133R35/18x – OLG Wien Entscheidung

2.3 Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit anhand der konkret beanspruchten Dienstleistungen zu prüfen, für die das Zeichen angemeldet wurde ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN).

Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten relevanten Verkehrskreise zu den beanspruchten Dienstleistungen ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; C 104/01, Orange, Rz 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038, T1; RIS Justiz RS0114366, T5; vgl zuletzt 4 Ob 77/15z, Amarillo ).

2.4 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06, Eurohypo ; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C 304/06p, Eurohypo [Rz 69]); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C 363/99, Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS oder 4 Ob 49/14f, My TAXI ).

2.5 Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres Nachdenken erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Dienstleistungen enthalten, das heißt einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen herstellen (vgl Koppensteiner, Markenrecht 4 71 mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431; C 326/01, Universaltelefonbuch mwN; C 494/08p, Pranahaus; vgl zuletzt 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a, Shopping City; 4 Ob 28/06f, Firekiller; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 120 mwN; RIS-Justiz RS0117763, RS0066456, RS0066644).

Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie ). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Dienstleistung auszusagen (vgl 17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at ). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Dienstleistung hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11, Atelier prive; OBm 2/13, Primera ua).

2.6 Eine Marke, die dieser Definition entsprechend Zeichen oder Angaben enthält, kann außerdem nur dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn sie nicht noch weitere Zeichen oder Angaben enthält und wenn ferner die in ihr enthaltenen ausschließlich beschreibenden Zeichen oder Angaben nicht in einer Weise wiedergegeben oder angeordnet sind, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise unterscheidet, die fraglichen Dienstleistungen oder ihre wesentlichen Merkmale zu bezeichnen (vgl C 383/99, Baby-Dry; 17 Ob 4/08z; Om 10/09, Obm 4/12).

2.7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Dienstleistung, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

2.8 Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City ). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht 4 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v, selective/line ).

2.9 Die Eintragung einer Marke, die aus Zeichen oder Angaben besteht, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Dienstleistungen, auf die sich diese Marke bezieht, verwendet werden, ist nicht schon wegen einer solchen Verwendung ausgeschlossen (EuGH C-398/08 P, Vorsprung durch Technik [Rn 35 mwN]). Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken sind daher nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RIS-Justiz RS0122385 [T1]). Sie sind dann nicht schutzfähig, wenn der Satz oder Satzteil nur eine beschreibende Aussage über die Dienstleistung enthält (vgl 17 Ob 21/11d, echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn die Wortfolge eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (vgl Obm 1/12, Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s, we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020, Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

2.10 Im Falle eines zusammengesetzten Zeichens ist zu prüfen, ob die Wortverbindung ein zusätzliches Merkmal – eine grafische oder inhaltliche Änderung – aufweist, welches das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen lässt, die betroffenen Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH C 104/00 P, Companyline [Rn 23]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen in der Regel der Wortbestandteil maßgebend ist, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS0066779).

3. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen. Das Rekursgericht hält die bekämpfte Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend, sodass vorweg auf sie verwiesen werden kann (§ 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1 Eine Wortfolge, die – wie hier – eine Sachaussage enthalte, könne als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft von Dienstleistungen dienen. Beim beantragten Zeichen handle es sich in seiner Gesamtheit um eine sprachunübliche Wortschöpfung. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft durch das Patentamt basiere auf einer zergliedernden Betrachtungsweise. Beim beantragten Zeichen würden Begriffe aus verschiedenen technischen Gebieten, nämlich „Cyber-Security“ einerseits und „Der Brandschutz des 21. Jahrhunderts“ andererseits miteinander sprachunüblich kombiniert. Inhaltlich stünden die verwendeten Begriffe in keinem Verhältnis oder Zusammenhang zueinander, das heißt ein inhaltlicher Bezug müsse erst durch gedankliche Vorgänge des beteiligten Verkehrs hergestellt werden. Das Anmeldezeichen könne insgesamt mehrdeutig aufgefasst werden, sodass daraus nicht zwangsläufig eine verkaufsfördernde Werbebotschaft resultiere. Für den beteiligten Verkehr sei nicht unmittelbar ersichtlich, was der Begriff „Cyber-Security“ mit „Brandschutz“ zu tun haben soll, sodass das Anmeldezeichen schon allein aus diesem Grund interpretationsbedürftig sei.

3.2 Dieser Argumentation folgt das Rekursgericht nicht: Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortbildmarke „Cyber-Security – der Brandschutz des 21. Jahrhunderts“, die aufgrund ihres Erscheinungsbildes im Wesentlichen als Wortmarke zu beurteilen ist, hängt davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise den Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die Dienstleistungen des betreffenden Unternehmens verstehen (RIS-Justiz RS0109431).

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hat das Patentamt keine ausschließlich zergliedernde Betrachtung vorgenommen. Es ist in der Gesamtschau zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass das Zeichen eine/n beschreibende/n Aussage/Slogan über die/zu den beantragten Dienstleistungen enthält. Die Wortfolge enthält keine relevante interpretationsbedürftige Aussage oder entsprechende Wortbestandteile. Angesichts der beanspruchten Dienstleistungen kann auch nicht von einem uneinheitlichen Begriffsverständnis gesprochen werden. Der englische Begriff „Cyber-Security“ ist im Inland allgemein bekannt und bereits ein Bestandteil des deutschen Sprachgebrauchs. Er wird vordergründig der Informationstechnologie im Allgemeinen und dem Internet im Speziellen zugeordnet. Der Begriff „Brandschutz“ führt aber von der beschreibenden (Sicherheits-)Thematik nicht weg oder erzeugt einen Interpretationsbedarf. Vielmehr wird in der verwendeten Kombination der Aussagegehalt noch verstärkt im Sinn einer werbenden Anpreisung. „Brandschutz“ wird in diesem Zusammenhang unmittelbar als thematisches Synonym zur „ Cyber-Security“ für den weiten Bereich der Informationstechnologie verstanden.

Die Entscheidung des Patentamts bedarf daher keiner Korrektur.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.