Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen der Schutzverweigerung hinsichtlich der Marke IR 1291191 über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 27.11.2017, IR 361/2016 8, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist unzulässig.
Begründung
Der Antragsteller ist Inhaber der am 23.12.2015 beim internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum in Genf registrierte Marke IR 1291191
FRISEURJOBAGENT
mit Priorität vom 26.6.2015 (DE 30 2015 043 697) für folgende Dienstleistungen der Klasse:
35 Promoting the sale of the services [on behalf of others] by arranging advertisements; business analysis, research and information services; market research; provision of statistical information relating to business; provision of information relating to advertising; provision of information relating to marketing; provision of business and commercial information; economic information services for business purposes; provision of commercial information; information or enquiries on business and marketing; commercial information services provided by access to a computer database; computerised information services to business opportunities appraisals; business information services provided on-line from a computer database or the internet; compilation and systematization of information in databanks; computerized file management; updating and maintenance of data in computer databases; data entry and data processing; compilation of statistical information; compilation of statistical data relating to business; statistical evaluations of marketing data; business statistical studies; business statistical information services; interviewing for qualitative market research; services rendered by a franchisor, namely, assistance in the running or management of industrial or commercial enterprises; assistance in product commercialization, within the framework of a franchise contract; assistance in business management within the framework of a franchise contract; provision of assistance [business] in the establishment of franchises; advisory services relating to publicity for franchises.
38 Interactive telecommunications services; internet based telecommunication services; telecommunication gateway services; telecommunication services; communication services for the electronic transmission of data; telecommunications by e-mail; telecommunications access services; electronic transmission of messages and data; computer communication and internet access; information about telecommunication; provision of information relating to media communications; interactive broadcasting and communications services; message services; message sending; message sending services; news agencies; electronic transmission of messages; computer aided transmission of messages; online messaging services; news information and news agency services; transmission of messages and images; telecommunications services to obtain information from data banks; communications services for accessing a database; arranging access to databases on the internet; providing telecommunications connections to the internet or databases; providing internet chatrooms; providing online forums; internet portal services.
41 Publishing services; writing services for newsletters; writing services for blogs; education services relating to business franchise management; interviewing of contemporary figures for entertainment purposes; video production services; production of cinematographic films.
45 Licensing authority services; licensing industrial property rights; licensing of computer software [legal services].
Die Rechtsabteilung des österreichischen Patentamts verweigerte am 30.9.2016 der Marke vorläufig Schutz für Österreich.
Der Antragsteller brachte daraufhin zur Zulässigkeit der Marke vor, dass das Zeichen eine phantasievolle und frei erfundene Wortschöpfung sei, wobei das Wort „Agent” auch Assoziationen mit der Tätigkeit eines Lobbyisten oder eines Spions hervorrufe. Das Zeichen lasse keine Rückschlüsse auf die damit bezeichneten Dienstleistungen zu.
Im Übrigen bestehe Verkehrsgeltung, weil der Antragsteller bereits seit Juli 2004 unter der Geschäftsbezeichnung „Friseurjobagent” eine Online-Stellenbörse für Friseure unter der Internetadresse www.friseurjobagent.de betreibe, die neben Stellenangeboten auch Werbung für Haarkosmetik und branchenspezifische Informationen enthalte.
Der Antragsteller habe mit Priorität vom 7.6.2004 die deutsche Wortmarke „Friseurjobagent” registriert. Aufgrund von Franchiseverträgen würden in der Schweiz, in Holland, Spanien, Italien und seit 2005 auch in Österreich Internetplattformen unter dieser Bezeichnung betrieben. Das Franchisesystem des Antragstellers umfasse auch die Werbung mit den Comicfiguren Jobagent/Jobagentin. Der Vertrag mit der österreichischen Franchisenehmerin sei zum 31.12.2015 gekündigt worden. Dennoch habe das Zeichen durch den qualifizierten Vorgebrauch in der Friseurbranche höchste Verkehrsbekanntheit erreicht.
Mit dem angefochtenen Beschluss verweigerte die Rechtsabteilung des Patentamts der Marke den Schutz in Österreich, weil das Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Tätigkeit einer Stellenvermittlung für Friseure verstanden werde, weshalb es bloß beschreibend nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und nicht unterscheidungskräftig nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sei. Die Rechtsabteilung berücksichtigte dabei, dass der Antragsteller im Jahr 2004 eine Online-Stellenbörse für Friseure gegründet hat, dass die Franchisenehmerin des Antragstellers in Österreich ihren Geschäftsbetrieb im Jahr 2005 aufnahm und bis zum Jahr 2015 fortsetzte, dass unter dem Zeichen in den Jahren 2004 und 2005 mehrere Inserate in Zeitschriften geschaltet wurden und dass die Webseite friseurjobagent.at im Jahr 2015 (einschließlich Mehrfachzugriffe) monatlich 6257 Zugriffe verzeichnete. Dennoch verneinte die Rechtsabteilung eine Verkehrsgeltung nach § 4 Abs 2 MSchG, weil keine Beweise vorgelegt worden seien, die einen Zuordnungsgrad von mehr als 50 % belegen hätten können.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragstellers aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die vorläufige Schutzverweigerung zurückzunehmen und dem Zeichen in Österreich für sämtliche angemeldeten Dienstleistungen Schutz zu gewähren.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1.1. Die Registrierung einer Marke beim Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) in Genf bewirkt nach Art 4 Abs 1 lit a MMA/PMMA, dass sie in jedem Vertragsstaat, auf den sich der Antrag erstreckt, so geschützt ist, wie wenn sie in diesem Vertragsstaat unmittelbar eingetragen worden wäre. Das Internationale Büro hat eine solche Eintragung aber nach Art 3 ter Abs 2 MMA/PMMA unverzüglich der jeweiligen nationalen Behörde mitzuteilen. Die nationale Behörde hat sodann, soweit die geltenden Rechtsvorschriften sie dazu ermächtigen, nach Art 5 Abs 1 MMA/PMMA das Recht, in einer Mitteilung zu erklären, dass der Marke der Schutz im betreffenden Vertragsstaat nicht gewährt werden kann. Im Fall der Versagung des Schutzes einer internationalen Marke durch das österreichische Patentamt hat der Antragsteller dieselben Rechtsmittel, die er hätte, wenn ein Eintragungsantrag im Schutzverweigerungsland gestellt worden wäre, er kann dagegen also auch mit Rekurs nach § 37 MSchG vorgehen (Koppensteiner, Markenrecht 4 243; Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 2 Rz 101).
1.2. Eine Schutzverweigerung kann nach Art 5 Abs 1 MMA/PMMA nur auf Gründe gestützt werden, die nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) im Fall einer unmittelbar bei der Behörde hinterlegten Marke anwendbar wären. Damit ist die nationale Behörde bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Marke auf die in Art 6 quinquies Teil B PVÜ genannten Gründe beschränkt ( Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 2 Rz 84 f). Die Eintragung einer Marke darf nach Art 6 quinquies Teil B Z 2 PVÜ insbesondere dann verweigert werden, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschließlich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind. Dies ermöglicht für Österreich eine Schutzverweigerung, wenn ein Registrierungshindernis nach § 4 Abs 1 Z 3 und 4 MSchG vorliegt (4 Ob 11/14t, Expressglass ).
2.1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nämlich nicht erfüllen (RIS-Justiz RS0118396 [T7]).
Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C
Ob einem Zeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist dabei anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (RIS-Justiz RS0079038; Koppensteiner, Markenrecht 4 82).
2.2. Nach der Rechtsprechung ist ein Zeichen dann nicht registrierbar, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung verstehen (RIS-Justiz RS0066456 und RS0109431). Enthält das Zeichen demgegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht „rein beschreibend ” und daher auch ohne Verkehrsgeltung schützbar (RIS-Justiz RS0066456, RS0090799 und RS0109431 [T3]). Dass Zeichen „auch beschreibend” sind, steht der Unterscheidungskraft einer solchen Marke dann nicht entgegen (4 Ob 237/01h, Drivecompany; 17 Ob 27/07f, laendleimmo.at; 4 Ob 102/12x, My Taxi ).
2.3. Jedenfalls unterscheidungskräftig sind frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (RIS-Justiz RS0066644). Auch aus mehreren Worten zusammengesetzte Marken sind nach denselben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken, weshalb die Schützbarkeit zu verneinen ist, wenn sie nur eine Aussage über die Ware oder Dienstleistung selbst enthalten, die sie beschreiben (RIS-Justiz RS0122385). Eine Wortverbindung ist nicht unterscheidungskräftig, wenn sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch das Unternehmen, die Ware oder deren wesentliche Merkmale zu bezeichnen, wohl aber, wenn die dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung der Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist (C 383/99, Baby-dry; 4 Ob 186/03m, djshop = RIS-Justiz RS0066456 [T14]).
2.4. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen, also auf den Handel bzw den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73). Auch die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen ist dementsprechend immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen, für die es als Marke registriert werden soll (4 Ob 139/02y, Summer Splash; 4 Ob 10/03d, More ).
3.1. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist darauf zu verweisen, dass die vorliegende Marke sich aus den allgemein gebräuchlichen Wörtern „Friseur”, „Job” und „Agent” zusammensetzt. Wenngleich „Agent” auch „Spion” bedeuten kann, wie die Antragstellerin in den Rekursausführungen betont, wird das Wort im Zusammenhang mit Friseur und Job von den beteiligten Verkehrskreisen ausschließlich in der Bedeutung von „Vermittler” verstanden.
Die beteiligten Verkehrskreise begreifen das Zeichen „Friseurjobagent ” damit zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen als Hinweis auf eine Stellenvermittlung für Friseure. Dabei ist die Wortverbindung nicht derart ungewöhnlich, dass die Verkehrskreise sie nicht als normale Ausdrucksweise auffassen würden, um die vom Antragsteller unter diesem Zeichen angebotenen Dienstleistungen zu bezeichnen, was der Schutzgewährung nach § 4 Abs 1 Z 3 und 4 MSchG entgegensteht.
3.2. Nach § 4 Abs 2 MSchG ist eine Registrierung jedoch auch in den Fällen des § 4 Abs 1 Z 3 und 4 zulässig, wenn das Zeichen innerhalb der beteiligten Verkehrskreise vor der Anmeldung infolge seiner Benutzung Unterscheidungskraft im Inland erworben hat. Verkehrsgeltung liegt vor, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dieser besonderen Bezeichnung einen eindeutigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblickt (C 215/14, Kitkat, Rn 64; C 353/03, Nestlé, Rn 30; RIS-Justiz RS0078751; RS0078788). Der Bekanntheitsgrad eines Zeichens – also die Angabe, wie weit die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen überhaupt kennen – sagt über seine Verkehrsgeltung noch nichts aus (RIS-Justiz RS0078788).
3.3. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Unterscheidungskraft einer Marke in einer Gesamtschau verschiedener Gesichtspunkte zu prüfen, wobei auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderer Berufsverbände zu berücksichtigen ist (C 108/97, Chiemsee, Rn 51; C 299/99, Philips/Remington, Rn 60; T 262/04, Bic, Rn 63 f). Die Verkehrsgeltung kann damit nicht bloß anhand von generellen und abstrakten Prozentsätzen beurteilt werden (T 399/02, Corona, Rn 42; jüngst 4 Ob 203/17g, Waffelverpackung ). Dennoch ist es – insbesondere wenn die Beurteilung der Unterscheidungskraft mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist – zulässig, die Entscheidung über die durch Benutzung erworbene Verkehrsgeltung aufgrund des mit einer Umfrage ermittelten Kennzeichnungsgrads des strittigen Zeichens zu treffen (C 108/97, Chiemsee, Rn 52; RIS-Justiz RS0066839; RS0120911).
3.4. Ab welchem Grad der Zuordnung von Verkehrsgeltung auszugehen ist, lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern hängt vielmehr davon ab, wie unterscheidungskräftig das Zeichen an sich ist: Je geringer die Kennzeichnungskraft, desto höher muss die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (RIS-Justiz RS0078807). Bei einer Gattungsbezeichnung muss nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs ein sehr hoher Kennzeichnungsgrad erreicht sein, der an 100 % heranreicht (RIS-Justiz RS0066660 [T12]). Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH, der bei „glatt” beschreibenden Zeichen eine „nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit” fordert (I ZR 257/00, Kinder = BGHZ 156, 112). Bei geringem Freihaltebedürfnis reicht aber auch ein Kennzeichnungsgrad von unter 50 % (4 Ob 313/85, Cartier = RIS-Justiz RS0078751 [T2]).
3.5. Letztlich ist die Frage, ob eine bestimmte Bezeichnung Verkehrsgeltung erlangt hat, aber eine Rechtsfrage, die auf Grund der hiefür in Betracht kommenden tatsächlichen Grundlagen zu lösen ist (RIS-Justiz RS0043586). Dabei trägt der Antragsteller die Beweislast für jene Tatsachen, aus denen sich die Verkehrsgeltung ergibt (Om 11/89 = PBl 1991, 138; Mutz in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 328).
4. Im vorliegenden Fall hat die Rechtsabteilung festgestellt, dass der Antragsteller im Jahr 2004 eine Online-Stellenbörse für Friseure gegründet hat, dass die Franchisenehmerin des Antragstellers in Österreich ihren Geschäftsbetrieb im Jahr 2005 aufnahm und bis zum Jahr 2015 fortsetzte, dass bis zum Jahr 2005 mehrere Inserate in Zeitschriften geschaltet wurden und dass die Webseite friseurjobagent.at im Jahr 2015 (einschließlich Mehrfachzugriffe) monatlich 6257 Zugriffe verzeichnete. Die Rechtsabteilung des Patentamts konnte aber nicht feststellen, dass dem Zeichen ein Zuordnungsgrad von mehr als 50 % zukommen würde.
Berücksichtigt man ausgehend von diesen Feststellungen einerseits, dass aktuelle Werbemaßnahmen nicht nachgewiesen wurden, dass die Zugriffszahlen auf die Webseite im Hinblick auf Mehrfachzugriffe wenig aussagekräftig sind und dass ein 50 % übersteigender Kennzeichnungsgrad nicht festgestellt werden konnte; und andererseits, dass die Marke „Friseurjobagent” stark beschreibend ist und für sich genommen bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht den Eindruck erweckt, es würde sich dabei um die Bezeichnung eines Unternehmens handeln, ist eine Verkehrsgeltung nach § 4 Abs 2 MSchG zu verneinen.
Das Patentamt hat der Marke daher mit Recht den nationalen Schutz verweigert.
5. Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft besitzt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, weshalb dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0111880). Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Verkehrsgeltung (RIS-Justiz RS0121679 = 4 Ob 244/06w). Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG war der ordentliche Revisionsrekurs deshalb nicht zuzulassen.
Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war jedoch nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.
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