Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht ***** wegen Löschung der Marke AT 280809 über die Berufung der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 31.8.2017, Nm 22/2015 5, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 3.074,30 (darin EUR 512,38 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin dieser österreichischen Wortbildmarke AT 280809 (= angegriffene Marke) mit dem Anmeldedatum 1.8.2014
die für diese Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:
03 Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel, Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel;
05 Pharmazeutische Erzeugnisse; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Arzneimittel, medizinische Tees und Teemischungen, Frischpflanzensäfte aus Heilkräutern, diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke, auch für Diabetiker und Natriumempfindliche und als Säuglingskost geeignet; Kochsalzersatz und natürliche Zuckeraustauschstoffe für diätetische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, insbesondere als Vitamin-, Mineralstoff-, Spurenelement- und Kombinationspräparate derselben, insbesondere mit Zusätzen von Arzneipflanzen, arzneilichen Wirkstoffen, in Kombination mit anderen Nahrungsergänzungsstoffen; arzneiliche Einzelstoffe aus Heilkräutern; Enzympräparate, Gelee Royal, Blütenpollen und Kombinationspräparate mit vorstehend genannten Stoffen; diätetische Milch;
29 Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtsaucen; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Speiseöle und -fette, insbesondere Pflanzenöle, Pflanzenmargarine, Pflanzenfett, Nusscremefett; Milch und Milcherzeugnisse, nämlich Frischmilch, haltbar gemachte Trinkmilch, Sauermilch, Joghurt auch mit Zusätzen, insbesondere mit Früchten; Kefir, Dickmilch, Buttermilch, entrahmte Milch, Molke und Molkereierzeugnisse, saure Sahne, geschlagene und ungeschlagene Sahne, alkoholfreie Milchmischgetränke, eingedickte Milch, Milchpulver, Kondensmilch, Quark auch mit Zusätzen, insbesondere mit Früchten; Käse, insbesondere Frischkäse, Schmelzkäse, Käsezubereitungen, insbesondere Schmelzkäsezubereitungen, Molkenkäse; Trockeneipulver; Brotaufstriche auf Getreide-, Hefe-, Gemüse- und Früchtebasis und/oder aus pflanzlichem Eiweiß und pflanzlichem Fett mit und ohne Zusatz von Gewürzen; Frucht-, Obst- und Gemüsekonserven, Pilzkonserven, Früchte in Dickzucker, eingesäuerte Gemüse, Feinkostsalate, nämlich Fruchtsalate und Gemüsesalate sowie deren Mischungen, Feinkostsalate aus Fleisch, Geflügel, Wild und Fisch sowie Mischungen mit Früchten und Gemüse; Brühen in gekörnter Form, als Pasten oder Würfel, auch mit Zusatz von Fleischextrakten, und/oder Hefeextrakten; Quarkspeisen, Fertiggerichte, nämlich Suppen; Fertiggerichte, nämlich Eintopfgerichte und Menüs, überwiegend auf pflanzlicher Grundlage; Fleisch-, Wurst-, Geflügel-, Wild- und Fischerzeugnisse als Dauerwaren; sämtliche vorgenannten Lebensmittel auch als natriumarme und/oder kalorienarme Lebensmittel, Tiefkühlkost, nämlich Obst, Gemüse, Pilze, Kartoffeln; Trockenobst, Trockengemüse, Trockenpilze, Trockenkartoffeln; Trockensuppen; gebrannte Nüsse, Nussmuse, Nussmandelemulsionen, Nusskerne, insbesondere in gehackter, gehobelter und gemahlener Form; Pasteten, Hefe-Trinkbrühen, auch mit Zusätzen von Kräutern, Hefebrühwürfel; Tomatenmark; Kartoffelerzeugnisse, nämlich Püreepulver, Klöße, Pommes frites, Chips, Kartoffelpuffer; Speiseöle, Speisefette;
30 Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Schokolade, schokolierte Nüsse, Nugatcreme, Nussfruchtschnitten, Zuckerwaren, insbesondere auch unter Zusatz von Früchten, Mandeln oder Samen, Marzipan; sämtliche vorgenannten Lebensmittel auch als natriumarme und/oder kalorienarme Lebensmittel; Saaten zu Nahrungszwecken, insbesondere Mohnsaat, Leinsaat, Sesamsaat, Sonnenblumenkerne, Kürbiskerne; Flocken und Mehle aus Roggen, Weizen, Gerste, Hafer, Mais, Buchweizen, Hirse, Reis, Tapioka, Sago, Grünkern, Dinkel, Amaranth und Quinoa; Würzen, Vollmeersalz, Jodsalz, Pfeffer, Senf, Essig, Meerrettich, Gewürzkräuter, Würzsoßen, Suppenwürzen, Speisewürzen; Mayonnaise, Remouladen, Salatcremes; Speiseeis; Brot und Backwaren, Kuchen, Hefe, Hefeerzeugnisse, nämlich Hefepulver, Hefeflocken, Hefeextrakte, Hefeaufstrich, Hefespeisewürzen, flüssig oder körnig, auch mit Zusätzen von Kräutern; Teigwaren, Puddingpulver; Kartoffelmehl, Kartoffelstärke;
31 Frisches Obst und Gemüse, Schalenobst, Kartoffeln; Pilze, land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit in Klasse 31 enthalten; lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz;
32 Alkoholfreie Getränke, Fruchtsäfte, Traubensäfte, Obstsäfte, Gemüsesäfte, Fruchtnektare, Fruchtkonzentrate, Fruchtmuttersäfte, Obstsirup; Fruchtsaft-, Obstsaft-, Gemüsesaftgetränke, Dicksäfte; Mineralwasser, Tafelwasser; Bier, auch alkoholfrei, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;
35 Dienstleistungen des Einzelhandels in Bezug auf Lebensmittel, Getränke und Drogerieartikel; Buchführung, Marketing, Marktforschung und Marktanalyse, Schaufensterdekoration, Unternehmensberatung, Organisationsberatung, betriebswirtschaftliche Beratung; Durchführung von Werbeveranstaltungen und von Verkaufsförderungsmaßnahmen, Werbung; Meinungsforschung; Zusammenstellung von Waren für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken über das Internet; Betrieb von elektronischen Märkten im Internet durch Onlinevermittlung von Verträgen; Vermittlung und Abschluss von Handelsgeschäften im Rahmen eines elektronischen Kaufhauses; Betrieb eines Onlineshops im Internet; Bereitstellung von Produktinformationen für Verbraucher über das Internet oder andere Kommunikationsnetze; computergestützte Online-Bestelldienste; Bereitstellung eines durchsuchbaren Online-Werbeführers mit den Waren und Dienstleistungen anderer Online-Anbieter; Büroarbeiten, insbesondere Online-Services für die elektronische Auftragsnahme; Bereitstellung einer durchsuchbaren Online-Bewertungsdatenbank für Käufer und Verkäufer;
41 Ausbildung, Erziehung, Unterricht, Durchführung von Fernkursen, Weiterbildung, Organisation und Abhaltung von Kursen, Seminaren, Erstellung von Schulungskonzepten und Seminarkonzepten.
Die Antragstellerin begehrte die Löschung der angegriffenen Marke und stützte diesen Antrag – soweit für das Berufungsverfahren noch relevant – auf den Grund des § 34 MSchG (bösgläubigen Anmeldung). Begründend stützte sie sich in erster Linie auf diese für sie registrierte Unionsmarke UM 7151475 (mit Priorität vom 11.8.2008):
die für diese Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:
03 Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Antitranspirantien [schweißhemmende Toilettemittel]; Atemfrischesprays; Badesalze, nicht für medizinische Zwecke; Bimsstein; Duftholz; Duftstoffe für die Wäsche; Klebemittel für Haarersatz; Klebstoffe für kosmetische Zwecke; Klebstoffe für künstliche Wimpern; Polierpapier; Potpourris [Duftstoffe]; Räuchermittel [Duftstoffe]; Räucherstäbchen; Sandpapier; Schleifpapier; Schneiderwachs; Schusterwachs; Shampoos; Tiershampoos; Tripel [Poliererde]; Watte für kosmetische Zwecke; Wattestäbchen für kosmetische Zwecke; Weihrauch; Zahnbleichgele; Blattglanzmittel; Poliermittel für Zahnprothesen.
05 Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Armbänder für medizinische Zwecke; Deodorants für Bekleidung und Textilien; Fliegenfänger [Klebstreifen]; Fliegenleim; Haftmittel für Zahnprothesen; Hufkitte; Insektenvertreibungsmittel; Insektizide; Kautschuk für zahnärztliche Zwecke; Kopfschmerzstifte; Luftreinigungsmittel; Melkfett; Mittel für die Bodensterilisierung; Modellierwachs für zahnärztliche Zwecke; Mottenschutzpapier; Nährflüssigkeiten für Bakterienkulturen; Nährstoffe für Mikroorganismen; Porzellan für Zahnprothesen; Reinigungsmittel für Kontaktlinsen; Reiseapotheken [Arzneimittel-Sets]; Sperma für die künstliche Besamung; Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke; Weihrauch als Insektenabwehrmittel; Zahnkitt; Zahnlacke; Zedernholz als Insektenvertreibungsmittel; gefüllte Verbandkästen; Mottenschutzmittel; pharmazeutische Ätzstifte.
16 Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Drucklettern; Druckstöcke; Abfallsäcke aus Papier oder Kunststoff; Handetikettiergeräte; Klebebänder für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Klebegeräte für Fotografien; Kochbeutel für Mikrowelle; Marmorierkämme; Verpackungsmaterial aus Starke; Vignettengeräte.
29 Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette.
30 Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis; Backaromen, ausgenommen ätherische Öle; Bindemittel für Kochzwecke; Bindemittel für Speiseeis; Essenzen für Nahrungszwecke, ausgenommen ätherische Essenzen und öle; Fleischbeizmittel [Mittel zum Zartmachen] für Haushaltszwecke; Frühlingsrollen; Kapern; Malzextrakte für Nahrungszwecke; Meerwasser für die Küche; Pfefferminz für Konfekt; Pudding; Reissnacks; Sahnestandmittel; Sandwiches; Speiseeispulver; Stärke für Nahrungszwecke; Sushi; Wurstbindemittel; Würzzubereitungen für Nahrungsmittel; Aromastoffe [pflanzliche], für Getränke, ausgenommen ätherische Öle; Süßungsmittel [natürlich].
32 Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.
35 Dienstleistungen des Einzelhandels in den Bereichen: Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel, Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel, Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Hygienepräparate für medizinische Zwecke, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial, Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke, Desinfektionsmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide, Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten, Druckereierzeugnisse, Buchbinderartikel, Photographien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten, Drucklettern, Druckstöcke, Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte, Eier, Milch und Milchprodukte, Speiseöle und -fette, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Saucen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis, Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.
Außerdem seien für sie noch weitere nationale deutsche und europäische Marken angemeldet. Der Bekanntheitsgrad der „Reformhaus-Marke“ sei in Deutschland sehr hoch, wie eine Marktforschungsstudie aus 2007 belege. Auch in Österreich handle es sich um eine bekannte Marke; in Österreich gebe es derzeit ca 90 Verkaufsläden, die berechtigt seien, unter der „Reformhaus-Marke“ das für sie typische Warensortiment zu vertreiben. Dieses eigene System habe die Antragstellerin in den 1990-er Jahren aufgebaut und von den Vertragspartnern auch Lizenzgebühren für die Marke der Antragstellerin erhalten. Im Übrigen sei in Deutschland REFORMHAUS für die Antragstellerin auch als Wortmarke eingetragen. Auch im Brockhaus, auf wissen.de und auf Wikipedia werde REFORMHAUS mit dem Symbol ® gekennzeichnet. Die Antragsgegnerin sei bis 31.12.2013 Teil dieses Reformhaus-Vertriebssystems gewesen und sie sei entsprechend mit Partnerschaftsverträgen gebunden gewesen, wobei sie damals noch unter „Reformhaus M***** GmbH“ firmiert habe. Während der Vertragsdauer sei der Antragsgegnerin nach § 3 Abs 3 des Partnerschaftsvertrags berechtigt gewesen, die „neuform-Marken“ zu verwenden, zu denen auch die Marke „Reformhaus“ gehöre. Nach der Vertragsbeendigung sei es dem Partner jedoch nach § 4 Abs 5 des Partnerschaftsvertrags untersagt, „Reformhaus“ weiter – also nach dem Ende des Vertragsverhältnisses – zu verwenden. Es sei klar, dass die Marken der Antragstellerin von diesem Verbot umfasst seien. Nach der Kündigung am 22.4.2013 habe die Antragsgegnerin die angegriffene Marke angemeldet. Auf Grund der bis 2013 bestehenden vertraglichen Beziehungen und der daraus entstandenen Verpflichtung zur Wahrung der geschäftlichen Interessen eines anderen und zur Treue habe der Antragsgegnerin klar sein müssen, dass die Antragstellerin Inhaberin der „Reformhaus-Marken“ mit im Wesentlichen identischem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis gewesen sei. Es liege eine Ausnutzung der und eine Anlehnung an die Marke der Antragstellerin vor. Die Antragsgegnerin könne nur eine Störung des Besitzstands der Antragstellerin beabsichtigt haben. Nach der Rechtsprechung werde auch die Verletzung von Loyalitätspflichten unter den Tatbestand des § 34 MSchG subsumiert.
Die Antragsgegnerin wendete – ebenfalls soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung – ein, REFORMHAUS sei eine Gattungsbezeichnung, die etwa im Österreichischen Wörterbuch als „Fachgeschäft für Reformkost“ definiert werde, sie falle daher als solche unter der Ausschließungsgrund des § 4 Abs 1 Z 5 MSchG. Die beiden miteinander in Beziehung zu setzenden Marken hätten gänzlich unterschiedliche Bildelemente, auf welche die Aufmerksamkeit der adressierten Verkehrskreise zwangsläufig gelenkt werde. Die bloße Kenntnis der Vorbenutzung der Marke durch einen anderen reiche für sich allein nicht aus, um die Sittenwidrigkeit des Markenrechtserwerbs zu begründen. Der OPM habe ausgesprochen, dass ein solcher Erwerb dann sittenwidrig und damit bösgläubig sei, wenn der Erwerber zur Wahrung der geschäftlichen Interessen eines anderen, der das Zeichen schon gebraucht habe, verpflichtet sei und dessen ungeachtet das Markenrecht an diesem oder einem ähnlichen Zeichen erwerbe. Da die Zeichen nicht verwechselbar ähnlich seien, liege keine Sittenwidrigkeit vor.
Im Übrigen habe die Antragsgegnerin das angegriffene Zeichen erst nach Beendigung aller Partnerschaftsverträge angemeldet. Die Antragstellerin habe im Wissen, dass REFORMHAUS als Gattungsbezeichnung schutzunfähig sei, § 4 Abs 5 des Partnerschaftsvertrags vorgesehen. Damit wolle die Antragstellerin von der Antragsgegnerin fordern, nach Vertragsbeendigung Reformkost oder naturgemäße Ernährung nicht mehr unter der dafür branchenüblichen Bezeichnung REFORMHAUS zu vertreiben. Diese Vertragsbestimmung verstoße gegen § 10 Abs 3 Z 2 MSchG und Art 12 lit b GMV und gegen das Kartellverbot des Art 101 Abs 1 AEUV; sie sei deshalb ungültig und der Einwand der Bösgläubigkeit (auch) deswegen unbegründet. Es handle sich hierbei um eine Täuschung über einen bestehenden Markenschutz der Bezeichnung REFORMHAUS, die nur eine Gattungsbezeichnung sei. Die Antragsgegnerin habe den Vertrag im Glauben an einen bestehende Markenschutz unterzeichnet, sie habe nicht gewusst, dass es sich nur um eine Bildmarke gehandelt habe.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 31.8.2017 (Anm: der jedoch intern erst am 16.8.2018 an die Schreibabteilung übergeben wurde) gab die Nichtigkeitsabteilung dem Löschungsantrag zur Gänze statt. Sie traf über den bereits eingangs wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt hinaus die auf den Seiten 12 bis 16 der Beschlussausfertigung angeführten Feststellungen, auf die verwiesen wird (§§ 35 Abs 5 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG und § 500a ZPO) und aus denen – soweit für das Berufungsverfahren besonders relevant – zusammenfassend hervorgehoben wird:
Die Antragstellerin ist weiters Inhaberin der in Deutschland jeweils als „Reformhaus“ registrierten und jeweils gegenüber der angegriffenen Marke prioritätsälteren Wort- und Kollektivmarken DE 302196528, DE 30219652 und DE 3020130205936.
Mit inhaltlich identen Verträgen vom 1.4.2004 und vom 15.5.2010 erhielt die Antragsgegnerin das Recht eingeräumt, unter anderem die Marke der Antragstellerin im Zusammenhang mit ihren Geschäftslokalen zu verwenden und das „neuform“-Vertragswarensortiment zu vertreiben.
§ 3 Abs 2 lautet:
«Der Partner ist berechtigt, sich als Reformhaus zu bezeichnen, insbesondere sein Partnergeschäft entsprechend zu bezeichnen.»
§ 4 Abs 5 lautet:
«Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ist es dem Partner untersagt, neuform-Vertragsware zu beziehen oder zu vertreiben und mit dem Begriff „Reformhaus“ oder „neuform“ zu werben.»
Die mit Schreiben vom 22.4.2013 ausgesprochene Kündigung begründete die Antragstellerin unter anderem mit sehr negativem und aggressivem Verhalten.
Die Antragsgegnerin änderte mit 28.8.2013 ihren Firmenwortlaut von „Reformhaus M***** GmbH“ auf „Reform M***** GmbH“.
In rechtlicher Hinsicht beurteilte die Nichtigkeitsabteilung diesen Sachverhalt unter anderem dahin, dass § 34 MSchG einen Auffangtatbestand bilde, der auch jenen des § 30a leg cit abdecke. Aus den Partnerschaftsverträgen ergäben sich jedenfalls nebenvertragliche Sorgfalts- und Treuepflichten, die auch über den Zeitpunkt der Vertragsauflösung hinauswirken würden.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr dürfe die Gültigkeit der älteren Marke nicht mit dem Argument in Frage gestellt werden, dass dieses Zeichen ein Gattungsbegriff sei, der beschreibend sei und keine Unterscheidungskraft habe. Von diesem Grundsatz ausgehend komme auch dem Umstand Bedeutung zu, dass die Antragstellerin Inhaberin von drei beim Deutschen Patent- und Markenamt mit Schutz für Deutschland registrierten Wortmarken REFORMHAUS sei. Die auf § 34 MSchG gestützte Löschung einer Marke könne jedermann beantragen; für diesen Popularantrag sei der Nachweis der Behinderungsabsicht nicht erforderlich, sofern die subjektive Vorwerfbarkeit durch die Verletzung der Loyalitätspflichten indiziert sei. Die Bösgläubigkeit sei jedoch nicht darauf beschränkt. Es genüge bereits auch allein die bloße Behinderungsabsicht, die zwar nicht der einzige Beweggrund, aber doch zumindest ein wesentliches Motiv sein müsse.
Die Antragsgegnerin habe im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke gewusst, dass sie nicht mit dem Begriff REFORMHAUS werben dürfe. Durch diese Anmeldung verstoße sie damit gegen das in den Partnerschaftsverträgen festgelegte Werbeverbot, das somit auch die Anmeldung einer Marke umfasse, und damit konkret gegen nachvertragliche Loyalitätspflichten. Dessen ungeachtet liege auch Sittenwidrigkeit auf Grund von Behinderungsabsicht vor.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt, den Löschungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Die Antragstellerin weist in ihrer Berufungsbeantwortung zutreffend darauf hin, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Anfechtungserklärung zwar eine Feststellungsrüge erwähnt, diese aber in der Folge nicht ausgeführt hat.
Dies trifft zu, weil der Berufungsvortrag keine nachvollziehbare gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge enthält, die zum Ausdruck brächte, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung stattdessen begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger , ZPO 4 § 471 Rz 8; RIS-Justiz RW0000137; RS0041835 [insb T2]; RS0043039; Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober, Berufung³ 147 f mwN).
Auf diesen Berufungsgrund ist daher nicht weiter einzugehen (RIS Justiz RS0041761; RS0041851).
Das Berufungsgericht übernimmt daher den von der Nichtigkeitsabteilung festgestellten Sachverhalt und legt ihn gemäß §§ 35 Abs 5 und 40 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG sowie § 498 Abs 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.
2. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung :
2.1. Ausgehend von diesen Feststellungen hat die Nichtigkeitsabteilung die Bösgläubigkeit der Antragsgegnerin nach § 34 Abs 1 MSchG zu Recht bejaht.
2.2. Nach § 34 Abs 1 MSchG kann jedermann die Löschung einer Marke begehren, wenn der Anmelder bei der Anmeldung bösgläubig war. Diese Bestimmung beruht auf Art 3 Abs 2 lit d MarkenRL (basierend auf der ursprünglichen Fassung der RL 89/104/EWG), wonach die Mitgliedstaaten vorsehen können, dass eine Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist oder im Fall der Eintragung der Ungültigerklärung unterliegt, wenn der Antragsteller die Eintragung bösgläubig beantragt hatte. Sie wird als Generalklausel angesehen und erfasst Umstände beim Markenerwerb, die den Schutz des Kennzeichens als ungerechtfertigt (iSv sittenwidrig) erscheinen lassen (4 Ob 28/06f, Firekiller ; 4 Ob 98/14m, Feeling/Feel II ; Müller/Höller-Prantner, Markenrecht kompakt 123).
Dass es sich dabei um einen Popularantrag handelt, ist in der Lehre und Rechtsprechung vollkommen unbestritten. Auf die Anregung in der Berufung, insoweit zur Klarstellung ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten, ist deswegen, aber zusätzlich auch deshalb nicht näher einzugehen, weil die Antragstellerin ohnedies iSd Berufungsvortrags behauptet (Anm: und auch bewiesen hat), dass die Antragsgegnerin ihr gegenüber bestehende Loyalitätspflichten verletzte und damit in ihre Rechtsposition eingriff.
2.3. Der Tatbestand ist autonom und richtlinienkonform auszulegen (