Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke IR 895953 über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 28.2.2018, IR 176/2017 9, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die Antragstellerin beruft sich auf die Wortmarke IR 893 081
MARC
mit dem Registrierungsdatum 13.6.2006 und eingetragen für die Dienstleistungen der Klasse
25 Footwear.
Die Antragstellerin erhob Widerspruch gegen die Schutzzulassung der internationalen Wortmarke IR 895 953
MARCMARCS
mit dem Datum der Veröffentlichung vom 24.11.2016 (angegriffene Marke), eingetragen für die Dienstleistungen der Klasse
25 Clothing, including socks, tights and stockings
Die Antragstellerin brachte vor, dass zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke Verwechslungsgefahr bestehe. Die Waren der angegriffenen Marke erfüllten den gleichen Zweck wie die Waren der Widerspruchsmarke, nämlich dieselben Teile des Körpers zu bedecken und zu schützen. Die angegriffene Marke bestehe aus der verdoppelten Widerspruchsmarke, weshalb die Zeichen hochgradig ähnlich seien. Die Endung „S“ ändere daran nichts. Die beteiligten Verkehrskreise sähen das jüngere Zeichen als bloße Abwandlung der älteren Marke an. Gerade weil viele Hersteller von Schuhwaren gleichzeitig auch Bekleidungsstücke, wie insbesondere Socken, Strumpfhosen und Strümpfe unter der selben Marke wie Schuhe anböten und diese Waren über dieselben Kanäle vertrieben würden, hätten die beteiligten Verkehrskreise den Eindruck, dass die Waren aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammten.
Die Antragsgegnerin erhob die – im Rekursverfahren nicht mehr aufgegriffene – Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke und erwiderte darüber hinaus, dass zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke keine Ähnlichkeit bestehe. Insbesondere sei der Bestandteil „MARC“ in „MARCMARCS“ nicht prägend. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei unterdurchschnittlich und die angegriffene Marke werde von den Verkehrskreisen als Einheit wahrgenommen. Auch wenn Schuhwaren und Bekleidungsstücke einschließlich Socken, Strumpfhosen und Strümpfe dem Verbraucher im Handel in einem gewissen räumlichen Zusammenhang begegnen könnten, gehe der Verkehr bei diesen Waren erfahrungsgemäß nicht davon aus, dass sie von denselben Herstellern angeboten würden. Zudem wichen diese Waren in Material und Machart voneinander ab.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung des Patentamts dem Widerspruch statt, bestätigte die Schutzverweigerung und führte dazu im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin die kennzeichenmäßige Benutzung der Widerspruchsmarke nachweisen habe können. Da Socken, Strumpfhosen, Strümpfe und Schuhe der Bedeckung des menschlichen Körpers dienten und sie in denselben Einzelhandelsgeschäften zu finden seien, seien sie als ähnlich einzustufen. Angesichts der Ähnlichkeit der Zeichen, insbesondere weil „Marc“ in der angegriffenen Marke „Marcmarcs“ nicht nur nicht untergehe, sondern den wesentlichen Bestandteil bilde, sei Verwechslungsgefahr anzunehmen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Rekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Widerspruch gegen die Schutzzulassung der internationalen Marke IR 895953 abgewiesen werde.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden ( Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht 4 117 mwN bei FN 108).
1.2. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; R
IS Justiz RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).
1.3. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).
So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon ). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner,
Ob die Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind, ist anhand objektiver, auf die Waren selbst bezogener Kriterien zu beurteilen.
1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (4 Ob 61/90, quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; 4 Ob 10/03d = ecolex 2003, 608, More; RIS Justiz RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (4 Ob 13/94 = ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786).
1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson ; Om 6/11, revölution ; RIS-Justiz RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro ; Om 9/04, McCruise ).
2.1 Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr insgesamt zu bejahen:
2.2. Die Antragsgegnerin argumentiert, dass von einer geringen Ähnlichkeit der Waren auszugehen sei, weil der Verkehr bei Schuhen, Strümpfen, Socken oder Strumpfhosen nicht davon ausgehe, dass diese vom selben Hersteller stammten.
2.3. In der Entscheidung T 373/06, Epican Forte, führte der EuG aus, dass bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis kennzeichnen, in dem die fraglichen Waren zueinander stehen; hierzu zählen ihre Art, ihr Verwendungszweck, die Art und Weise ihrer Vermarktung, wozu gehört, ob sie in denselben Verkaufsstätten feilgeboten werden, sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. Diese Komplementarität der Waren kann in einem funktionalen Sinn verstanden werden oder sie kann sich daraus ergeben, dass sie aus der Sicht der maßgebenden Verkehrskreise zu derselben Warengattung gehören, so dass sie unschwer als Bestandteile eines allgemeinen Sortiments mit möglicherweise derselben betrieblichen Herkunft angesehen werden können.
Die daraus ableitbaren Grundsätze können auch auf den vorliegenden Fall angewendet werden, sodass auch hier die Warenähnlichkeit zu bejahen ist. In seiner Entscheidung T 115/02, AVEX, qualifizierte der EuG Schuhe und Bekleidung als ähnlich, weil ein hinreichend enger Zusammenhang zwischen den jeweiligen Verwendungszwecken dieser Waren besteht, der daran erkennbar ist, dass die Waren derselben Klasse angehören und die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit besteht, dass sie von denselben Wirtschaftsteilnehmern hergestellt oder zusammen verkauft werden können, was den Schluss erlaube, dass diese Waren in der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise miteinander in Verbindung gebracht werden könnten. Die hier zu vergleichenden Waren werden in den selben Verkaufsstätten (Bekleidungs- oder Schuhgeschäfte oder auch Modehäuser) angeboten und sie haben die gleiche Zweckbestimmung, sie dienen der Bekleidung von Menschen. Insbesondere Socken, Strümpfe oder Strumpfhosen in Schuhen getragen, schützen den Fuß, sodass diese Waren die Schuhwaren ergänzen. Aus Sicht der maßgebenden Verkehrskreise, überwiegend Verbraucher, gehören sie derselben Warengattung an, so dass sie unschwer als Bestandteile eines allgemeinen Sortiments mit möglicherweise derselben betrieblichen Herkunft angesehen werden können (vgl zu einer vergleichbaren Parität jüngst OLG Wien 133 R 42/19b, KONA, zum Verhältnis Automobile/Fahrräder).
2.4. Die Antragsgegnerin trägt zusammengefasst weiters vor, dass die Widerspruchsmarke „MARC“ keine prägende Stellung in der angegriffenen Marke „MARCMARCS“ habe. Zu berücksichtigen seien außerdem die visuellen Unterschiede und der Umstand, dass die Zeichen phonetisch unterschiedlich ausgesprochen werden würden, wobei das „S“ am Zeichenende speziell betont werde. Die Verkehrskreise hätten keinen Anlass, das Zeichen „MARCMARCS“ zu zergliedern, sondern es als eine Einheit wahrgenommen.
2.5. Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Zeichen im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Zeichen hervorrufen. Dabei ist als Basis für die Gesamtbetrachtung zunächst jeder bildliche, klangliche und begriffliche Bestandteil einzeln zu analysieren. Auf die in diesem Zusammenhang zutreffenden Ausführungen in der Entscheidung des Patentamtes wird verwiesen. Nach österreichischer stRsp ist Verwechslungsgefahr idR aber schon dann zu bejahen, wenn die Ähnlichkeit nur nach einem der drei Kriterien gegeben ist ( Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 MSchG Rz 138 ff).
2.6. Der Grad der klanglichen Ähnlichkeit ist dann von geringerer Bedeutung, wenn es sich um Waren handelt, die auf eine Weise vermarktet werden, dass die maßgebenden Verkehrskreise die sie kennzeichnende Marke beim Erwerb gewöhnlich (auch) optisch wahrnehmen ( Guggenbichler/Mayer; Schumacher aaO Rz 147; den klanglichen Aspekt betonend OLG Wien, 133 R 46/18i, Vitamin Well/Vitawell ). Davon kann bei den hier betroffenen Waren ausgegangen werden.
Die im Rekurs aufgezeigten phonetischen Unterschiede nimmt das Rekursgericht nicht an. Sowohl „MARC“ als auch das erste „MARC“ in „MARCMARCS“ wird – und damit auch der Buchstabe „R“ – in gleicher Weise wie die Widerspruchsmarke ausgesprochen.
Im Allgemeinen kommt in klanglicher Hinsicht zwar den Endungen ein erheblicher Auffälligkeitswert zu (4 Ob 29/98b, Garanta; 4 Ob 225/03x, luminos/LUMINA; RIS-Justiz RS0079438). Stellt man aber auf den Gesamteindruck ab, so tritt durch das doppelte Verwenden der Widerspruchsmarke „MARC“ in „MARCMARCS“ die Widerspruchsmarke gerade nicht in den Hintergrund, sondern wird dadurch hervorgehoben und zwar solcherart, dass der Endbuchstabe „S“ der angegriffen Marke keinen erheblichen Auffälligkeitswert mehr hat.
Das Rekursgericht hält auch für überwiegend wahrscheinlich, dass die Verkehrskreise allein aus der Verdoppelung eines Worts (hier auch mit der Anfügung eines Plural S) auf den identen Hersteller schließen, der dadurch nur eine „Intensivierung“ oder eine Qualitätssteigerung der bisher vermarkteten Produkte andeuten will.
Auf dieser Grundlage besteht zwischen diesen beiden Marken bei der gebotenen abstrakten Betrachtung nach Ansicht des Rekursgerichts aufgrund des zu geringen Zeichenabstands und der bestehenden Warenähnlichkeit unmittelbare Verwechslungsgefahr.
3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880 [Ermessensspielraum]; RIS-Justiz RS0066779 [T24]), ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
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