in Bezug auf die bestehende (mittelbare) Warenähnlichkeit und Dienstleistungsähnlichkeit neutralisiert und somit die Verwechslungsgefahr beseitigt (RIS-Justiz RS0079137; RS0079571); dies selbst dann, wenn das Gradzeichen „°“ der Widerspruchsmarke im Gesamteindruck allenfalls gar nicht wahrgenommen wird.
Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C 120/04 ( Life/Thomson Life ). Nur bei identischen Waren oder Dienstleistungen sah der EuGH dann eine Verwechslungsgefahr für das Publikum, wenn das streitige Zeichen durch die Aneinanderreihung (a) der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und (b) einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und letztere im zusammengesetzten Zeichen, ohne allein seinen Gesamteindruck zu prägen, eine selbständige kennzeichnende Stellung behält. Diese Voraussetzungen liegen bei der angegriffenen Marke – ungeachtet der fehlenden Waren und/oder Dienstleistungsidentität – nicht vor. Im Gesamteindruck wird das Publikum nicht glauben gemacht, dass die fraglichen Waren und Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen; dafür ist zum Einen die Ähnlichkeit der Waren und/oder Dienstleistungen zu gering und zum Anderen der Abstand zwischen den Zeichen in klanglicher, bildlicher und auch begrifflicher Hinsicht ausreichend groß.
6.2 Da im Ergebnis die Verwechslungsgefahr ohnedies verneint wird, erübrigt es sich, auf den Einwand der unrichtigen Tatsachenfeststellung sowie der sekundären Feststellungsmängel näher einzugehen.
Soweit die Antragsgegnerin Feststellungen zu den von der Widerspruchsmarke gehaltenen Marktanteilen, der Intensität und der Dauer der Benützung der Marke und zum Werbeaufwand der Antragstellerin vermisst, ist darauf hinzuweisen, dass dies für die rechtliche Beurteilung nicht wesentlich ist. Auch der Einwand des Fehlens der Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke ist im Widerspruchsverfahren nicht beachtlich (RIS-Justiz RW0000886).
7. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880 [Ermessensspielraum]; RIS-Justiz RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
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