133R52/19y – OLG Wien Entscheidung

Selbst die Unterlassung der Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei trotz fehlender Vereitlungsgefahr oder sonstiger besonderer Dringlichkeit bewirkt jedoch keine Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0005878), weil ein Verstoß gegen Art 6 EMRK für sich allein noch nicht unter § 477 Abs 1 Z 4 ZPO zu subsumieren ist ( E. Kodek in Angst/Oberhammer, EO³ § 389 EO Rz 20/1 mwH und mwN).

2.5. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Erstgericht die Parteien der Aufnahme der Personalbeweise zutreffend ohne Interventionsmöglichkeit beigezogen; der von der Beklagten angezogene Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor (§ 55 Abs 1 iVm § 402 Abs 4 EO; LGZ Wien MietSlg 67.691).

3. Zur Mangelhaftigkeit:

3.1. Die Beklagte erneuert ihr Vorbringen zur Nichtigkeit auch unter dem Gesichtspunkt eines relevanten primären Verfahrensmangels.

3.2. Die Ansicht G. Kodeks (in Burgstaller/Deixler-Hübner , § 390 EO Rz 20), wonach sich aus den im Widerspruchsverfahren vorgesehenen (umfassenderen) Parteirechten eine Determinierung des dem Gericht eingeräumten Ermessens dahingehend ergebe, dass die Gehörgewährung (wenn eine solche erfolgt) dann im Wege einer mündlichen Verhandlung zu erfolgen habe, wenn das Gericht Personalbeweise aufnimmt, also „Auskunftspersonen“ vernimmt, überzeugt das Rekursgericht wie eben dargelegt ausgehend von der bereits zitierten Entscheidung des EGMR Micallef gegen Malta (17056/06; s auch LGZ Wien MietSlg 67.691).

Dass dem Gegner der gefährdeten Partei die Ausübung eines Fragerechts eröffnet werden müsse, weil dieses Teil des rechtlichen Gehörs iwS sei, überzeugt das Rekursgericht hingegen nicht, würde diese Vorgehensweise doch dem jedem Sicherungsverfahren aufgrund seines Provisorialcharakters immanenten Eilcharakter in systemwidriger Weise widersprechen. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs genügt die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den Ergebnissen des Bescheinigungsverfahrens; eine tiefergreifende und das Verfahren im Regelfall verzögernde Interventionsmöglichkeit muss nicht gewährt werden.

3.3. Nach dem Akteninhalt hatte die Beklagte in erster Instanz Gelegenheit, zu den Aussagen der vernommenen Personen Stellung zu nehmen und erforderlichenfalls ihre neuerliche Einvernahme zu bestimmten Fragen zu beantragen (zu diesem Prüfungsmaßstab s 4 Ob 85/12x). Ein Anspruch darauf, Ergebnisse einer mündlichen Verhandlung nachträglich schriftlich zu kommentieren, besteht hingegen nicht (16 Ok 8/10 = RIS-Justiz RS0005915 [T22]; Rassi in Burgstaller/Deixler-Hübner , § 59 EO Rz 3 mwN). Auf Letzteres zielt der Rekurs der Beklagten auch gar nicht ab.

3.4. Ausgehend von den genannten Grundsätzen hatte die Beklagte jedoch aufgrund der bereits zuvor eingeräumten schriftlichen Äußerungsmöglichkeit zum Provisorialantrag keine durch das Verfahrensrecht abgesichertes Recht darauf, weiteres (hier nämlich mündliches) Vorbringen zur Frage eines möglichen Eingriffs in das Streitpatent und/oder zur Frage der Erfindereigenschaft des Geschäftsführers der Klägerin zu erstatten, stand doch diese Frage mit dem Thema der Befragungen im Rahmen der Bescheinigungstagsatzung vom 6.12.2018 in keinem Zusammenhang.

3.5. Soweit sich die Beklagte weiters unter dem Gesichtspunkt eines weiteren Verfahrensmangels gegen die Verwertung von Beilage ./U wendet, zeigt sie nicht plausibel auf, worin die Relevanz diese behaupteten Verfahrensmangels liegen könnte, hätte sie doch außerdem nach der zuvor ergangenen Aufforderung durch das Erstgericht an die Klägerin im Rahmen der Bescheinigungstagsatzung vom 6.12.2018 (ON 6, PS 26) ab der „aufgetragenen Urkundenvorlage“ der Klägerin vom 10.12.2018 und bis zur Beschlussfassung des Erstgerichts am 27.3.2019 (Anm: über mehrere Monate) ohne Weiteres von sich aus eine schriftliche Äußerung und/oder eine Urkundenerklärung zu Beilage ./U abgeben können. Dass das Erstgericht eine solche nicht expressis verbis freigestellt hat, begründet ebenfalls keine Mangelhaftigkeit.

3.6. Die Klägerin meint, ein relevanter Verfahrensmangel resultiere aus der nicht ausreichenden Begründung des Erstgerichts, warum es in der Frage der Urheberschaft bestimmter technischer Merkmale den Skizzen (insbesondere) 78 bis 89 nicht folgen wollte, sondern sich nur auf die Skizzen 90 bis 93 stützte.

3.7. Fehlt für eine wesentliche Feststellung eine nachvollziehbare Begründung und/oder hat sich das Gericht in seiner Beweiswürdigung hiezu mit großen Teilen der Beweisergebnisse nicht auseinandergesetzt, ist einer solchen Feststellung der Boden entzogen und ein Verfahrensmangel verwirklicht (vgl 4 Ob 91/10a; 4 Ob 41/06t). Dies gilt etwa auch, wenn nicht erkennbar ist, welche Erwägungen im Einzelnen angestellt wurden, um aus den Beweismitteln zu den Feststellungen zu gelangen, was insbesondere bei Verwendung bloßer Leerformeln oder beim bloßen Referieren der Beweisergebnisse ohne Wertung der Fall ist (OLG Wien, 7 Rs 113/13h mwN [unveröff]).

3.8 . Bei der Beweiswürdigung nach freier Überzeugung liegt keine Mangelhaftigkeit vor, wenn bei der Begründung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können, oder wenn die Begründung sich mit der einer Partei günstigen Zeugenaussage nicht auseinandersetzt oder auf bestimmte Zeugenaussagen nicht Bezug nimmt (RIS-Justiz RS0040180).

3.9. Die Klägerin macht geltend, dass die Skizzen bis 89 Iterationen der Erfindung zeigen sollen. Dies trifft jedoch nicht zu, weil nicht bescheinigt wurde, dass zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Skizzen bereits ein Erfindungsbesitz gegeben war; daher wurden diese Skizzen zu Recht nicht berücksichtigt.

Unter diesen Umständen liegt auch der von der Klägerin behauptete Verfahrensmangel nicht vor, weil sich das Erstgericht im Rahmen seiner beweiswürdigenden Erwägungen plausibel und damit für das Rekursgericht gut nachvollziehbar auf das wesentliche Argument stützt, die Merkmale M 1 bis M 6 und M 7a seien bereits in den Skizzen 90 bis 93 in Beilage ./9 enthalten (mit eingehender Auseinandersetzung gerade auch mit der damit verbundenen Zeitachse s BS 9 ff).

4. Zur Feststellungsrüge:

4.1. Die Klägerin wendet sich gegen die vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Tatsache der (Mit-)Erfindereigenschaft PPs.

4.2. Auf die inhaltliche Argumentation dazu ist nicht einzugehen:

Im Sicherungsverfahren ist die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als das Erstgericht den Sachverhalt aufgrund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat (RIS-Justiz RS0012391). Dies gilt auch dann, wenn für eine bestimmte Feststellung darüber hinaus auch mittelbar aufgenommene Bescheinigungen verwertet wurden (RIS-Justiz RS0012391). Ob es sich beim als bescheinigt angenommenen Sachverhalt um positive oder um negative Feststellungen handelt, ist demgegenüber irrelevant (vgl 6 Ob 650/93 [verst Senat] unter Verweis auf EvBl 1963/153; 1 Ob 39/14p). Maßgeblich ist die Erwägung, dass eine aufgrund persönlichen Eindrucks gewonnene Beweiswürdigung des Erstgerichts nur durch eine auf demselben Weg gewonnene Beweiswürdigung überprüft und als unrichtig erkannt werden kann (zB 9 ObA 121/15g).

5. Zur Rechtsrüge:

5.1. Für Patente bestehen seit Inkrafttreten von § 22a PatG eigene Auslegungsregeln (RIS-Justiz RS0118278; RS0030757 [T10]): Der Schutzbereich des Patents und der bekanntgemachten Anmeldung werden durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmt. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind jedoch zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen. Dabei ist das Protokoll über die Auslegung des Art 69 EPÜ, BGBl 1979/350, in der jeweils geltenden Fassung sinngemäß anzuwenden.

5.2. Soweit die Beklagte im Sinn der bereits oben unter Punkten 3.4. und 3.5. behandelten Ausführungen sekundäre Feststellungsmangel unter dem Schlagwort „Ergänzung des Bescheinigungsverfahrens“ ortet, ist sie auf das auch im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot zu verweisen (s statt aller nur RIS-Justiz RS0002445; vgl auch RS0042091; RS0108589). Solches neues Vorbringen wäre sogar selbst dann ausgeschlossen, wenn der Beschwerdeführer in erster Instanz nicht gehört wurde (RS0002445 [T4]), was hier ohnehin nicht der Fall ist.

5.3. Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Erstgericht habe die Ansprüche 2 und 4 unrichtig rechtlich beurteilt.

Sie übersieht dabei die folgende, eindeutig der Tatsachenebene zuzurechnende Feststellung im angefochtenen Beschluss (s BS 10, vorletzter Absatz):

«Die im Zuge der im Mai 2015 beginnenden Zusammenarbeit zwischen NN und PP von Letzterem angefertigten Maßstabsskizzen (Anlage F in ./N) enthalten das Ausgleichselement am zweiten Stützelement nach Anspruch 1 Varianten b) und c), die Haltenoppen und Ausnehmungen des Anspruchs 2 und der [gemeint: den] L förmige[n] Wendewinkel oberhalb des Klemmvorsprungs gemäß Anspruch 4.»

5.4. Für das Rekursgericht ausreichend nachvollziehbare Ausführungen, weshalb die Haltenoppen eine bloße handwerkliche Maßnahme sein sollen, macht die Klägerin jedoch nicht geltend. Daher genügt ein Verweis auf die zutreffende rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht (§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 3 ZPO).

5.5. Anspruch 4 betrifft auch aus Sicht des Rekursgerichts eine Weiterbildung des Merkmals M7b. Aus welchem Grund dem Erstgericht hier eine unzutreffende rechtliche Beurteilung unterlaufen sein soll, erschließt sich somit aus dem Rekursvortrag nicht (erneut §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 3 ZPO).

5.6. Das Erstgericht hat die Behauptung der Klägerin, die Erfindungsanteile PPs seien in eine mit ihrem Geschäftsführer NN gegründete GesbR eingebracht worden und nach dem Ausscheiden PPs in dieser Gesellschaft verblieben, als nicht bescheinigt angenommen (BS 11, Mitte).

Die weitere Argumentation der Klägerin, die Einbringung von Erfindungsanteilen bilde keine Tatfrage, sondern sie sei eine Rechtsfolge einer Tatsache, bleibt deshalb ohne Relevanz, weil jedenfalls der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags als solcher der Tatsachenebene zuzurechnen wäre; bereits diese der Kritik der Klägerin vorgelagerte Frage hat das Erstgericht jedoch – vom Rekursgericht im Sicherungsverfahren unüberprüfbar (s oben Punkt 4.) – als nicht bescheinigt angesehen.

Die im Rekurs der Klägerin aufgezeigte allfällige Folgefrage bleibt daher abstrakt und ist daher nicht zu behandeln. Ob mit anderen Worten ein Teil einer Erfindung allenfalls in eine GesbR eingebracht wurde, deren Gründung nicht bescheinigt ist, ist damit als bloß theoretisch nicht weiter zu untersuchen. Mit der Behauptung des Gegenteils entfernt sich die Klägerin zudem in unzulässiger Weise von dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt.

Damit liegt auch der in diesem Kontext (wenngleich disloziert) geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vor.

6.1. Die für die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich damit schon aus der Bestreitung der Beklagten und ihrer Behauptung, das Streitpatent nicht verletzt zu haben, denn bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr ist stets maßgebend, ob dem Verhalten des Rechtsverletzers in seiner Gesamtheit gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087). Wiederholungsgefahr ist dabei bereits anzunehmen, wenn der mit einem Unterlassungsanspruch Konfrontierte sein Unrecht nicht einsieht (RIS-Justiz RS0010497).

6.2. Ob ein Unterlassungsbegehren berechtigt ist, hängt nicht davon ab, ob sich der Beklagte (im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz; hier am Tag der Erlassung der einstweiligen Verfügung) rechtswidrig verhält, sondern es kommt allein darauf an, ob die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen (Erstbegehungsgefahr, Wiederholungsgefahr) besteht (RIS-Justiz RS0114254 [insbesondere T3]). Beharren auf dem bisherigen Standpunkt indiziert dabei Wiederholungsgefahr, sodass selbst die bloße Beseitigung des Eingriffs unter Aufrechterhaltung eines Rechtsstandpunkts, der den Eingriff rechtfertigen soll, in der Regel keinen Wegfall der Wiederholungsgefahr bewirkt (RIS-Justiz RS0012055 [T1, T2] uva).

6.3. Unter diesen Umständen ist die Begehungsgefahr nicht zweifelhaft, beharrt doch die Beklagte selbst im Rekursverfahren noch darauf, das Streitpatent nicht verletzt zu haben.

7. Auch bei ausreichender Bescheinigung des Anspruchs kann das Gericht dann die Bewilligung der einstweiligen Verfügung von einer entsprechenden Sicherheitsleistung abhängig machen, wenn nach den Umständen des Falls Bedenken wegen tiefgreifender Eingriffe der einstweiligen Verfügung in die Interessen des Gegners der gefährdeten Partei bestehen (§ 390 Abs 2 EO). Durch die Sicherheitsleistung wird in solchen Fällen die nötige Interessenabwägung zwischen der Gefährdung des Antragstellers und dem Eingriff in die Rechtssphäre des Antragsgegners vorgenommen und ein entsprechender Ausgleich bewirkt (RIS-Justiz RS0005711; RS0005595). In diese Interessenabwägung ist die Möglichkeit einzubeziehen, dass sich der zu sichernde Unterlassungsanspruch letztlich als unberechtigt erweisen könnte; dies insbesondere dann, wenn ein Einwand des Gegners der gefährdeten Partei mit den Mitteln des Sicherungsverfahrens nicht oder jedenfalls nicht sicher erledigt werden kann (4 Ob 145/14y mwN).

Die Parteien haben sich zu dieser Frage im Rekursverfahren nicht geäußert. Das Rekursgericht erachtet die auferlegte Sicherheitsleistung für angemessen, auch wenn es verpflichtet ist, die Frage einer Sicherheitsleistung auch noch im Rekursverfahren amtswegig zu prüfen (4 Ob 145/14y; RIS-Justiz RS0005496).

8. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 393 Abs 1 EO sowie auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43 Abs 2 erster Fall, 50 Abs 1 ZPO.

Die Teilabweisung des Sicherungsbegehrens durch das Erstgericht bleibt ausgehend vom kostenersatzrechtlichen Vereinfachungsprinzip kostenneutral, sodass jeweils vom Gesamtstreitwert des Unterlassungsbegehrens als Bemessungsgrundlage auszugehen ist. Der Verfahrensaufwand, der zur Prüfung der abgewiesenen Teile des Sicherungsantrags erforderlich war, konnte genauso für die Beurteilung der stattgebenden Entscheidung verwertet werden (zur vergleichbaren Betrachtung bei Abweisung des Haupt- und Stattgebung eines Eventualbegehrens s mwN Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 1.146). Diese Sichtweise entspricht offenbar auch jener der Parteien, haben sie doch für alle im Rechtsmittelverfahren erstatteten Schriftsätze jeweils Kosten auf Basis des gesamten Sicherungsinteresses verzeichnet.

Ob die verzeichneten Kosten für die Beiziehung eines Patentanwalts zuzusprechen sind, hängt dabei davon ab, ob seine Fachkenntnisse für die jeweils verzeichnete Leistung erforderlich und damit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren (17 Ob 19/08f).

Der verzeichnete Patentanwaltszuschlag steht hier zu, weil die Klägerin im Rahmen der Rechtsrüge auch die unrichtige Auslegung des Streitpatents geltend macht, für deren Erwiderung durch die Beklagte (auch) technische Expertise erforderlich war.

9. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.

10. Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen der in § 528 Abs 1 ZPO genannten Qualität und von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zu lösen waren.

Das Rekursgericht hält sich innerhalb der zitierten Rechtsprechung. Ob eine Sicherungsmaßnahme zumutbar und erforderlich ist, hängt zudem immer von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0078150). Ob und in welcher Höhe eine nach § 390 Abs 2 EO auferlegte Sicherheitsleistung gerechtfertigt ist, ist ebenfalls einzelfallbezogen (RIS-Justiz RS0113134).