Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht ***** wegen Unwirksamerklärung der Marke IR 1 010 802 für Österreich über die Berufung der Antragstellerin gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 29.5.2018, Nm 19/2016 7, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird samt Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass er unter Einschluss seiner in Rechtskraft erwachsenen Teile insgesamt zu lauten hat:
« 1. Die internationale Marke IR 1 010 802 wird hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen in diesen Klassen
16 Printed matter; stationery; instructional and teaching material (except apparatus);
35 Advertising; management; marketing;
41 Education ;
mit Wirksamkeit vom 5.6.2014 für das Gebiet der Republik Österreich für unwirksam erklärt.
2. Im darüber hinausgehenden Umfang, nämlich hinsichtlich der Dienstleistung in der Klasse
41 correspondence courses
wird der Antrag auf Unwirksamerklärung abgewiesen.
3. Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 8.310,46 (darin EUR 700 Barauslagen und EUR 1.268,41 USt) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.»
Die Antragstellerin ist schuldig, der Antragsgegnerin die mit EUR 2.643,30 (darin EUR 622,50 anteilige Barauslagen und EUR 336,80 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Text
Der Antrag auf Unwirksamerklärung für Österreich richtet sich gegen die Wortbildmarke der Antragsgegnerin IR 1 010 802
mit der Priorität 4.6.2009 (in der Folge aus Vereinfachungsgründen: „Löschungsmarke”) mit folgendem Schutzumfang in diesen Waren- und Dienstleistungsklassen:
16 Printed matter ; stationery ; instructional and teaching material (except apparatus) ;
35 Advertising ; management ; marketing ;
41 Education ; correspondence courses .
[Durch Fettdruck hervorgehoben sind die Waren und Dienstleistungen, bei denen die Nichtigkeitsabteilung (in der Folge „NA”) die Benutzung verneint hat; unterstrichen sind jene Waren und Dienstleistungen, bei denen das Berufungsgericht durch die vorliegende Entscheidung zu diesem Ergebnis kommt.]
Die Antragstellerin – eine Körperschaft öffentlichen Rechts, gegründet durch Bundesgesetz (BGBl I 2006/69) – stützt den auf gänzliche Unwirksamerklärung der Löschungsmarke für Österreich gerichteten Antrag auf § 33a MSchG. Sie bringt vor, die von der Antragsgegnerin vorgelegten Benutzungsnachweise seien nicht geeignet, die kennzeichenmäßige, geschweige denn ernsthafte markenmäßige Benutzung der Löschungsmarke zu belegen. Die Antragsgegnerin besitze keine Standorte oder Prüfungsstellen in Österreich. Die Löschungsmarke werde, falls überhaupt, zudem nicht in der angemeldeten Form verwendet.
Die Antragsgegnerin wandte unter anderem (und für das Berufungsverfahren relevant) ein, sie habe die Löschungsmarke qualitativ und quantitativ ausreichend benutzt. Sie biete Dienstleistungen einer Hochschule sowie Weiterbildungsseminare im Fernstudium an und richtete sich mit diesem Angebot an Interessenten in aller Welt, vor allem aber in Deutschland und in Österreich. Die Angebote auf ihrer Website www.ist.de richte sich auch an das österreichische Publikum. Die Lernmaterialien und Broschüren würden in alle Länder versendet. Sie biete auch Werbe- und Marketing-Dienstleistungen an und betreibe eine Jobbörse.
Die Nichtigkeitsabteilung gab dem Antrag teilweise statt und zwar in der Klasse 16 für „ Stationary (Schreibwaren)” und in der Klasse 35 für „ Management (Geschäftsführung)”; in diesem Umfang ist die Entscheidung rechtskräftig. In Bezug auf die weiteren Waren und Dienstleistungen wies sie den Antrag ab.
Dabei ging die NA von den auf den Seiten 8 bis 12 der Beschlussausfertigung enthaltenen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird und aus denen folgende wesentliche Passagen wiedergegeben werden:
«Die Antragsgegnerin, die IST Studieninstitut GmbH, ist ein Unternehmen mit Sitz in Düsseldorf, DE, das am 14.4.2005 unter der Nr. HRB 51615 beim Amtsgericht Düsseldorf eingetragen wurde. Das IST-Studieninstitut bietet Fernstudienlehrgänge an.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
1. Vorbemerkungen :
1.1. Die die Berufung einleitenden Ausführungen unter dem Titel „Zum Hintergrund des Verfahrens” sind einer Überprüfung durch das Berufungsgericht nicht zugänglich, weil sie sich weder auf die angefochtene Entscheidung als solche noch auf einen konkreten Berufungsgrund beziehen.
1.2. Soweit sich die Antragstellerin mit eingehender Begründung (Berufung, Punkt I.) dazu entschieden hat, die Berufungsgründe der primären Mangelhaftigkeit und der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung „ im thematischen Zusammenhang mit den jeweils passenden Themen in der Rechtsrüge” auszuführen, trägt sie das Risiko, das sich aus diesem Aufbau der Berufung ergibt:
Es schadet zwar nicht, wenn die Rechtsmittelgründe nicht getrennt ausgeführt sind, soweit sich die Zugehörigkeit der Ausführungen zu dem einen oder anderen Rechtsmittelgrund erkennen lässt (RIS-Justiz RS0041911). In diesem Fall gehen allerdings Unklarheiten zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (RIS-Justiz RS0041761).
2. Zur Mängelrüge :
2.1. Zunächst rügt die Antragstellerin die eingangs der Berufungsentscheidung als [TF1] und [TF3] bis [TF5] wiedergegebenen Feststellungen mit dem Argument als mangelhaft, die Antragsgegnerin habe dazu kein Vorbringen erstattet; diese Konstatierungen seien mangelhaft.
2.2. Die Antragsgegnerin erwidert darauf, sie habe diesbezüglich sehr wohl Vorbringen in ihrer Gegenschrift und in der Tagsatzung vom 22.3.2018 erstattet.
2.3. Das Gericht (hier: die NA) darf die bei seiner Beweisaufnahme hervorkommenden Umstände nur insoweit berücksichtigen, als sie im Parteivorbringen Deckung finden. Gerichte sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, auch über das Parteivorbringen hinausgehende Beweisergebnisse zu beachten (RIS-Justiz RS0036933). Solche sogenannten „überschießenden” Feststellungen dürfen nur dann getroffen werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagegrunds oder der erhobenen Einwendungen halten (RIS-Justiz RS0040318; S0037972; RS0037964 [T1, T2]; RS0036933 [T6]). Die Zugrundelegung unzulässiger „überschießender” Feststellungen bedeutet eine unrichtige rechtliche Beurteilung und bedarf daher auch keiner Rüge im Sinne des § 196 ZPO. Ein „Zuviel” an Feststellungen kann somit schon begrifflich keinen Verfahrensmangel bilden (RIS-Justiz RS0040318 [T2, T4]; RS0037972 [T11]; RS0036933 [T10, T12]; RS0125622).
2.4. In ihrer Gegenschrift hat die Antragsgegnerin sehr wohl in ihren wesentlichen, klar auf § 33a MSchG bezogenen Aussagen Vorbringen zu den von der Antragstellerin nun als mangelhaft kritisierten Beschlusspassagen getroffen, indem sie behauptet hat, sie biete Dienstleistungen einer Hochschule sowie Weiterbildungsseminare an, die insbesondere auch auf Österreich ausgerichtet seien, wobei es sich dabei um Fernstudien handle (Punkte 3.2. ff). Außerdem behauptete die Antragsgegnerin auch, sie sei in Österreich zahlreiche Kooperationen und Partnerschaften eingegangen (Punkt 3.4.).
Rückverweise
Im Jahr 2013 wurde die IST-Hochschule für Management GmbH (in der Folge kurz: Hochschule) gegründet. Schon vor der Gründung dieser Hochschule hatte die Antragsgegnerin in Kooperation mit der Hochschule Schmalkalden unter der Bezeichnung „IST-Studieninstitut in Kooperation mit der Hochschule Schmalkalden” unter anderem auch Masterlehrgänge angeboten.
Im Zeitraum 04/08 bis 04/18 begannen über 600 Personen mit Adresse in Österreich einen Lehrgang oder ein Studium bei der Antragsgegnerin oder deren Hochschule. Auf den Zeitraum 05/11 bis 03/16 bezogen waren es ca 290 Personen.
Bei der Hochschule werden die Unterlagen per Post zugeschickt. Die Studierenden können aber gleichzeitig die Unterlagen im Internet abrufen.
Das Studienheft „Fachbereich Sportmanagement – Recht Österreich” mit Copyright-Vermerk 2009 wurde speziell für den österreichischen Markt erstellt und bis ca 2014/15 an die österreichischen Studierenden versendet [TF2].
Auf der Homepage der Antragsgegnerin sind weiters Studienbeschreibungen der Studiengänge abrufbar; diese gibt es schon seit ca 8 bis 10 Jahren. Die Studienbeschreibungen haben immer das Zeichen „IST” enthalten und zwar mit dem Dreieck über dem „I” und mit einem Hintergrunddreieck. Das Hintergrunddreieck wurde früher in schattierter Form verwendet, in letzter Zeit aber in ausgefüllter Form.
Die Prüfungen werden in den Standorten [erkennbar gemeint: der Antragsgegnerin] in Deutschland durchgeführt, bei denen eine Zertifizierung (ohne Prüfung) stattfindet. Es gibt aber die Möglichkeit, auf Antrag die Klausuren beim Goethe-Institut abzulegen, […] [TF1]. Ein Österreicher könnte den Antrag stellen, die Prüfung im Goethe-Institut in Österreich abzulegen.
Es gibt ein Netzwerk von verschiedenen Fitnessstudios, die in Österreich und in Deutschland tätig sind, das Netzwerktreffen sowohl in Deutschland als auch in Österreich veranstaltet [TF3]. Die Antragsgegnerin bietet bei diesen Treffen Fitnessausbildungen an. Die Antragsgegnerin hat weiters eine Vereinbarung mit Fitnessstudio Clever Fit Wels und dem Fitnessstudio Body Street in Innsbruck über Ausbildungstätigkeiten [TF5].
In Österreich gibt es ein Netzwerk von Wellnessanbietern, die unter der Bezeichnung Spacamp auftritt und einmal im Jahr ein Treffen veranstaltet [TF4].
Im Magazin der Vereinigung der Fußballer Österreichs hat die Antragsgegnerin seit 4 bis 5 Jahren Inserate geschaltet, bei denen die angefochtene Marke als Logo der Antragsgegnerin aufgeschienen ist.
Seit mehreren Jahren ist der Österreichische Golfverband Kooperationspartner der Antragsgegnerin.»
Rechtlich erwog die NA unter anderem und soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam, es schade nicht, dass die Löschungsmarke nicht nur von der Antragsgegnerin verwendet worden sei, sondern auch von der 2013 gegründeten Hochschule, weil diese eine 100 % ige Tochtergesellschaft sei und damit die Zustimmung evident sei. Die Löschungsmarke sei zwar in abgewandelter Form verwendet worden, die Kennzeichnungskraft ergebe sich aber aus dem Wort „IST”, das optisch immer im Vordergrund stehe; die Abänderung des grafischen Teils schade nicht. Im Hinblick auf die Kontinuität der Marktpräsenz und auf den Ausbau des Bildungsangebots sei die Verwendung der Löschungsmarke nicht als geringfügig einzustufen. Die Markeneintragung sei nicht auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, sondern die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigten es, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören. Ausgehend von den Ergebnissen des Beweisverfahrens liege nur hinsichtlich „Schreibwaren” und „Geschäftsführung” der Löschungsgrund des § 33a MSchG vor.
Gegen den abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung der Antragstellerin , die Verfahrensmängel, unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung samt sekundären Feststellungsmängel geltend macht. Sie beantragt, den abweisenden Teil der Entscheidung zu ändern und dem Löschungsantrag zur Gänze stattzugeben.
Die Antragsgegnerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Auf dieses Vorbringen hat die NA die als mangelhaft kritisierten Konstatierungen daher ohne Verstoß gegen die Verfahrensgesetze gestützt.
2.5. Die behaupteten Verfahrensmängel liegen nicht vor.
3. Zur Feststellungsrüge :
3.1. Nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts ist die Frage der „ernsthaften markenmäßigen Benutzung” keine reine Rechtsfrage, sondern eine sogenannte quaestio mixta , sodass ein taugliches Tatsachensubstrat ermittelt werden muss, anhand dessen diese Frage rechtlich beurteilt werden kann (OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE; 133 R 70/17t, LOOK; RIS-Justiz RW0000888; der OGH sieht in der verwandten Frage der Verkehrsgeltung eine reine Tatfrage: RIS-Justiz RS0043668; für das Eintragungsverfahren s OBm 3/13, Steirerfleisch ).
Hier wendet sich die Antragstellerin (teilweise erneut) gegen die oben als [TF1] bis [TF5] wiedergegebenen Konstatierungen.
3.2. Die gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge setzt voraus, dass deutlich zum Ausdruck gebracht wird,
- welche konkrete Feststellung bekämpft wird,
- infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde,
- welche Feststellung stattdessen begehrt wird und
- aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger, ZPO 4 § 471 Rz 8; RIS-Justiz RW0000137; RS0041835 [insb T2]; RS0043039; Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober, Berufung³ 147 f mwN).
An diesen Grundsätzen scheitert die Tatsachenrüge in Bezug auf die Feststellung [TF1] , weil die Antragstellerin keine Alternativfeststellung nennt und sie auch sonst nicht aufzeigt, warum die bekämpfte Feststellung unrichtig sein könnte.
3.3. Dies gilt auch für die kritisierte Konstatierung [TF2] im Kontext eines Studienhefts für den Fachbereich Sportmanagement. Es kommt nach maßgeblicher rechtlicher Betrachtungsweise auch nicht darauf an, ob dieses Studienheft nur an Kunden aus Österreich versendet wurde, sondern dass dies überhaupt – und nennenswert – der Fall war.
Abgesehen davon ist das Begehren der Antragstellerin, diese Feststellung zu streichen, systemwidrig, weil die Streichung einer relevanten Feststellung zu einem (sekundären) Feststellungsmangel führen würde. Wenn das Beweisthema jedoch nicht relevant ist, würde sich auch die Bekämpfung der Feststellung erübrigen.
Warum anstelle der angefochtenen Konstatierung eine dahingehend negative Feststellung zu treffen wäre, vollzieht das Berufungsgericht nicht nach.
3.4. Diese Erwägungen gelten sinngemäß auch für den von der Stoßrichtung her im Wesentlichen gleichen Berufungsvortrag zu den Konstatierungen [TF3] bis [TF5] .
Auch eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes sieht das Berufungsgericht ausgehend von der Argumentation der Antragstellerin nicht, weil es dabei nicht um die von der Berufung gar nicht angesprochene Frage des Beweises vom Hörensagen geht (diese betrifft nämlich die Zeugenaussage über die Wahrnehmungen eines Dritten: RIS-Justiz RS0114723), sondern um die hypothetische Frage, ob die Antragsgegnerin dazu auch über andere Beweismittel, insbesondere Urkunden, verfügt haben könnte, worin die Antragstellerin eine Schmälerung des Beweiswerts der Aussage des Zeugen Müsken zu erkennen vermeint.
Dass dieser bloße Vermutungen artikulierte, wie die Berufung behauptet, ergibt sich aus dem Protokoll der Tagsatzung für das Berufungsgericht allerdings nicht, denn der Zeuge präsentierte seine hier relevanten Aussagen ohne Weiteres auf Basis eigenen, aktuellen Wissens (ohne Ordnungsnummer; PS 11 f).
3.5. Die von der Antragstellerin implizit als aktenwidrig gerügte Feststellung (Berufung, Rz 7; BS 9, Abs 7) , wonach die von der Antragsgegnerin und/oder der Hochschule angebotenen Studiengänge akkreditiert werden mussten, liegt weder vor noch bedarf diese aus rechtlichen Gründen einer Klarstellung, weil sich aus ihr heraus bei verständiger Lesart ergibt, dass die Akkreditierung nicht durch die Antragsgegnerin vorzunehmen war, sondern von einer externen – obgleich nicht näher genannten – Akkreditierungsstelle.
3.6. Das Berufungsgericht übernimmt daher den von der NA festgestellten Sachverhalt und legt ihn gemäß § 498 Abs 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.
4. Zur Rechtsrüge :
4.1. Rechtsfolge der beim Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) in Genf vorgenommenen Registrierung einer internationalen Marke ist grundsätzlich, dass sie in jedem Vertragsstaat (auf den sich der Schutz erstreckt, vgl Art 3 bis Abs 1 MMA und Art 3 ter PMMA) so geschützt ist, wie wenn sie in jedem der betroffenen Vertragsländer unmittelbar hinterlegt (eingetragen) worden wäre (Art 4 Abs 1 S 1 MMA, Art 4 Abs 1 lit a S 1 PMMA; Koppensteiner, Markenrecht 4 243; 4 Ob 128/03g; Om 4/10).
4.2. Die Behörde eines Verbandslandes, der eine internationale Registrierung notifiziert wurde, kann diese wie eine nationale Anmeldung prüfen, sie ist bei der Prüfung allerdings gemäß Art 5 MMA/PMMA auf die in Art 6 quinquies Teil B Z 2 der PVÜ genannten Gründe beschränkt ( Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 2 Rz 84 f).
4.3. Die Wirkungen einer internationalen Marke können wie eine nationale Marke angefochten und diese kann in weiterer Folge durch die zuständigen nationalen Behörden für unwirksam erklärt werden (§ 2 Abs 2 MSchG; Koppensteiner, Markenrecht 4 243 mwH; Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 2 Rz 120).
4.4. Nach § 33a Abs 1 MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten (oder gemäß § 2 Abs 2 MSchG in Österreich Schutz genießenden) Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (§ 10a MSchG) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann. Die Benutzung im Sinne des Abs 1 ist gemäß § 33a Abs 5 MSchG vom Markeninhaber nachzuweisen. Zweck der Benutzungsobliegenheit ist es, das Markenregister durch Löschung nicht benutzter Marken zu entlasten (RIS-Justiz RS0066801; 4 Ob 98/14m, Feeling/Feel II; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a Rz 4).
4.5. Eine Marke wird „ernsthaft benutzt”, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (C 40/01, Ansul, Rn 43; C 416/04 P, Sunrider, Rn 70; C 259/02, La Mer Technology, Rn 27; Om 8/11, WEG; 17 Ob 11/08d, BUZZ!; 4 Ob 26/18d, Compriband; RIS-Justiz RS0123519; RW0000854; OLG Wien 133 R 70/17t, LOOK ).
Nur eine kennzeichenmäßige Benutzung kann daher rechtserhaltend sein. Sie liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab C 342/97, Lloyd, Rn 25 und 26) annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (4 Ob 391/84, Ford-Spezialwerkstätte; 4 Ob 79/06f, Smiley; 4 Ob 134/06v, BUZZ!; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel I; 4 Ob 26/18d, Compriband; RIS-Justiz RS0066671; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 33a Rz 27 ff). Dieses Zeichen muss daher als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden werden (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZR 167/05 = GRUR 2009, 60, Rz 19, LOTTOCARD; Om 2/10, Flügerl; siehe auch RIS-Justiz RW0000854).
Ohne einen konkreten Bezug zu einer Ware oder zu einer Dienstleistung bezieht sich ein solcher Hinweis allenfalls auf die Dienstleistung des Handelsunternehmens, nicht aber auf die Herkunft der Ware oder der Dienstleistung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (BGH I ZR 293/02 = GRUR 2005, 1047, OTTO; I ZB 10/03 = GRUR 2006, 150, Rz 9, 11, Norma; Fezer, Markenrecht 4 § 26 MarkenG Rz 70).
4.6. Ist die Marke nur für Waren/Dienstleistungen benutzt worden, die unter keinen der Begriffe des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses subsumiert werden können, so ist die Marke insgesamt unbenutzt und löschungsreif. Eine Benutzung für eine Ware/Dienstleistung, die den eingetragenen Waren/Dienstleistungen nur ähnlich ist oder unter einen gemeinsamen, nicht eingetragenen Oberbegriff fällt, ist nicht rechtserhaltend ( Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 26 Rz 108 mwN). Bei Spezifizierungen einer im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Ware oder Dienstleistung kann die Benutzung für eine andere Spezifizierung der Ware/Dienstleistung nur rechtserhaltend sein, wenn beide Waren/Dienstleistungen unter einen im Waren- oder Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Oberbegriff fallen. Handelt es sich dagegen um verschiedene Spezifizierungen von Waren/Dienstleistungen, die unter keinen gemeinsamen Oberbegriff im Verzeichnis zu subsumieren sind, liegt keine Benutzung vor ( Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 12 § 26 Rz 288 mN der Rsp des BGH).
4.7. Wenn der Markeninhaber eine Marke nur für einen Teil der im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen Waren und Dienstleistungen benutzt hat, so galt nach der Judikatur des OPM die Verwendung der Marke auch für weitere Waren und Dienstleistungen, sofern diese in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen mit den benutzten Waren übereinstimmen (Om 6/07, Dozer; Om 3/11, Jones; vgl ferner Engin-Deniz, MSchG³ 742 f: „ zum gleichen Bereich gehören”; Koppensteiner, Markenrecht 4 138 [bei und in FN 301]). Diese Judikatur setzt voraus, dass für zumindest eine eingetragene Ware oder Dienstleistung der Benutzungsnachweis gelang. Für diesen Fall erstreckte der OPM die rechtserhaltende Wirkung auf ähnliche (iSv zweckgleiche) Waren oder Dienstleistungen.
4.8. Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig ausreicht, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt von mehreren Faktoren und von einer Einzelfallbeurteilung ab (RIS-Justiz RW0000806). Dabei sind die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, die Häufigkeit und die Regelmäßigkeit der Benutzung der Marke, die Frage, ob die Marke benutzt wird, um alle identischen Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers oder nur manche von diesen zu vermarkten, oder auch die Beweise über die Benutzung der Marke, die der Inhaber vorlegen kann, zu berücksichtigen. Es gibt kein Mindestmaß einer Benutzung; selbst eine geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um die Ernsthaftigkeit zu belegen (C 416/04 P, Vitafruit; Om 14/06, Dreher; Om 4/09, Sallaki; Om 10/10, Nuke mwN).
So kann auch eine mengenmäßig geringfügige Benutzung ernsthaft sein, wenn sie im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile zu behalten oder zu gewinnen (C 259/02, La Mer Technology; C 416/04 P, Sunrider, Rn 72). Die Größe des Vertriebsgebietes ist dabei nur einer der zu berücksichtigenden Faktoren (C 416/04 P, Sunrider, Rn 76). Auch die Eigenschaften des Markts, die einen unmittelbaren Einfluss auf die kaufmännische Strategie des Markeninhabers haben können, können dabei herangezogen werden (C 259/02, La Mer Technology , Rn 3; Om 10/10, Nuke ; Om 11/09, BT ). Letztlich ist auch zu unterscheiden, ob die Marke zur Kennzeichnung von Massenartikeln oder von Nischenprodukten verwendet wird (Om 11/09, BT ).
Im Zweifel sind aber keine hohen Anforderungen an den Gebrauch der Marke zu stellen, (Om 3/11, Jones; Om 5/10, Coolwater; RIS-Justiz RS0066797 [das Löschungsverfahren betreffend]).
4.9. Dass der Verkauf möglicherweise nicht nur unter der registrierten Marke, sondern unter abgewandelten Zeichen (§ 33a Abs 4 MSchG) erfolgt, schadet der rechtserhaltenden Benutzung einer Marke nicht von vornherein: Die Marke muss jedoch auch in der tatsächlich benutzten (erweiterten) Form eindeutig das die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen kennzeichnende Element bilden (4 Ob 119/06p = RIS-Justiz RS0121289, SIERRA Tequila; Om 1/91, ALPO/ALPOFLEX; Om 10/07, Rothmans; Om 13/10, Goudina [Gestaltungsspielraum]).
4.10. Dass die Behauptungs- und Bescheinigungslast für die Benutzung die Antragsgegnerin (Inhaberin der Löschungsmarke) trifft und daher allfällige Zweifel zu ihren Lasten zu werten sind, sei allerdings klargestellt (eindeutig § 33 Abs 5 MSchG; s dazu Om 3/11, Jones; Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 33a Rz 127; allgemein zB RIS-Justiz RS0039939).
4.11. Der nach § 33a Abs 1 MSchG maßgebliche Zeitraum liegt zwischen dem 28.4.2011 und dem 27.4.2016, wie die Antragstellerin in ihrer Berufung zutreffend vorträgt.
4.12. Die Antragstellerin bezweifelt, dass die Antragsgegnerin die Löschungsmarke überhaupt rechtserhaltend in Österreich benutzt(e) und ist der Ansicht, dass selbst die aus Österreich stammenden Studierenden ihr Studium in Deutschland betreiben würden.
Diese Argumentation greift zu kurz, weil es nicht darauf ankommt, von wo (allgemein gesprochen) die Waren geliefert und wo die Dienstleistungen erbracht wurden, sondern darauf, ob sie unter der Löschungsmarke in Österreich mit dem Zweck des Nachweises der Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, beworben und vermarktet wurden. Auf die Inanspruchnahme in Österreich kommt es hingegen von vornherein nicht an (so auch Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 33a Rz 94).
Ob die Marke ernsthaft im Inland benutzt worden ist, ist damit anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu zählen der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke. Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (C-234/06 P, Bainbridge, Rn 72; BGH I ZR 135/10; I ZR 91/13, STAYER ). Dabei müssen die Benutzungshandlungen einen relevanten Inlandsbezug aufweisen ( Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 12 § 26 Rz 238 ff; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 26 Rz 201; Spuhler in Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht³ § 26 MarkenG Rz 63; C 149/11, ONEL/OMEL [Notwendigkeit der Benutzung einer Unionsmarke in der Europäischen Union]). Für international registrierte Marken gelten keine anderen Maßstäbe ( Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 12 § 26 Rz 239; BGH I ZR 91/13, STAYER ).
Das Berufungsgericht hat dazu im Übrigen bereits in der Entscheidung 34 R 145/15s (Anm: dieselben Parteien und dieselbe Marke der Antragsgegnerin betreffend) durchaus verallgemeinerbar festgehalten:
«Die Frage, ob der Internetauftritt der Antragsgegnerin mit „.at”, „.de” oder „.com” aufzurufen ist, spielt angesichts der Grenzenlosigkeit des Internets und der selben Sprache, die in Deutschland und Österreich gesprochen wird, keine Rolle.»
Daran ist auch angesichts der hier maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen der NA festzuhalten. Die mit der Berufung vorgelegte Beilage ./D verstößt zwar, anders als die Antragsgegnerin meint, nicht gegen das eingeschränkte Neuerungsverbot des § 37 Abs 3 MSchG iVm § 139 Z 3 PatG, sie zeigt aber bloß, dass die Prüfungsstandorte nach der Website der Antragsgegnerin in Deutschland liegen. Das entkräftet aber nicht die Feststellung der NA, dass es österreichischen Studierenden möglich ist, ihre Prüfungen auch in Österreich abzulegen (BS 10, letzter Absatz).
Dies steht in gewisser Übereinstimmung mit der weiten und hier wegen gleichartiger Wertungserwägungen ohne Weiteres anwendbaren Rechtsprechung des OGH, wonach sich auch lauterkeitsrechtliche Ansprüche nach der bloßen Möglichkeit der Abrufbarkeit einer Website richten (zB RIS-Justiz RS0127998; 4 Ob82/12f, Wintersteiger III ; 4 Ob 33/12z, Winterreifen ), wenngleich für den Nachweis der Benutzungsobliegenheit dennoch zu fordern ist, dass eine Ausrichtung gerade auch auf Österreich gegeben ist ( Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 12 § 26 Rz 245 f), was explizit klarzustellen ist.
Dies ist hier nach Auffassung des Berufungsgericht der Fall.
4.13. Unter diesen Umständen überzeugt auch das weitere Argument der Berufung (vgl Rz 10 ff) nicht, dass die Nutzung der Löschungsmarke durch die Antragsgegnerin auf Österreich nur „in […] nicht relevante[r] Weise ausstrahl[en]” würde, weil auch feststeht, dass im relevanten Zeitraum 290 Studierende mit einer Anschrift in Österreich bei der Antragsgegnerin oder bei der Hochschule ein Studium begannen, die Löschungsmarke (als Logo) auf allen Studienheften angeführt ist und die Hochschule Studienunterlagen auch per Post versendet (alles BS 9; zu den Kriterien s auch Spuhler in Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht³ § 26 MarkenG Rz 78 mwH).
Unter diesen Gegebenheiten kommt es auch nicht weiter darauf an, welche Zugriffszahlen die Homepage der Antragsgegnerin von Österreich aus hatte.
4.14. Ob und welche Netzwerke die Antragsgegnerin in Österreich in den Bereichen Fitness und Wellness unterhält (Berufung, Rz 23 f; vgl dazu BS 11, Abs 3 und 4), ist – da in diesem Kontext keine (rechtserhaltende) Benutzung der Löschungsmarke feststeht – im Sinn der Ausführungen der Berufung tatsächlich nicht zugunsten der Antragsgegnerin heranzuziehen, weil ausgehend von der sie dafür treffenden Beweispflicht allfällige Unklarheiten zu ihren Lasten zu werten sind. Dasselbe gilt für die „Kooperationsverträge” (BS 11, Abs 5), von denen außerdem nicht klar ist, wie viele sich davon auf Österreich und ob sich diese bejahendenfalls auf den nach § 33a Abs 1 MSchG hier relevanten Zeitraum erstrecken.
4.15. Zutreffend ist das Berufungsvorbringen, wonach die bloße Existenz von Kooperationsvereinbarungen und/oder die Vergabe von Gutscheinen (vgl BS 11 f) nichts über die Verwendung der Löschungsmarke als unternehmerischer Herkunftshinweis für die geschützten Waren und Dienstleistungen auszusagen vermag, wenn in diesem Kontext ihre (markenmäßige) Verwendung nicht feststeht.
Bei der Verwendung eines Zeichens in einer reinen Imagewerbung eines Unternehmens ist eine Zeichenbenutzung für Waren oder Dienstleistungen zu verneinen (BGH I ZR 78/14, Sparkassen-Rot/Santander-Rot [zur Verkehrsgeltung]).
Eine relevante geltungserhaltende Benutzung ist daraus somit nicht ableitbar.
4.16. Da es angesichts der Beurteilung nach § 33a MSchG und des Telos dieser Norm als Popularantrag auch nicht um die Beurteilung speziell der Kollision des Zeichens der Antragstellerin (und seiner tatsächlichen Verwendung) mit der Löschungsmarke geht, ist es auch nicht relevant, in welchem Bereich der Forschung und der Lehre allenfalls die Antragstellerin operiert.
4.17. Unter Bedachtnahme auf die bereits aufgezeigten Grundsätze (insbesondere oben Punkt 4.7.) ist im Detail der von der Antragstellerin aufgezeigten Problematik nachzugehen, dass die Löschungsmarke im Bereich der Dienstleistungsgruppe 41 sowohl für Ausbildung („education”) als auch für Fernunterricht („correspondence courses”) geschützt ist.
Nach der Rsp des BGH, der sich das Berufungsgericht wegen der nach § 33a MSchG gleichgelagerten Wertungserwägungen und der dort vorgenommenen Bezugnahme auf das Unionsrecht anschließt, kann zwar in der Benutzung einer Marke für Waren oder Dienstleistungen, die unter einen Oberbegriff des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses fallen, zugleich eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für andere Waren und/oder Dienstleistungen liegen, die unter denselben Oberbegriff des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses fallen. In einer solchen Benutzung liegt jedoch regelmäßig keine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für Waren oder Dienstleistungen, die unter einen anderen Oberbegriff des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses fallen. Da die Oberbegriffe eines Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses dem Zweck dienen, Waren oder Dienstleistungen mit unterschiedlichen Eigenschaften und Zweckbestimmungen zu erfassen, ist davon auszugehen, dass die von verschiedenen Oberbegriffen eines Warenverzeichnisses erfassten Waren in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung nicht weitgehend übereinstimmen (I ZR 85/11, Culinaria/Villa Culinaria; I ZR 91/13, STAYER ). Wird die Ware oder die Dienstleistung, für die die Marke rechtserhaltend benutzt wird, von mehreren Oberbegriffen des Warenverzeichnisses erfasst, so ist im Löschungsklageverfahren einer der Oberbegriffe ersatzlos zu löschen, wobei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen und dem Bedürfnis des Markeninhabers an einer angemessenen wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit Rechnung zu tragen ist (I ZR 85/11, Culinaria/Villa Culinaria; I ZR 91/13, STAYER, Rn 36; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 12 § 26 Rz 285 f mwN; s auch Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 114).
4.18. Zur Klasse 41 :
Damit stößt die Lösung der Rechtsfrage durch die NA bei vernetzter Betrachtungsweise des festgestellten Sachverhalts auf Bedenken, wonach der Antragsgegnerin bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung gerade auch in Bezug auf diese beiden Dienstleistungen ( „education” und „correspondence courses” in der Klasse 41) der Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung gelungen ist.
Das Berufungsgericht ist ausgehend von dem sehr begrenzten Marktauftritt und Marktanteil der Antragsgegnerin in oder mit Wirkung auf Österreich davon abweichend der Ansicht, dass sie nicht von beiden Oberbegriffen rechtserhaltenden Gebrauch gemacht hat, sondern dass ihr der Nachweis nur für Fernunterricht („ correspondence courses ”) gelungen ist, weil dies der engere der beiden Oberbegriffe ist und er auf die Benutzung der Löschungsmarke besser zutrifft als der andere (s die instruktiven Beispiele bei Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 12 § 26 Rz 286).
Diese Erwägungen decken sich nach Auffassung des Berufungsgerichts mit den in der Berufung an sich richtig dargelegten Grundsätzen der unter anderem in der Berufung mehrfach zitierten Entscheidung des EuG in der RS ALADIN (T 126/03).
Der im Hinblick auf Beilage ./18 behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt damit nicht vor.
Auf die allfällige Spruchpraxis des USPTO (mit der Berufung vorgelegte Beilage ./E) kommt es wegen fehlender Präjudizialität von vornherein nicht an.
4.19. Im Folgenden konzentriert sich die Antragstellerin auf die Frage, in welchem Umfang ihres Erachtens der Antragsgegnerin der Benutzungsnachweis im Bereich der Dienstleistung „Ausbildung” gelungen sein könnte. Sie vertritt dabei die Auffassung, dass eine Einschränkung auf „ Ausbildung im Bereich Sport, Freizeit und Touristik” vorzunehmen sei.
Auf diese Frage ist nicht einzugehen, weil das Berufungsgericht – wie gerade gezeigt wurde – ohnehin der Auffassung ist, dass der Antragsgegnerin insoweit der Benutzungsnachweis nicht gelungen ist.
4.20. Die Berufung moniert auch, dass die Löschungsmarke in anderer als in der registrierten Form benutzt worden sei.
Der Markeninhaber kann sich nach dem EuGH zum Nachweis der Benutzung auch darauf berufen, dass die Marke in einer von ihrer Eintragung abweichenden Form benutzt wird, ohne dass die Unterschiede zwischen diesen beiden Formen die Unterscheidungskraft der Marke beeinflussen, und zwar ungeachtet dessen, dass die abweichende Form ihrerseits als Marke eingetragen ist (EuGH C 553/11, Proti, Rn 30 [in Weiterentwicklung von C 234/06 P, Bainbridge, Rn 83]; BGH I ZR 84/09, Proti II; zur Kritik an EuGH C 234/06 P vgl etwa Koppensteiner, Markenrecht 4 139; differenzierend Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG 11 § 26 Rz 171 ff; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 26 Rz 197; OLG Wien 34 R 100/14x, ICE GRIP/ICE = RIS-Justiz RW0000807; 133 R 95/17v, FRANZ HAAS/Haas Haas; s bereits oben Punkt 4.8.).
Die NA hat in diesem Kontext mehrfach konstatiert, dass die Antragsgegnerin (unter anderem) auf Studienheften und Studienbeschreibungen „ die angefochtene Marke ,IST‘ als Logo verwendet” hat (BS 9, Abs 6 bis 8; BS 10, Abs 9 bis 11). Diese Feststellungen können, anders als die Antragstellerin vertritt, bei verständiger Lesart nur so interpretiert werden, dass die Löschungsmarke tatsächlich im Wesentlichen auch in der registrierten Form – und damit wenn überhaupt nur mit marginalen Abweichungen davon – Verwendung gefunden hat (s etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 26 Rz 158 [keine Änderung der Charakteristik einer Bildmarke]).
Entgegen dem Berufungsvorbringen liegen daher keine sekundären Feststellungsmängel vor, weil die Feststellungsgrundlage nur dann mangelhaft ist, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RIS-Justiz RS0053317). Wenn hingegen zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können insoweit auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0053317 [T1]; 10 ObS 155/02w; 9 ObA 272/01t; 6 Ob 74/15y ua). Werden also zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so handelt es sich um einen Akt der Beweiswürdigung, selbst wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (RIS-Justiz RS0053317 [T3]).
Soweit die Berufung im Rahmen der Rechtsrüge auch dislozierte Ausführungen zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung enthält und diese als solche eingrenzbar sind (RIS-Justiz RS0041761 uva; oben Punkt 1.2.), so zeigt bereits die Gegenüberstellung in Rz 44 der Berufung, dass zwischen dem registrierten Zeichen und dem nach Auffassung der Antragstellerin tatsächlich von der Antragsgegnerin verwendeten Zeichen iSd zitierten Rsp des EuGH und unter Bedachtnahme auf die Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise nur marginale, dh unerhebliche Abweichungen bestehen (s Beetz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 33a Rz 77). Es hat damit bei den Konstatierungen der NA mit der Maßgabe ihrer nach Auffassung des Berufungsgerichts gegebenen Bedeutung zu bleiben.
Mit dem Vorbringen, die Antragsgegnerin habe die Löschungsmarke in (erheblich) abweichender Form verwendet, entfernt sich die Antragstellerin damit im Ergebnis in unzulässiger Weise vom feststehenden Sachverhalt (JBl 1957, 566; EFSlg 64.142; RIS-Justiz RS0041585; RS0043603; RS0043312 [insb T12]; 7 Ob 59/17b). Darauf ist damit nicht weiter einzugehen.
4.21. Zur Klasse 16 :
Die Antragstellerin vertritt weiters die Auffassung, der Antragsgegnerin sei die rechtserhaltende Benutzung der Löschungsmarke in der Klasse 16 für Druckereierzeugnisse („printed matter”) und für Lehr- und Unterrichtsmittel („instructional and teaching material [except apparatus]”) ebenfalls nicht gelungen.
Die NA ist hingegen der Ansicht, dass die Antragsgegnerin die Studienhefte entgeltlich an die Studierenden abgegeben habe, weil der Verzicht auf die „Printversionen” zu einer Entgeltreduktion geführt habe (BS 18).
Das Berufungsgericht stimmt der Berufung zu, dass dieser Umstand noch nicht zur Verwendung der Löschungsmarke für die Waren der Klasse 16 führt, weil sich daraus nicht die selbständige Verwendung für diese Waren ableiten lässt (allgemein Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 26 Rz 60 [Verwendung ohne konkreten Produktbezug] und Rz 71). Die Ausgabe von Studienheften ist vielmehr bei einer Gesamtbetrachtung des festgestellten Sachverhalts eine zeitlich nachgelagerte Nebenleistung zur angebotenen Dienstleistung der Fernstudien in der Klasse 41, deren Vereinbarung denknotwendig früher zu erfolgen hat.
Eine selbstständige Vermarktung dieser Waren unter Verwendung der Löschungsmarke steht damit im nach § 33a Abs 1 MSchG relevanten Zeitraum nicht fest.
4.22. Zur Klasse 35 :
Oben unter Punkt 4.15. hat das Berufungsgericht bereits ausgeführt, dass die bloße Existenz von Kooperationsvereinbarungen und/oder die Vergabe von Gutscheinen (vgl BS 11 f) nichts über die Verwendung der Löschungsmarke als unternehmerischer Herkunftshinweis für die geschützten Waren und Dienstleistungen auszusagen vermag, wenn in diesem Kontext ihre (markenmäßige) Verwendung nicht feststeht.
Dies ist an dieser Stelle dahingehend zu präzisieren, dass der Abschluss von Kooperationsvereinbarungen ihrem wesentlichen Kern entsprechend zur Folge hat, dass (zumindest) zwei Unternehmer ihre Geschäftsideen gemeinsam entwickeln und vermarkten wollen. Eine wechselseitige – und zwar zusätzliche – Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Werbung und Marketing ist damit von ganz besonderen Fallkonstellationen, wie etwa darauf gerichteten speziellen, zusätzlichen Verträgen, ausgeschlossen.
Vom feststehenden Sachverhalt und diesen Erwägungen ausgehend ist der Antragsgegnerin der Benutzungsnachweis für die im Berufungsverfahren noch relevanten Dienstleistungen in der Klasse 35 Werbung („advertising”) und Marketing („marketing”) iSd Argumentation der Berufung somit nicht gelungen.
5. Im Ergebnis war daher der Berufung überwiegend Folge zu geben.
6. Die Abänderung in der Hauptsache bedingt auch eine Abänderung der Kostenentscheidung in erster Instanz. Sie stützt sich auf § 35 Abs 5 MSchG iVm § 122 Abs 1 PatG sowie §§ 43 Abs 2 ZPO iVm § 5 Z 14 AHK.
Die Antragstellerin erzielt unter Zugrundlegung des kostenersatzrechtlichen Vereinfachungsprinzips die Löschung von 7 aus 8 registrierten Waren und Dienstleistungen (zu dieser Betrachtung bei vergleichbaren Verbandsprozessen über AGB-Bestimmungen etwa 9 Ob 73/17a). Sie obsiegt daher umgerechnet mit (kaufmännisch [auf]gerundet) 90 %, was bei festen Streitwerten oder (wie hier) Bemessungsgrundlagen keine Relevanz hat ( Obermaier, Kostenhandbuch³ Rz 1.169 mwN).
Die Antragstellerin hat daher Anspruch auf vollen Kostenersatz im Verfahren erster Instanz.
7. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 35 Abs 5 und 40 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG sowie §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO iVm § 5 Z 14 AHK.
Die Antragstellerin erzielt die Löschung von 5 aus 6 registrierten, im Berufungsverfahren noch zu betrachtenden Waren und Dienstleistungen, das sind also 83,33 % an Prozesserfolg.
Die Antragsgegnerin ersetzt ihr daher zwei Drittel der richtig verzeichneten Kosten der Berufung sowie 83 % der Pauschalgebühr von EUR 750, das sind EUR 622,50.
8. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO. Der Entscheidungsgegenstand ist rein vermögensrechtlicher Natur, besteht aber nicht in einem Geldbetrag. Wegen der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben übersteigt er EUR 30.000 (vgl 4 Ob 66/18m, M/M [zu § 59 Abs 2 AußStrG]).
9. Die ordentliche Revision war gemäß § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt: Die Beurteilung, ob ein angemessener Gebrauch iSd § 33a MSchG vorliegt, hängt typisch von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (4 Ob 91/00m; zuletzt 4 Ob 26/18d, Compriband; RIS-Justiz RS0123519; RS0066797).
