33R23/20z – OLG Wien Entscheidung

Die Marke muss einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt sein, wobei feste Prozentsätze nicht einmal im Sinne einer absoluten Untergrenze maßgeblich sind (RIS-Justiz RS0118988). Allgemein lässt sich nur sagen, dass bei sachlich begrenzten Verkehrskreisen ein höherer Bekanntheitsgrad zu verlangen ist und dass in diesem Fall – ohne Berücksichtigung qualitativer Beurteilungskriterien – mit hoher Wahrscheinlichkeit eine bekannte Marke vorliegt, wenn die Verkehrsbekanntheit einen Wert von 50 % erreicht ( Fezer, Markenrecht 4 § 14 Rz 760, 762; Guggenbichler, aaO Rz 298; 4 Ob 32/05t, Burton) . Die Bezugsgröße für die Prüfung der Bekanntheit ist nicht unbedingt die breite Öffentlichkeit; vielmehr ist auf die von der Marke konkret betroffenen Verkehrskreise abzustellen (C 375/97, Chevy, Rn 26, 31; 17 Ob 4/09a, Bull; 17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool; 4 Ob 110/13z, Pistenmanagementsystem ).

Zur Ermittlung der Bekanntheit einer Marke sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (C 375/97, Chevy, Rn 29; 4 Ob 36/04d, Firn; 17 Ob 28/08d, Mazda-Logo; 17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool; 4 Ob 110/13z, Pistenmanagementsystem ). Weiters können folgende, quantitativ geprägte Hilfskriterien zur Bestimmung der Bekanntheit einer Marke herangezogen werden: die Dauer der Registrierung, die Intensität ihrer Bewerbung (wozu auch Bemühungen gehören, die Marke im Wege des Sponsorings bekannt zu machen), der Produktumsatz, das Distributionssystem, die Existenz identischer oder ähnlicher Marken auf dem Markt, die allgemeine Kommunikation über Marke und Produkt in der Bevölkerung und der Umfang, in dem die Marke Gegenstand von Lizenzverträgen ist ( Guggenbichler, aaO Rz 296 mwN).

2.1.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen bietet das Verfahren keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, die Widerspruchsmarken als bekannte Marken (§ 10 Abs 2 MSchG) zu qualifizieren: Die ./B belegt beispielhaft die Nutzung der Widerspruchsmarken auf der Website der Antragstellerin. Aus der ./B ist aber, wie schon die RA zutreffend betont hat (BS 8), weder ersichtlich, in welchem konkreten Zeitraum die Nutzung erfolgte, noch zu erkennen, wie viele Zugriffe die Website in diesem Zeitraum verzeichnete. Die ./B bietet daher keinen Hinweis dafür, dass das Publikum das in Rede stehende Zeichen – die Wortmarke „VIVA“ – als Herkunftshinweis auf die Antragstellerin (oder zumindest ein bestimmtes, wenn auch nicht namentlich bekanntes Unternehmen) versteht. Dasselbe gilt für die ./C: Auch ihr ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Befragten das Wort „VIVA“ – fraglich ist ja allein die Bekanntheit der Wortmarke „VIVA“ – als Herkunftshinweis auf die Antragstellerin (oder zumindest ein bestimmtes, wenn auch nicht namentlich bekanntes Unternehmen) verstehen. Dass zahlreiche der konkret nach den ihnen bekannten Tankstellenshops Befragten die Marke „VIVA“ nennen können, lässt nicht den Schluss zu, dass die Befragten allein das Wort „VIVA“ ohne einengende Fragezusätze mit (bestimmten) Tankstellenshops verbunden hätten. Da die Rechtsfrage der Bekanntheit der Marke (§ 10 Abs 2 MSchG) stets nur aufgrund des konkret erwiesenen Sachverhalts beantwortet werden kann, können schließlich die von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen der WA des EUIPO – die sich außerdem zum Teil auf die hier nicht betroffene Unionsmarke Nr. 4259792 (Wortbildmarke „VIVA“) beziehen – von Vornherein nicht auf den hier erwiesenen Sachverhalt übertragen werden.

2.1.3. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die RA den Widerspruch anhand der Kriterien des § 10 Abs 1 Z 2 MSchG (und nicht nach jenen des § 10 Abs 2 MSchG) geprüft hat.

2.2. Die Antragstellerin argumentiert weiters, auch im Hinblick auf die von der Abweisung des Widerspruchs erfassten Waren und Dienstleistungen bestehe Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) zwischen den Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke. Sie sieht zusammengefasst sowohl eine – durch Benutzung erworbene – hohe Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarken als auch eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen. Die RA hat die Verwechslungsgefahr für die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen verneint.

2.2.1. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) sind alle Umstände des Einzelfalls umfassend zu berücksichtigen. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen, insbesondere auf die Unterscheidungskraft der älteren Marke und deren Bekanntheitsgrad auf dem Markt, den Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, den Grad der Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen und die gedankliche Verbindung, die das entgegenstehende Zeichen zur älteren Marke hervorrufen kann (EuGH C 39/97, Canon, Rn 17 ff ; RIS-Justiz RS0121482; RS0121500; RS0115351; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 75 ff). So kann ein geringerer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (RIS-Justiz RS0121482; RS0116294; RS0115351).

2.2.2. Der Antragstellerin ist zunächst zuzugeben, dass eine durch Benutzung erhöhte Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke nach diesen Grundsätzen auch dann zu Verwechslungsgefahr führen kann, wenn diese allein aufgrund der originären Unterscheidungskraft der Marke nicht anzunehmen wäre (4 Ob 189/14v, VIVA-Dreiecke; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 78 ff; Fezer, Markenrecht 4 § 14 Rz 287). Damit ist für sie aber nichts gewonnen, lassen sich doch den von ihr ins Treffen geführten ./B und ./C (aus den oben unter 2.1.2. dargelegten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird) keine Hinweise auf den Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarken entnehmen. Die RA ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass den Widerspruchsmarken keine infolge Benutzung erhöhte Unterscheidungskraft zukommt.

2.2.3. Zur Zeichenähnlichkeit ist auf die zutreffende Beurteilung der RA (BS 7-8) und auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach bei vollständiger Aufnahme einer älteren Marke in ein jüngeres Zeichen – hier der Wortmarke „VIVA“ in das Zeichen „VIVATICKET“ – Zeichenähnlichkeit regelmäßig auch dann anzunehmen ist, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind, sofern nicht das Bild der älteren Marke im jüngeren Zeichen eine untergeordnete Rolle spielt und im Vergleich zu den übrigen Bestandteilen, die den Gesamteindruck des jüngeren Zeichens bestimmen, ganz zurücktritt (RIS-Justiz RS0079033; als Beispiel vgl 34 R 94/15s, OLD SCHOOL OLYMPIC BOXING CLUB JA*B VIENNA ). Von einer solch untergeordneten Rolle des Bestandteils „VIVA“ kann beim Zeichen „VIVATICKET“ keine Rede sein, ganz im Gegenteil: „VIVA“ ist der dominierende Bestandteil des Zeichens „VIVATICKET“, nicht nur wegen der Stellung am – von den beteiligten Verkehrskreisen üblicherweise aufmerksamer beachteten – Wortanfang (17 Ob 4/07y, JOMA; EuG T-366/11, ZEBEXIR/ZEBINIX, Rn 24 mwN), auf dem hier auch die Betonung liegt, sondern auch aufgrund des Umstands, dass sich der Durchschnittsverbraucher, der von der Marke nur ein unvollkommenes Bild in Erinnerung behält, an den Begriff „VIVA“ leichter erinnern wird als an den alltäglichen Begriff „TICKET“. Das Rekursgericht teilt daher die Ansicht der RA, die Widerspruchsmarken und die angegriffene Marke seien ähnlich.

2.2.4. Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ist bei eingetragenen Marken das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen maßgeblich. Die dort verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Im Übrigen ist anhand objektiver, auf die Waren und Dienstleistungen selbst bezogener Kriterien zu beurteilen, ob die Waren und Dienstleistungen ähnlich sind (RIS-Justiz RS0116295). Zu den maßgeblichen Faktoren für die Beurteilung der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit zählen insbesondere die Art und stoffliche Beschaffenheit, der Verwendungszweck und die Nutzung, die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebsstätte und die Vertriebswege ( Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 110 mwN).

Der Schutz der Widerspruchsmarken erstreckt sich auf folgende Dienstleistungen:

AT 279205: Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, mit Lebensmitteln, Getränken, Drogeriewaren.

IR 1220575: retail services, in particular of a filling station shop, featuring food, beverages, cosmetic and toilet utensils and bathroom articles, drugstore goods.

Diese Dienstleistungen richten sich primär an Verbraucher, insbesondere Tankkunden.

Die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen, nämlich konkret

publicity material rental; advertising agency services; publicity agency services; rental of advertising space; rental of advertising time on communication media; sponsorship search; organization of fashion shows for promotional purposes; production of advertising films; rental of billboards [advertising boards]; administration of frequent flyer programs; consultancy regarding public relations communication strategy; consultancy regarding advertising communications strategy,

richten sich primär an Unternehmer und sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis weder Einzelhandelsdienstleistungen noch werden sie üblicherweise im Rahmen eines Tankstellenshops erbracht. Einzelhandelsdienstleistungen, insbesondere im Rahmen eines Tankstellenshops, richten sich an einen völlig anderen Kundenkreis als die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen und stehen zu diesen weder in Konkurrenz noch in einem Ergänzungsverhältnis. Das Verfahren erster Instanz bot auch keine Hinweise dafür, dass die Antragstellerin Beratungsdienstleistungen für ihre Geschäftspartner im von der Teilabweisung umfassten Sinn anbieten würde. Dass Einzelhändler, wie die Antragstellerin im Rekurs betont, zum Zwecke ihrer eigenen Absatzförderung notwendigerweise Waren Dritter bewerben müssen, macht sie entgegen der Ansicht der Antragstellerin noch nicht zu Dienstleistern gegenüber diesen Dritten im von der Teilabweisung umfassten Sinn.

2.2.5. Die Ansicht der RA, eine Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) scheide für die von der Teilabweisung umfassten Dienstleistungen mangels Ähnlichkeit aus, ist somit nicht korrekturbedürftig. Ein allfälliger Widerspruch zu den von der Teilstattgebung umfassten Dienstleistungen (mit anderen Worten: der Umstand, dass der Widerspruch möglicherweise auch hinsichtlich anderer Dienstleistungen abzuweisen gewesen wäre) vermag keine Beschwer der Antragstellerin zu begründen.

2.3. Soweit sich die Antragstellerin erstmals im Rekurs auf eine Verwechslungsgefahr (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) zwischen dem Zeichen „VIVATICKET“ und ihrer Unionsmarke Nr. 4259792 (Wortbildmarke „VIVA“) berufen und durch Werbesujets nachweisen möchte, die von der Teilabweisung erfassten Beratungsdienstleistungen als Einzelhandelsdienstleistung für ihre Kunden zu erbringen, ist sie ebenso auf das auch im Rekursverfahren gegen eine Entscheidung der RA über einen Widerspruch geltende Neuerungsverbot (§ 139 Z 3 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) zu verweisen wie die Antragsgegnerin mit ihrer erstmals in der Rekursbeantwortung aufgeworfenen Frage, ob die Antragstellerin die Widerspruchsmarken innerhalb der letzten fünf Jahre ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt hat (§§ 29b Abs 3, 33a Abs 1 MSchG).

Dem unberechtigten Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.

Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).

Da die Beurteilung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG (iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG) aufwirft, war der ordentliche Revisionsrekurs nicht zuzulassen.