1R163/17y – OLG Wien Entscheidung

Am 22.12.2010 schlossen die (ursprünglichen) Klägerinnen als Kreditgeberinnen mit der A***** GmbH Schweiz (idF: A***** CH) als Kreditnehmerin ein „Term Loan Facility Agreement“ über einen Gesamtbetrag von EUR 160 Millionen (ULSG II-Finanzierung). Die Zuzählung der Kreditsumme an die A***** CH diente nur der Weiterleitung an die A***** GmbH (*****, idF: A*****). Die A***** übernahm wirtschaftlich sowohl die Kreditraten als auch das Kreditrisiko. Die (ursprünglichen) Klägerinnen haben unterschiedliche Kreditbeträge im Rahmen der ULSG II-Finanzierung übernommen. Gemäß Schedule 2 der ULSG II-Finanzierung war es eine aufschiebende Bedingung für das Wirksamwerden der ULSG II-Finanzierung, dass die Oesterreichische Kontrollbank AG (OeKB) gemäß § 1 ULSG als Bevollmächtigte der Beklagten ULSG-Garantien im Sinn des § 5 ULSG ausstellt.

Die OeKB unterfertigte in der Folge am 29.12.2010 jeweils auf Basis des Antrags der Kreditgeberinnen vom 9.11.2010 gegenüber diesen „Garantieerklärungen“ über jeweils 50 % des von den einzelnen Kreditgeberinnen übernommenen Obligos. Im Einzelnen erfolgten „Garantieerklärungen“ des Bundes gegenüber den Kreditgeberinnen im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag vom 22.12.2010 wie folgt:

a) Erstklägerin: „Garantieerklärung“ über EUR 7.500.000,-.

b) Zweitklägerin: „Garantieerklärung“ über EUR 15.000.000,-.

c) Ö*****Aktiengesellschaft (= ursprüngliche Drittklägerin;*****): „Garantieerklärung“ über EUR 7.500.000,-.

d) Viertklägerin: „Garantieerklärung“ über EUR 12.500.000,-.

e) Fünftklägerin: „Garantieerklärung“ über EUR 17.500.000,-.

f) Sechstklägerin: „Garantieerklärung“ über EUR 20.000.000,-.

Über das Vermögen der A***** wurde mit Beschluss vom 19.6.2013 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerinnen begehren die Zahlung aus den von der Beklagten übernommenen Garantien in Höhe der jeweils besicherten Beträge.

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A***** sei der Haftungsfall gemäß Punkt 12.2 der ULSG-Richtlinie (idF: ULSG-RL, abgedruckt bei Diwok/Schramm , ULSG [2010] 114 ff) eingetreten. Die Klägerinnen (der Einfachkeit halber ist damit die ursprüngliche Drittklägerin mitgemeint, ohne dass darauf gesondert hingewiesen wird) hätten sämtliche Verbindlichkeiten aus der ULSG II-Finanzierung mit sofortiger Wirkung fällig gestellt. Sie hätten gegenüber der OeKB jeweils die Garantie in Anspruch genommen und die Anerkennung des Haftungsfalls unter gleichzeitigem Anbot der Abtretung eines Teils ihrer Forderungen gegen die A***** begehrt. Die OeKB habe jeweils den Haftungsfall mit dem begehrten Betrag anerkannt und mit Schreiben vom 22.3.2013 erklärt, gegen die Inanspruchnahme aus den Garantieerklärungen keine Einwände zu erheben, wenn bis zum Ablauf des 1.4.2015 ein Haftungsfall iSd ULSG vorliege. Die vereinbarte aufschiebende Bedingung, der Abschluss des „***** Agreement“, sei am 27.3.2013 erfüllt worden.

Die Beklagte wendet ein, sie habe die Haftungsbeträge nicht ausgezahlt, weil Umstände bekannt geworden seien, die zur weiteren Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auszahlung Anlass gegeben hätten. Ihr sei erst ab Spätsommer 2013 bekannt geworden, dass die A***** nicht die Voraussetzungen einer gesunden wirtschaftlichen Basis vor dem 1.7.2008 und einer positiven Vorschau iSv § 2 Abs 1 Z 5 ULSG erfüllt habe.

Die A***** sei bereits im Jahr 2008 kein wirtschaftlich gesundes Unternehmen mehr gewesen. Unter Zugrundelegung korrekter Jahres- und Konzernabschlüsse sei von einer Zahlungsunfähigkeit der A***** und damit mittelbar auch der A***** Holding GmbH im Herbst 2010 auszugehen. Die besicherten Kredite hätten objektiv nur zur Rückzahlung kurzfristiger, unbesicherter Kredite und der Insolvenzverschleppung gedient.

Die Beklagte sei über die Bonität der A***** GmbH in einen relevanten Irrtum geführt worden.

Den Anträgen der Klägerinnen seien gemäß Punkt 4.2 ULSG-RL Unterlagen angeschlossen gewesen, die die Erfüllung der Voraussetzungen für eine Haftungsübernahme nach dem ULSG nachweisen und Aufschluss über die Bonität und Zukunftsprognose der A***** geben sollten. Die für die Beurteilung des Risikos des Bundes durch die OeKB erforderlichen Unterlagen seien durchwegs von den Klägerinnen beigebracht und nur in Einzelfällen direkt von der A***** eingeholt worden. Darin liege eine Irrtumsveranlassung durch die Klägerinnen.

Konkret sei die Irreführung durch Vorlage unrichtiger Jahresabschlüsse der A***** und unrichtiger Konzernabschlüsse der A***** Gruppe sowie durch unrichtige Ratings der Klägerinnen erfolgt.

Die Klägerinnen hätten die Beklagte auch durch Verletzung ihrer Aufklärungspflicht in die Irre geführt, da sie weitergehende Erkenntnisse als die Beklagte hätten haben müssen. Die Zweit- und die Fünftklägerin seien die Hausbanken der A***** gewesen und hätten anhand der Kontoführung Einsicht in die tagesaktuelle Lage und die Entwicklung des Alltagsgeschäfts gehabt. Daraus hätten sie erkennen müssen, dass die A***** seit etwa 2008 vor wichtigen Stichtagen jeweils Maßnahmen getätigt habe, um die Nettoverschuldung zum Stichtag zu verbessern („Window-Dressing“). Aufgrund dieser Maßnahmen sei davon auszugehen, dass es der A***** weit schlechter gegangen sei, als aus den Bilanzen ersichtlich, worüber die Zweit- und Fünftklägerin die Beklagte hätten informieren müssen. In Kenntnis der wahren Sachlage wäre die Beklagte die Haftungen nicht eingegangen.

Sollten die Klägerinnen selbst vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG ausgegangen seien, liege ein zur Vertragsanfechtung berechtigender gemeinsamer Geschäftsirrtum vor.

Die Einrede des Irrtums sei nicht verjährt, weil die Beklagte bereits am 20.12.2013 beim Handelsgericht Wien zu 17 Cg 41/13f Klage auf Nichtigerklärung der Haftungsübernahmen bzw auf Vertragsaufhebung wegen Irrtums und Fehlens der Geschäftsgrundlage erhoben habe. Die fristauslösenden Haftungsübernahmen seien erst am 29.12.2010 ausgestellt worden. Die vor dem 20.12.2010 ausgestellten „Garantiepromessen“ der Beklagten seien nur Vorverträge, die für den Fristenlauf unbeachtlich seien.

Überdies sei die Verjährungfrist durch die Erneuerung der Garantien im Herbst 2011 gehemmt worden. Der Anfechtungsgrund betreffe nicht nur die ursprünglichen Verträge aus 2010, sondern auch jene aus 2011; diese seien jeweils ex tunc nichtig, weshalb die Beklagte keine Verpflichtung zur Auszahlung treffe.

Da die Voraussetzung eines gesunden Unternehmens nach § 2 Abs 1 Z 5 ULSG eine für ein solches Geschäft typische Voraussetzung sei, sei auch von einem Fehlen der Geschäftsgrundlage auszugehen. Die Beklagte sei daher nicht an ihre Haftungserklärungen gebunden.

Die Beklagte könne sich auf § 879 ABGB, Irrtumsanfechtung und das Fehlen der Geschäftsgrundlage stützen, weil keine abstrakten Garantien vorlägen, dem Garanten aber auch bei abstrakten Garantien die Einwendungen aus dem Garantievertrag offen stünden.

Schließlich seien die Schreiben der OeKB vom 6.8. und vom 13.8.2013 keine konstitutive Anerkennung des Haftungsfalls , sondern nur die vorweg erklärte Annahme der Forderungsabtretung in jenem Umfang, in dem es tatsächlich zu Zahlungen aus den Haftungsübernahmen komme. Die OeKB habe auch nicht mit Schreiben vom 22.3.2013 auf Einwände gegen die Inanspruchnahme verzichtet.

Die Haftungen seien zudem nichtig nach § 879 Abs 1 ABGB, weil sie gegen das Beihilferecht der Europäischen Union (Art 108 Abs 3 AEUV und Art 3 der VO [EG] Nr 659/1999 des Rates) verstießen. Die Unionsrechtswidrigkeit ergebe sich daraus, dass Haftungen zugunsten eines Unternehmens übernommen worden seien, das vor dem 1.7.2008 keine gesunde wirtschaftliche Basis aufgewiesen habe und bei dem die Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten nicht zu erwarten gewesen sei. Die Beklagte dürfe die Beihilfen daher nicht auszahlen.

Die Haftungsübernahme hätte die A***** zwar insofern begünstigt, als sie auf dem freien Markt keinen Kredit mehr erhalten hätte. Durch die Haftungsübernahmen seien aber gleichzeitig die Klägerinnen in mehrfacher Hinsicht begünstigt worden. So habe die Beklagte das Geschäftsrisiko der Klägerinnen ohne marktübliche Gegenleistung der Klägerinnen übernommen; die Klägerinnen hätten nämlich die Zahlung des Haftungsentgelts auf die A***** überwälzt. Darüber hinaus seien die Klägerinnen durch die Umwandlung von unbesicherten in besicherte Kredite begünstigt worden. Das Vorliegen eines marktüblichen Haftungsentgelts sei nicht entscheidend, da das Kreditgeschäft ohne die Haftungsübernahme überhaupt nicht zustande gekommen wäre. Die Beklagte könne sich den Klägerinnen gegenüber auf die Nichtigkeit stützen, weil diese nicht Dritte, sondern Begünstigte aus der Beihilfe seien; sie seien auch nicht gutgläubig gewesen.

Auch unter der Annahme wirksamer Haftungsübernahmen seien die Klageforderungen nicht fällig , weil die Klägerinnen eine ergänzende Informationserteilung entgegen ihren Verpflichtungserklärungen und entgegen den ULSG-RL verweigert hätten, sodass die Prüfung des Haftungsfall noch nicht abgeschlossen sei.

Die Klägerinnen halten dem entgegen, die A***** habe im Zeitpunkt der Haftungsübernahme alle Voraussetzungen nach dem ULSG erfüllt . Das ULSG solle auch Finanzierungen für Unternehmen ermöglichen, die nach dem 1.7.2008 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten seien, sodass wirtschaftliche Schwierigkeiten zum Zeitpunkt der Haftungsübernahme unbeachtlich seien. Im vorliegenden Fall sei jedoch sowohl zum 1.7.2008 als auch zum Zeitpunkt der Haftungsübernahme eine gesunde wirtschaftliche Basis der A***** vorgelegen; zudem sei die Rückzahlung der garantierten Verbindlichkeiten aufgrund von Vorschauen zu erwarten gewesen.

Die Übernahme der ULSG-Haftung durch die Beklagte sei keine Bedingung für die Einräumung eines Kredits durch die Klägerinnen gewesen, sondern habe sich nur auf die Konditionen des Kreditvertrags ausgewirkt.

Zur Überprüfung der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG sei nach § 2 Abs 2 ULSG nicht primär auf die Einzelabschlüsse der A***** abzustellen, sondern auf die Konzernabschlüsse der A***** Holding. Die Klägerinnen hätten auf die Richtigkeit der testierten Abschlüsse vertrauen dürfen.

Die von der Zweit- und Fünfklägerin erstellten Ratings hätten der tatsächlichen Lage der A***** entsprochen. Den Klägerinnen seien bei ihrer internen Prüfung der A***** Gruppe nicht mehr Informationen zur wirtschaftlichen Lage vorgelegen, als gegenüber der OeKB offengelegt; eine Irreführung scheide daher aus.

Die OeKB habe zudem die A***** selbständig geprüft. Unabhängig vom Antrag der Klägerinnen auf Haftungsübernahme hätten bilaterale Verhandlungen zwischen der OeKB und der A***** stattgefunden; die OeKB sei in die Abstimmung des Business Plans der A***** eingebunden gewesen; die prüfungsrelevanten Unterlagen seien ihr auch von der A***** zur Verfügung gestellt worden.

Die Klägerinnen seien ihren Informationspflichten zum Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen der Haftungsübernahme und zur laufenden Information über die wirtschaftliche Lage nachgekommen. Darüber hinaus seien Vertreter der Beklagten ab Herbst 2012 bei den Bankenrunden zur Restrukturierung der A***** anwesend gewesen.

Die Beklagte habe zum 29.7.2013, spätestens jedoch mit Schreiben vom 6.8. bzw 13.8.2013 den Eintritt des Haftungsfalls konstitutiv anerkannt . Damit seien die Klägerinnen zu keinen weiteren Informationen verpflichtet gewesen.

Ein Verstoß gegen Unionsrecht liege nicht vor.

Der Kreditvertrag zwischen der A***** und den Klägerinnen sei keine Beihilfe, weil er zwischen zwei Privatrechtssubjekten geschlossen und nicht aus staatlichen Mittel gewährt worden sei.

Auch im Verhältnis zwischen der Beklagten und der A***** liege keine Beihilfe. Ein Garantieversprechen sei nämlich nicht grundsätzlich verpönt, sondern nur soweit, als keine marktübliche Gegenleistung geschuldet sei. Das im vorliegenden Fall geleistete Haftungsentgelt von 2 % sei jedoch marktkonform. Außerdem könne die Auszahlung der Haftungssumme keine Verfälschung des Wettbewerbs in der Baubranche bewirken, weil die A***** in Konkurs sei.

Im Verhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beklagten sei keine Begünstigung gelegen, weil das ULSG die Stärkung der Realwirtschaft und nicht die Förderung der Banken bezwecke, sodass als Beihilfeempfänger nur die A*****, nicht aber die Klägerinnen in Betracht kämen. Es komme auch nicht zu einer Verfälschung des Wettbewerbs auf dem Bankenmarkt, weil alle Kreditinstitute ULSG-Haftungen hätten beantragen können.

Der Beihilfeempfänger, sohin die A*****, nicht aber die Kreditgeberinnen, müsse sich vergewissern, dass ein Verfahren nach Art 108 Abs 3 AEUV (Notifikation der Beihilfe und Prüfung durch die Europäische Kommission) durchgeführt werde. Die Klägerinnen hätten alles Erdenkliche getan, um sicherzustellen, dass nicht gegen Beihilferecht verstoßen werde; sie hätten sich auf die Erfüllung der Voraussetzungen des ULSG verlassen können.

Abgesehen davon, dass keine unionsrechtswidrige Beihilfe vorliege, sei eine allfällige Rechtswidrigkeit der Beklagten „zuzurechnen“, weil diese weitreichende Überprüfungsmöglichkeiten gehabt habe. Die Folgen eines allfälligen Wettbewerbsverstoßes müssten zudem durch Abschöpfung der Zuwendung beim Begünstigten, das sei die A*****, sohin durch Anmeldung im Insolvenzverfahren, beseitigt werden.

Das Recht zur Irrtumsanfechtung sei verjährt, weil die Willensbildung der Beklagten mit der Ausstellung der Garantiepromessen am 7.12.2010 abgeschlossen gewesen sei. Die Klägerin habe die Irrtumsanfechtung erst am 20.12.2013, sohin nach Ablauf der Anfechtungsfrist, gerichtlich geltend gemacht. Die Erneuerung der Garantien im Herbst 2011 sei nicht als Novation zu beurteilen, sondern als bloße Schuldänderung. Ein neuer Irrtum im Herbst 2011 werde nicht behauptet.

Ein allfälliger Irrtum der Beklagten bei Abschluss der Garantieverträge sei nicht von den Klägerinnen veranlasst, weil ein erheblicher Teil der Unterlagen von der A***** übermittelt worden sei. Zudem bestehe eine Einschränkung auf die adäquate Verursachung. Die Klägerinnen hätten auch nicht damit rechnen müssen, dass die Jahresabschlüsse und anderen Unterlagen unrichtig seien. Die Ratings zur A***** Gruppe seien lege artis zustande gekommen. Die Beklagte habe einen allfälligen Irrtum selbst schuldhaft herbeigeführt, weil ihr umfassendere Informations- und Aufsichtsmöglichkeiten zugekommen seien als den Klägerinnen.

Ein gemeinsamer Irrtum liege nicht vor, weil die Beurteilung der Bonität des Hauptschuldners ausschließlich in die Sphäre des Sicherungsgebers falle und kein Geschäftsirrtum sei.

Die Beklagte könne sich auch nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage stützen, weil innerhalb der analog anzuwendenden Frist für die Irrtumsanfechtung keine Geltendmachung erfolgt sei. Es sei auch kein unvorhersehbarer Umstand eingetreten, weil mit einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage immer zu rechnen sei.

Das Klagebegehren werde auch auf Schadenersatz aus culpa in contrahendo und die Verletzung vertraglicher Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten gestützt.

Im Fall einer Rückabwicklung müsse die Beklagte Haftungsentgelte von EUR 3.986.666,67 zurückzahlen.

Schließlich stellen die Klägerinnen einen Zwischenantrag auf Feststellung der Verjährung des auf Irrtumsanfechtung und Wegfall der Geschäftsgrundlage gestützten Einwands der Beklagten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und wies mit in die Urteilsausfertigung aufgenommenem, unbekämpftem Beschluss den Zwischenantrag auf Feststellung ab.

Es traf die auf Seiten 2 bis 3 und 11 bis 35 der Urteilsausfertigungen ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Rechtlich verwarf es die Einreden der Beklagten und gab dem Klagebegehren sowohl auf Grundlage der Haftungsverträge als auch auf Grundlage zusätzlicher Vereinbarungen, die im Weg der Korrespondenz über die Anträge der Klägerinnen auf Anerkennung des Haftungsfalls zustande gekommenen seien, statt.

Es verneinte eine auf EU-Recht gegründete Unwirksamkeit der Haftungsübernahmen. Nach Art 107 Abs 1 AEUV seien staatliche Beihilfen grundsätzlich mit dem Binnenmarkt unvereinbar. Die Garantien der Beklagten seien im vorliegenden Fall Beihilfen an die Klägerinnen, da durch eine staatliche Maßnahme die Belastungen, die ein Garantienehmer normalerweise zu tragen habe, vermindert würden. Die Notwendigkeit staatlicher Maßnahmen zur Abfederung der Auswirkungen der Finanzkrise seien aber von der Europäischen Kommission anerkannt worden; die ULSG-RL seien auf der Grundlage des von der Europäischen Kommission genehmigten ULSG umgesetzt worden. Aus den ULSG-RL, dem Kreditvertrag und den Haftungsverträgen ergebe sich daher kein Verstoß gegen Art 107 AEUV.

Die Beklagte könne im Verhältnis zu den Klägerinnen keine Nichtigkeit aus faktischen Umständen (dem Vorliegen eines Unternehmens in Schwierigkeiten) ableiten, die ihre eigene Überprüfungstätigkeit im Verhältnis zur Kreditnehmerin betreffe.

Der Abschluss und der Inhalt der Haftungsverträge werde auf Grundlage von § 4 Abs 8 ULSG in den ULSG-RL näher geregelt. Die Antragstellung sei durch die Fünftklägerin als Agentin/Konsortialführerin für die Klägerinnen erfolgt. Nach dem Abschluss „vorläufiger Haftungsverträge“ durch Ausfertigung und widerspruchslosen Empfang von „Garantiepromessen“ sei der Abschluss der Haftungsverträge dadurch erfolgt, dass die am 29.12.2010 ausgestellte „Garantieerklärung“ von den Klägerinnen nicht binnen 14 Tagen retourniert worden sei.

Die Verträge seien von der A***** Schweiz auf die A***** Österreich geändert/erweitert worden, indem eine Garantieerklärung nach dem ULSG mit Ausstellungsdatum 30.11.2011 an die Klägerinnen ausgefertigt worden und zudem eine Prolongation der Garantie bis zum 30.11.2013 erfolgt sei. Die Verträge seien zustande gekommen, indem die Klägerinnen die Garantieerklärungen noch im Jahr 2011 empfangen und nicht retourniert hätten. Mit 27.3.2013 sei es bei ansonsten unverändertem Vertragsinhalt zu einer nochmaligen Prolongierung der Haftung bis zum Ablauf des 1.4.2015 gekommen. Zum 16.9.2013 hätten zwischen den Klägerinnen und der Beklagten rechtswirksame Haftungsverträge nach § 4 ULSG bestanden.

Die Haftungen der Beklagten seien als echte dreipersonale Garantien zu qualifizieren, aus denen der Beklagten keine Einwendungen aus dem Deckungs- und dem Valutaverhältnis zustünden. Nach Punkt 12.2 Fall 3 ULSG-RL sei mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Kreditnehmer der Haftungsfall eingetreten. Der Abruf der Garantie erfolge nach Punkt 12 ULSG-RL durch schriftlichen Antrag samt den erforderlichen Urkunden. Die Klägerinnen hätten schriftlich den Garantiefall der Insolvenzeröffnung geltend gemacht und entsprechend der ULSG-RL die Abtretung der Forderungen in Höhe der anerkannten Haftungsbeträge angeboten; zum Nachweis des Garantiefalls hätten sie auf die Insolvenzdatei verwiesen. Weitere Unterlagen seien nicht erforderlich gewesen. Damit hätten die Klägerinnen sämtliche Handlungen gesetzt, um den Garantiefall wirksam abzurufen.

Aufgrund des Vorliegens einer dreipersonalen Garantie sei die Anerkennung des Haftungsfalls auf den Empfang und die Kenntnisnahme der Anträge beschränkt. Dies sei mit E-Mail der OeKB vom 29.7.2013, spätestens mit den nachfolgenden Schreiben der OeKB vom 6.8. und 13.8.2013 („Annahme des Antrags auf Anerkennung des Haftungsfalls“) erfolgt. Nach Punkt 14.1 und 14.2 ULSG-RL seien die Haftungsbeträge im Fall der Insolvenz sofort fällig.

Eine Nichtigkeit der Haftungsverträge wegen Verletzung von Unionsrecht liege nicht vor, weil die Europäische Kommission das ULSG genehmigt habe und mit den Haftungsverträgen die auf diesem Gesetz basierenden ULSG-RL vereinbart worden seien.

Die Beklagte könne sich nicht auf die in den Materialien zum ULSG angeführten Kriterien zur Beurteilung der gesunden wirtschaftlichen Basis stützen, weil sie diese Kriterien weder in die ULSG-RL noch in die Haftungsverträge aufgenommen habe.

Selbst unter Heranziehung dieser Kriterien könnten die Haftungsverträge den Pflichtenkreis der Klägerinnen nicht über den Inhalt des ULSG und der ULSG-Richtlinien hinaus ausweiten. Die Klägerinnen hätten nicht prüfen müssen, ob ein nach dem ULSG garantiefähiger Kreditvertrag vorgelegen sei; sie hätten nur Unterlagen dazu vorlegen müssen. Die Prüfpflicht habe ausschließlich die Beklagte getroffen.

Die Klägerinnen hätten aber allgemeine Schutz-, Aufklärungs- und Informationspflichten getroffen. Diese beträfen Umstände, von denen die Klägerinnen Kenntnis hätten und die im Zusammenhang mit der Haftung von Bedeutung seien. Ein solches Wissen habe die Beklagte aber weder dargestellt noch bewiesen. Die Klägerinnen hätten ihre Verpflichtungen gegenüber der Beklagten daher mit der Vorlage der Unterlagen erfüllt. Die bloße Übermittlung von Unterlagen könne einen Irrtum nicht in adäquater Weise veranlassen. Die Einwendungen der Beklagten gegen den Garantiefall würden daher versagen.

Es liege zwar kein konstitutives Anerkenntnis vor, weil bis zum „Anerkennungsschreiben“ der OeKB vom 13.8.2013 keine Zweifel über den Haftungsfall bestanden hätten. Die Beklagte habe aber mit der „Annahme des Antrags auf Anerkennung des Haftungsfalls“ und der Annahme der Forderungsabtretungen den Klägerinnen die Erfüllung aus den Garantien vorbehaltlos zugesagt.

Die Ansprüche der Klägerinnen bestünden daher sowohl aus der rechtswirksam abgerufenen und iSd ULSG-RL „anerkannten“ Garantie, als auch aus der durch die Annahme der Anträge auf Anerkennung des Haftungsfalls zusätzlich zustande gekommenen Vereinbarungen zu Recht.

Nach Eintritt des Haftungsfalls hätten die Klägerinnen keine Informationspflichten mehr getroffen; daher könne sich die Beklagte nicht auf deren Verletzung stützen. Die Fälligkeit der Forderungen sei mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Gründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellt die Beklagte einen Aufhebungsantrag. Weiters bekämpft die Beklagte die Kostenentscheidung des Erstgerichts.

Die Klägerinnen beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Im Übrigen wird auf die Behandlung der Rechtsrüge betreffend die vom Erstgericht angenommenen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und den Kreditgeberinnen verwiesen (unten 3.3.2.). Demnach sind durch die Schreiben der OeKB vom 29.7. und vom 13.8.2013 mangels eines auf einen Vertragsabschluss gerichteten objektiven Erklärungswerts dieser Schreiben keine Vereinbarungen zustande gekommen.

Aus diesem Grund liegt darin, dass das Erstgericht die Frage eines Vertragsabschlusses durch die Erklärung der OeKB vom 29.7.2013 und vom 13.8.2013 mit den Parteien nicht erörterte, auch kein wesentlicher Verfahrensmangel.

3. Zur Rechtsrüge

3.1. Dass die Beklagte mit den Klägerinnen Sicherungsverträge abgeschlossen hat, ist unstrittig. Das Erstgericht beurteilte diese Verträge als wirksam und bejahte die geltend gemachten Ansprüche auf Grund eines wirksamen Abrufs der Garantien sowie aufgrund von nachträglich zustande gekommenen Vereinbarungen über die Leistungspflicht der Beklagten.

3.2.1. Die Rechtsrüge wendet sich zunächst (Punkt 2.1 der Berufung) gegen die Beurteilung, dass die Klägerinnen die strittigen Garantien wirksam abgerufen hätten. Sie hält dieser Beurteilung entgegen, die strittigen Sicherheiten seien nicht als Garantien zu qualifizieren, weshalb eine Zahlungspflicht der Beklagten nicht durch bloßen Abruf ausgelöst werde. Ein solcher Abruf sei auch im ULSG nicht vorgesehen.

3.2.2. Für die Rechtsnatur eines Vertrags ist nicht dessen Bezeichnung durch die Parteien, sondern die Absicht der Vertragschließenden hinsichtlich der Wirkungen des Vertrags maßgebend (RIS-Justiz RS0017762). Allein die gewählte Bezeichnung ist für die Abgrenzung unterschiedlicher Sicherungsgeschäfte voneinander nicht ausschlaggebend ( P. Bydlinski in KBB 5 § 1346 Rz 5 mwN).

Die Beurteilung, ob es sich bei den strittigen Sicherungsgeschäften um Garantieverträge handelt, ist daher nach den Regeln der Vertragsauslegung vorzunehmen ( P. Bydlinski aaO § 1344 Rz 2).

Wesentlicher Unterschied zwischen der Bürgschaft und der Garantie liegt in der Akzessorietät der Bürgschaft. Aus diesem Grundsatz folgt, dass der Bürge niemals strenger haftet als der Hauptschuldner selbst. Könnte sich der Hauptschuldner gegen die Inanspruchnahme wehren, etwa weil die Hauptschuld niemals entstanden oder bereits beseitigt ist, kann dies auch der Bürge. Hingegen ist die Verpflichtung des Garanten aus der Garantie von der des Schuldners weitestgehend unabhängig, also nicht akzessorisch. Charakteristisch ist die vom Valutaverhältnis – dem Verhältnis zwischen dem Dritten und dem Garantiebegünstigten – unabhängige Leistungspflicht des Garanten ( P. Bydlinski aaO § 1344 Rz 2). Der Garant muss regelmäßig bereits aufgrund der Behauptung des Begünstigten, der Garantiefall sei eingetreten, zahlen. Daher wird typischer Weise bei der Inanspruchnahme die formelle Garantiestrenge sehr ernst genommen, das heißt, dass sich der Garantieabruf präzise an den dafür vorgesehenen Vereinbarungen zu orientieren hat ( P. Bydlinski aaO § 880a Rz 4).

3.2.3. Für die Beurteilung, ob im vorliegenden Fall die außergerichtliche Geltendmachung des Haftungsfalls in der nach den Sicherungsverträgen erforderlichen Art und Weise vorgenommen wurde, ist die Frage der Qualifikation der Verträge als Garantien nicht entscheidend.

Der Haftungsfall liegt nach der Sicherungsabrede unter anderem dann vor, wenn über den Kreditnehmer ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Eine Regelung der Geltendmachung der Zahlungspflicht der Beklagten ergibt sich zwar nicht aus dem festgestellten Wortlaut der Garantieerklärung. Die Geltendmachung ist aber in Punkten 12.1 und 17 ULSG-RL geregelt. Die ULSG-RL definieren rechtsgeschäftliche Rahmenbedingungen im Sinn von allgemeinen Geschäftsbedingungen und entfalten gegenüber den Antragstellern – den Kreditgeberinnen – erst über die mit ihnen abzuschließenden Haftungsverträge Wirkung (8 Ob 10/14z).

Die Kreditgeberinnen haben in ihrem Antrag auf Haftungsübernahme vom 9.11.2010 ausdrücklich zur Kenntnis genommen, dass die ULSG-RL einen Bestandteil der Garantieerklärung der Beklagten bilden; die vertragliche Einbeziehung der ULSG-RL wird von den Parteien daher zutreffend nicht in Zweifel gezogen.

Nach Punkt 12 ULSG-RL („Haftungsfall“) ist schriftlich ein Antrag auf Anerkennung des Haftungsfalls bei der OeKB zu stellen; die zur Beurteilung des Antrags erforderlichen Urkunden sind beizuschließen. Nach Punkt 17.1 ULSG-RL muss dieser Antrag bei sonstigem Rechtsverlust innerhalb von sechs Monaten ab Eintritt des Haftungsfalls eingebracht werden. Wenn der Bund über den Antrag nicht antragsgemäß entschieden hat, sind die Ansprüche bei sonstigem Rechtsverlust binnen drei Monaten ab dem Datum des Schreibens, mit dem dem Haftungsnehmer die Entscheidung mitgeteilt wurde, gerichtlich geltend zu machen (Punkt 17.2 ULSG-RL).

3.2.4. Über die A*****, die zuletzt Kreditnehmerin sämtlicher hier gegenständlicher Kredite war, wurde mit Wirkung ab dem 20.6.2013 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Eintritt des vertraglich vorgesehenen Haftungsfalls ist damit nicht zweifelhaft.

Nach den Feststellungen haben alle Kreditnehmerinnen fristgerecht innerhalb von drei Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Antrag auf Anerkennung des Haftungsfalls unter Übermittlung eines Auszugs aus der Insolvenzdatei gestellt, worauf durch das BMF eine Zustimmung der Beklagten zu den von den Klägerinnen eingebrachten Anträgen auf Zustimmung zum Haftungsfall erfolgte.

Ein Schreiben, das eine Obliegenheit der Kreditgeberinnen zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche innerhalb von drei Monaten gemäß Punkt 17.2 ULSG-RL ausgelöst hätte – also ein Schreiben, mit dem ihnen eine nicht antragsgemäße Entscheidung der Beklagten mitgeteilt worden wäre -, liegt nach den Feststellungen nicht vor.

Damit haben die Kreditgeberinnen sämtliche formellen Voraussetzungen der Geltendmachung der Haftung der Beklagten eingehalten . Dass der Haftungsfall materiell eingetreten ist, ist unzweifelhaft.

Das Berufungsvorbringen zu Punkt 2.1 der Berufung, wonach das Klagebegehren deshalb abzuweisen sei, weil ein Abruf der Leistung der Beklagten nicht vorgesehen sei, sodass die Anträge auf Haftungsübernahme keine Rechtswirkungen entfalten könnten, überzeugt daher nicht.

3.3.1. Zu Punkt 2.2. und 3.5. der Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Beurteilung des Erstgerichts, dass durch die Annahme der Anträge auf Anerkennung des Haftungsfalls Vereinbarungen zwischen den Kreditgeberinnen und der Beklagten zustande gekommen seien, die zwar nicht als konstitutive Anerkenntnisse zu werten seien, aber dennoch eine eigene vertragliche Grundlage für die Zahlungspflicht der Beklagten bildeten.

3.3.2. Das konstitutive Anerkenntnis ist ein Feststellungsvertrag, in dem eine Partei durch einseitiges Nachgeben das von ihr bezweifelte Recht in vollem Umfang zugesteht (RIS-Justiz RS0032818). Es muss als Feststellungsvertrag auf einer Willensübereinstimmung zwischen dem Anerkennenden und dem Begünstigten beruhen (RIS-Justiz RS0032818 [T7]). Da nach österreichischem Recht abstrakte Geschäfte grundsätzlich unzulässig sind, ist ein konstitutives Anerkenntnis nur wirksam, wenn dadurch ein Streit oder Zweifel über das Bestehen eines bestimmten Rechts bereinigt werden soll. Vom echten, konstitutiven Anerkenntnis unterscheidet sich das unechte oder deklarative Anerkenntnis dadurch, dass es eine bloße Wissenserklärung ist und keinen neuen Verpflichtungsgrund schafft; der Schuldner gibt nur bekannt, dass das Recht des Gläubigers seines Wissens besteht (RIS-Justiz RS0114623).

Für die Abgrenzung einer Willens- von einer bloßen Wissenserklärung kommt es darauf an, wie sie der Empfänger nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs unter Berücksichtigung aller Umstände verstehen durfte; es kommt also auf den objektiven Erklärungswert und nicht auf den Willen des Erklärenden oder die subjektive Auslegung durch den Erklärungsempfänger an (RIS-Justiz RS0014160; RS0014205; 1 Ob 137/03h).

Das Erstgericht hat zutreffend berücksichtigt, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Erklärungen der OeKB vom 29.7. und vom 13.8.2013 kein konkreter Streit oder Zweifel hinsichtlich der Zahlungspflicht der Beklagten entstanden war. Die Mitteilungen der OeKB darüber, dass das BMF seine Zustimmung zum Antrag auf Anerkennung des Haftungsfalls erteilt habe, konnte daher von den Kreditgeberinnen nur als Tatsachenmitteilung des Inhalts aufgefasst werden, dass das BMF zur Ansicht gelangt sei, dass der Haftungsfall eingetreten sei.

Hingegen konnte ein redlicher, verständiger Erklärungsempfänger in der Situation der Klägerinnen diesen Schreiben nicht den Inhalt zumessen, dass die Beklagte dadurch unabhängig von der Berechtigung ihrer Inanspruchnahme einen neuen Verpflichtungsgrund für Leistungen der Republik schaffen wollte.

Damit fehlt es aber an einer der Beklagten zurechenbaren rechtsgeschäftlichen Willenserklärung, die zur Begründung einer neuen rechtsgeschäftlichen Verpflichtung der Beklagten führen könnte. Die vom Erstgericht angenommene eigenständige vertragliche Grundlage für die Klagestattgebung durch Abschluss einer Vereinbarung nach Eintritt des Haftungsfalls liegt daher nicht vor .

3.4.1. Die Rechtsrüge beanstandet weiter ( Punkt 3. der Berufung ), die Sicherungsgeschäfte zwischen den Parteien seien nicht wirksam zustande gekommen, weil die von § 2 Abs 1 Z 5 ULSG geforderten Voraussetzungen - dass das begünstigte Unternehmen vor dem 1.7.2008 eine gesunde wirtschaftliche Basis aufgewiesen habe und dass aufgrund von Vorschauen zu erwarten gewesen sei, es werde die garantierten Verbindlichkeiten vereinbarungsgemäß erfüllen – nicht vorgelegen seien. Dies führe zur Unwirksamkeit der Sicherungsgeschäfte nach § 879 Abs 1 ABGB, weil die genannten Voraussetzungen unionsrechtliche Vorgaben umsetzten, sodass die übernommenen Haftungen wegen des Nicht-Vorliegens dieser Vorgaben unionsrechtswidrig seien. Das Erstgericht habe es zu Unrecht unterlassen, zum Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG Feststellungen zu treffen; dies begründe einen sekundären Verfahrensmangel.

Zum unionsrechtlichen Beihilfeverbot

3.4.2. Nach Art 107 Abs 1 AEUV (vormals Art 87 Abs 1 EG) sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.

Art 108 Abs 3 AEUV (vormals Art 88 Abs 3 EG) sieht eine Notifikationspflicht der Mitgliedstaaten hinsichtlich staatlicher Beihilfen vor.

Nach dieser Bestimmung ist die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig zu unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Art 108 Abs 2 AEUV vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat.

Art 108 AEUV begründet eine umfassende Kompetenz der Kommission im Bereich der unionalen Beihilfenaufsicht ( Bungenberg in Birnstiel/Bungenberg/Heinrich , Europäisches Beihilfenrecht [2013], Kapitel 2 Rz 10). Die der Kommission in Art 108 AEUV übertragene Aufgabe, bestehende Beihilfen zu überwachen (Abs 1) und neue Beihilfenvorhaben zu kontrollieren (Abs 3) werden durch die Beihilfenverfahrenverordnung (VVO; VO [EG] 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl L 83 vom 27.3.1999; nunmehr VO [EU] 2015/1589 des Rates vom 13.7.2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl L 248 vom 24.9.2015, in Kraft getreten am 14.10.2015 [6 Ob 235/16a]) konkretisiert ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 12).

Die präventive Kontrolle neuer Beihilfen ist in Art 108 Abs 3 AEUV geregelt: Im Fall neuer Beihilfen sowie der Änderung bereits bestehender Beihilfen und Beihilferegelungen besteht die Pflicht der Mitgliedstaaten zu deren Notifizierung an die Kommission ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 51).

Der Mitgliedstaat darf die Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission nicht eine abschließende Entscheidung erlassen hat ( Durchführungsverbot ; Art 108 Abs 3 S. 3 AEUV; Art 3 VVO). Das Durchführungsverbot dient der Sicherung der Notifizierungspflicht und des Entscheidungsmonopols der Kommission ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 59). Es ist unmittelbar anwendbar; daher obliegt den nationalen Gerichten der Schutz der Rechte des Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung der Anmeldepflicht und des Durchführungsverbots ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 59, 138; Kodek/Wutscher, Praxisfragen der Rückforderung unionsrechtswidrigen Beihilfen, ÖJZ 2017/143, 1042). Zeitlich reicht das Durchführungsverbot bis zur verfahrensabschließenden Genehmigung der Beihilfe durch die Kommission ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 61).

Unter „neuen Beihilfen“, die der Notifizierungspflicht unterliegen, sind sowohl Beihilferegelungen – das sind, soweit hier relevant, generell-abstrakte Regelungen, auf deren Grundlage Beihilfemaßnahmen gewährt werden können (vgl Art 1 lit d VVO) – als auch Einzelbeihilfen zu verstehen, die keine bestehenden Beihilfen sind (Art 1 lit c VVO).

Neue Einzelbeihilfen aufgrund einer bereits genehmigten Beihilferegelung sind hingegen nicht anmeldepflichtig ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 53; außer die Beihilferegelung schreibt für bestimmte Arten von Beihilfen selbst eine Einzelanmeldung vor, vgl Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilferechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl C 85 vom 9.4.2009, Abschnitt 2.1.2 Abs 15 lit b Fn 30; idF: Bekanntmachung 2009/C 85/01). Für Beihilfen im Rahmen einer von der Kommission zuvor genehmigten Beihilferegelung gilt das Durchführungsverbot nicht (Bekanntmachung 2009/C 85/01, Abschnitt 2.1.2 Abs 15 lit b).

Wird die Kommission mit einer individuellen Beihilfe befasst, die angeblich aufgrund einer zuvor genehmigten Regelung gewährt wurde , hat sie die Einzelbeihilfe auf ihre Vereinbarkeit mit der Beihilferegelung, nicht unmittelbar an 108 AEUV, zu prüfen ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 53; EuGH C-321/99 P vom 16.5.2002, ARAP ). Dies deshalb, weil ansonsten eine bereits erteilte Genehmigung einer Beihilferegelung de facto rückgängig gemacht werden könnte.

Eine Beihilfe, die eine strikte und vorhersehbare Anwendung der Bedingungen darstellt, die in der Entscheidung über die Genehmigung der allgemeinen Regelung festgelegt sind, ist als bestehende Beihilfe anzusehen, die nicht der Notifikationspflicht unterliegt (EuGH Rs ARAP Rz 83). Hingegen sind Beihilfemaßnahmen, die zwar im nationalen Recht auf die Beihilferegelung gestützt werden sollen, aber nicht vom entsprechenden Genehmigungsbeschluss der Kommission erfasst sind, etwa, weil bestimmte Voraussetzungen und Bedingungen nicht eingehalten wurden, neue und damit anmeldepflichtige Beihilfen ( von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim , Das Recht der Europäischen Union, 62. EL [2017], Art 108 AEUV Rz 13).

Von der Überprüfung neuer Beihilfen ist das Aufsichtsverfahren zur Prüfung rechtswidriger Beihilfen zu unterscheiden (vgl Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 68).

Nach Art 24 Abs 2 VVO kann jeder Beteiligte der Kommission eine mutmaßlich rechtswidrige oder missbräuchlich angewendete Beihilfe mitteilen, was gegebenenfalls die Durchführung eines Aufsichtsverfahrens der Kommission zur Folge hat (vgl Bungenberg aaO Rz 80 f). Bei rechtswidrigen Beihilfen ist seitens der Kommission anzuordnen, dass der Mitgliedstaat die Beihilfe nebst Zinsen zurückzufordern hat, wobei sich die Rückabwicklung nach dem Verfahrensrecht der Mitgliedstaaten richtet ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 33; Art 16 VVO).

Unter rechtswidrigen Beihilfen sind nach Art 1 lit f VVO neue Beihilfen zu verstehen, die unter Verstoß gegen Art 108 Abs 3 AEUV eingeführt werden. Rechtswidrige Beihilfen sind demnach Beihilfen, die ohne Durchführung einer Notifikation oder nach der Notifikation, aber noch vor dem Genehmigungsbeschluss der Kommission durchgeführt wurden ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 68), Beihilfen, die entgegen einem Negativbeschluss der Kommission gewährt wurden oder Beihilfen, die auf der Grundlage einer bestehenden und genehmigten Beihilferegelung eingeführt werden, aber deren Voraussetzungen nicht erfüllen ( Bungenberg aaO Kapitel 2 Rz 182).

3.4.3. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs obliegt die Durchführung des Systems der Kontrolle staatlicher Beihilfen nach Art 108 AEUV zum einen der Kommission und zum anderen den nationalen Gerichten . Während für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem gemeinsamen Markt ausschließlich die Kommission zuständig ist, die dabei der Kontrolle der Unionsgerichte unterliegt, wachen die nationalen Gerichte über die Wahrung der Rechte des Einzelnen bei Verstößen gegen die Verpflichtung nach Art 108 Abs 3 AEUV, staatliche Beihilfen der Kommission im Voraus zu melden (EuGH C-275/10 vom 8.12.2011, Residex , Rz 25-27 mwN; C-368/04 vom 5.10.2006, Transalpine Ölleitung in Österreich , Rz 36-38).

Die Kompetenzen der nationalen Gerichte im Zusammenhang mit der Durchsetzung des Durchführungsverbots werden in der Bekanntmachung der Kommission 2009/C 85/01 dargestellt. Demnach können auch einzelstaatliche Gerichtsverfahren die Anwendbarkeit einer genehmigten Beihilferegelung zum Gegenstand haben. In diesem Fall muss sich das Gericht auf die Prüfung der Frage beschränken, ob alle Voraussetzungen der Entscheidung erfüllt sind, mit der die Regelung ursprünglich genehmigt wurde (Abschnitt 2.1.2 Abs 17 der Bekanntmachung 2009/C 85/01). Ist Letzteres nicht der Fall, so darf es sich nicht zur Vereinbarkeit der Beihilfemaßnahme mit dem Gemeinsamen Markt äußern, da für die Beurteilung dieser Frage ausschließlich die Kommission zuständig ist (Abschnitt 2.1.2. Abs 16 der Bekanntmachung 2009/C 85/01).

Hat das einzelstaatliche Gericht Zweifel an der Anwendbarkeit einer bestehenden oder genehmigten Beihilferegelung, so kann es die Kommission um eine Stellungnahme ersuchen (Abschnitt 2.1.2. Abs 18 der Bekanntmachung 2009/C 85/01). Gefragt werden kann insbesondere, ob eine bestimmte Beihilfemaßnahme unter eine Beihilferegelung fällt, die bei der Kommission angemeldet und von ihr genehmigt wurde (Abschnitt 3.2 Rz 91 lit c der Bekanntmachung 2009/C 85/01).

3.4.4. Grundsätzlich ist nicht ausgeschlossen, dass eine Gebietskörperschaft , die eine rechtswidrige Beihilfe zugesagt hat, sich selbst gegenüber dem Beihilfeempfänger auf die Unionsrechtswidrigkeit berufen und die Auszahlung der Beihilfe verweigern kann. Die Einrede des venire contra factum proprium greift in diesem Zusammenhang nicht ( Soltézs , Beihilferechtswidrige Staatsbürgschaften nach „Residex“ - Ein Hoffnungsschimmer für Banken?, EuZW 2011, 489, 490; vgl Quandt , Rechtsfolgen für eine staatliche Bürgschaft bei Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art 108 Abs 3 AEUV, BRZ 2012, 3, 8 für den Fall, dass der Kreditgeber bei einer staatliche Haftungsübernahme selbst Beihilfeempfänger ist).

Zu 6 Ob 235/16a verweigerte die beklagte Stadtgemeinde die weitere Auszahlung der zugesagten Leistungen an den Beihilfeempfänger, weil es sich um eine unionsrechtswidrige Beihilfe handle. Die strittigen Beihilfen waren der Europäischen Kommission nicht notifiziert und von dieser nicht genehmigt worden. Dass deshalb eine rechtswidrige Beihilfe vorlag, war im Verfahren nicht mehr strittig; die Verweigerung der Auszahlung erfolgte aufgrund des Durchführungsverbots zu Recht.

In der Rechtssache Residex (C-275/10 vom 8.12.2011; dazu Quardt , BRZ 2012, 3) hatte der Europäische Gerichtshof zu einer der Stadtgemeinde Rotterdam zuzurechnenden Bürgschaft für ein Darlehen Stellung zu nehmen. Im Ausgangsrechtsstreit hatte die Gemeinde die Zahlung aus der Bürgschaft mit der Begründung verweigert, diese sei nichtig, weil sie gegen das Beihilferecht der Europäischen Union verstoße.

Der Europäische Gerichtshof sprach aus, dass die nationalen Gerichte befugt seien, eine Bürgschaft für nichtig zu erklären, wenn darin eine rechtswidrige Beihilfe liege (Rz 49). Dem lag die Annahme zugrunde, dass die Bürgschaft nicht angemeldet und daher eine rechtswidrige Beihilfe war (Rz 30).

In der Rechtssache Khala Thüringen Porzellan (EuGH C-537/08 P vom 16.12.2010) ging es um die Frage, ob zwei tatsächlich gewährte Beihilfemaßnahmen unter zwei zuvor von der Kommission genehmigte Beihilferegelungen fielen. Die Kommission hatte diese Frage verneint und einen Rückforderungsbeschluss gefasst. Dies war hinsichtlich einer Beihilfemaßnahme darauf gegründet, dass bestimmte Zuschüsse einem Unternehmen in Schwierigkeiten gewährt worden waren, obwohl diese Kategorie von Unternehmen ausdrücklich vom Anwendungsbereich der betreffenden (von der Kommission genehmigten) Regelung ausgeschlossen war. Der EuGH bestätigte die Entscheidungen der Kommission und des Gerichts erster Instanz. Demnach ist eine Beihilfemaßnahme, die behauptetermaßen auf Grundlage einer genehmigten Beihilferegelung gewährt wurde, an den Bedingungen dieser Regelung zu messen und, wenn sie diese Bedingungen nicht einhält, als neue Beihilfe iSd Art 108 Abs 3 AEUV zu qualifizieren (Rz 13, 38 ff, insb 46). Dies führt dazu, dass die konkrete Maßnahme nicht von der Genehmigung der Beihilferegelung erfasst ist; sie müsste daher (als Einzelbeihilfe) gesondert notifiziert und von der Kommission genehmigt werden. Liegt eine derartige Genehmigung nicht vor, unterliegt die Beihilfemaßnahme dem Durchführungsverbot des Art 108 Abs 3 AEUV und Art 3 VVO.

3.4.5. Im vorliegenden Fall steht die Berufung auf dem Standpunkt, die vereinbarten Sicherheiten seien entgegen der Voraussetzungen des ULSG übernommen worden, weil damit ein Kredit an ein zum Stichtag nicht wirtschaftlich gesundes Unternehmen besichert worden sei. Die Sicherheiten seien damit staatliche Beihilfen, die nicht von der Genehmigung der Beihilferegelung (des ULSG) erfasst seien. Sie seien als neue Beihilfen zu qualifizieren, die mangels Notifikation dem Durchführungsverbot unterlägen.

Die Durchsetzung der Rechte aus dem Durchführungsverbot obliegt nach den oben dargestellten Grundsätzen den nationalen Gerichten, wobei die Haftungsübernahmen nicht am Primärrecht der Europäischen Union, sondern an den Voraussetzungen der genehmigten Beihilferegelung (des ULSG) zu messen sind.

Bei den zwischen der Beklagten und den Kreditgeberinnen vereinbarten Haftungen der Beklagten handelt es sich um Beihilfen, die behaupteter Maßen aufgrund einer genehmigten Beihilferegelung, nämlich des ULSG, gewährt wurden. Die konkreten Beihilfemaßnahmen sind daher an der genehmigten Beihilferegelung, sohin am ULSG, zu messen.

Entsprechen die übernommenen Haftungen den Vorgaben des ULSG nicht, so sind sie als neue Beihilfen iSd 108 Abs 3 AEUV bzw des Art 1 lit d VVO zu qualifizieren, die einer gesonderten Notifikation sowie Genehmigung durch die Kommission bedürfen. Eine solche Notifikation hat aber nach dem Parteienvorbringen nicht stattgefunden.

Rechtliche Folge einer Qualifikation als nicht vom ULSG gedeckte und dennoch nicht gesondert notifizierte Beihilfemaßnahme wäre, dass sich die Beklagte auf das unmittelbar anwendbare Durchführungsverbot des Art 108 Abs 3 AEUV (Art 3 VVO) stützen könnte (vgl 6 Ob 235/16a; EUGH Rs Khala Porzellan ).

Zum ULSG

3.4.6. Das ULSG sieht Beihilfen bzw finanzielle Förderungen für bestimmte Rechtsträger vor. Es wurde der Europäischen Kommission als staatliche Beihilfe zu N 317/2009 - Österreich notifiziert und von dieser genehmigt (K[2008]5026). Es trat am Tag nach der Veröffentlichung der Kundmachung im Bundesgesetzblatt in Kraft (BGBl I 100/2009 vom 24.8.2009).

Seine Grundlage ist die Mitteilung der Kommission - Vorübergehender Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen zur Erleichterung des Zugangs zu Finanzierungsmitteln in der gegenwärtigen Finanz- und Wirtschaftskrise (ABl C 83 vom 7.4.2009, idF: Vorübergehender Gemeinschaftsrahmen). In dieser Mitteilung stellt die Kommission vor dem Hintergrund von Finanzierungsproblemen für Unternehmen als Folge der Bankenkrise die den Mitgliedstaaten offenstehenden Möglichkeiten staatlicher Unterstützung dar. Die Gewährung subventionierter Kreditgarantien unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen wird darin als eine geeignete staatliche Maßnahme angeführt (Abschnitt 4.3.2 Vorübergehender Gemeinschaftsrahmen).

Nach § 1 Abs 1 ULSG ist der Bundesminister für Finanzen ermächtigt, zwecks Erhaltung der Geschäftstätigkeit und Überbrückung eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses zur Sicherstellung und Stärkung der Liquidität österreichischer Unternehmen gemäß § 66 des BundeshaushaltsG (BHG) Haftungen in Form von Garantien im Zusammenhang mit der Finanzierung solcher Unternehmen zu übernehmen.

Die Haftung darf nach § 2 Abs 1 ULSG nur zugunsten von Unternehmen übernommen werden, die die in dieser Bestimmung angeführten Voraussetzungen erfüllen. Strittig ist im vorliegenden Fall ausschließlich die Erfüllung der Voraussetzung des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG. Demnach muss das begünstigte Unternehmen vor dem 1.7.2008 eine gesunde wirtschaftliche Basis aufweisen; weiters muss aufgrund von Vorschauen zu erwarten sein, dass es die garantierten Verbindlichkeiten während der Laufzeit der Haftung vereinbarungsgemäß erfüllen kann.

3.4.7. Das ULSG enthält keine Legaldefinition des Unternehmens mit „gesunder wirtschaftlicher Basis“. Die Bestimmung nimmt offenkundig auf Abschnitt 4.3.2. lit i des Vorübergehenden Gemeinschaftsrahmens Bezug. Nach dieser Regelung darf die Beihilfe nur Unternehmen gewährt wird, die sich am 1.7.2008 nicht in Schwierigkeiten befanden, wobei unter einem Unternehmen in Schwierigkeiten hinsichtlich großer Unternehmen (nicht KMU) auf die Definition der Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (ABl C 244 vom 1.10.2004) abzustellen ist (Punkt 4.3.2 lit i sowie Fn 17, 22 des Vorübergehenden Gemeinschaftsrahmens).

In diesem Sinn stellen die Materialien zum ULSG klar, dass die Haftungsübernahme nicht der Sanierung bereits angeschlagener Unternehmen dienen soll. Eine Haftungsübernahme soll ausgeschlossen sein, wenn bei einem Unternehmen die Voraussetzungen des Unternehmensreorganisationsgesetzes (URG) erfüllt sind oder es sich um ein Unternehmen in Schwierigkeiten iSd der oben genannten Leitlinien der Kommission handelt (EB 299 BlgNR 24. GP 3; vgl Putzer , Das Unternehmensliquiditätsstärkungsgesetz, ecolex 2009, 828, 829; Pachinger/Rittenauer , Checkliste ULSG; ecolex 2009, 966; Egger/Rautner , das Unternehmensliquiditätsstärkungsgesetz – Analyse und Bewertung, BRZ 2009, 123, 127 f).

Nach § 22 Abs 1 Z 1 URG besteht die Vermutung des Reorganisationsbedarfs im Fall einer Eigenmittelquote von weniger als 8% und einer fiktiven Schuldentilgungsdauer von mehr als 15 Jahren.

Nach Abschnitt 2.1 Rz 9 ff der Leitlinien ist davon auszugehen, dass sich ein Unternehmen in Schwierigkeiten befindet, wenn es nicht in der Lage ist, mit eigenen finanziellen Mitteln oder Fremdmitteln, die ihm von seinen Eigentümern/Anteilseignern zur Verfügung gestellt werden, Verluste aufzufangen, die es auf kurze oder mittlere Sicht so gut wie sicher in den wirtschaftlichen Untergang treiben werden, wenn der Staat nicht eingreift. Ein Unternehmen befindet sich demnach insbesondere dann in Schwierigkeiten, (a) wenn bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung mehr als die Hälfte des gezeichneten Kapitals verschwunden und mehr als ein Viertel dieses Kapitals während der letzten zwölf Monate verloren gegangen ist; [(b) betrifft Gesellschaften mit zumindest zwei unbeschränkt haftenden Gesellschaftern]; (c), wenn die im innerstaatlichen Recht vorgesehenen Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erfüllt sind; oder (Rz 11), wenn die für ein Unternehmen in Schwierigkeiten typischen Symptome auftreten, wie steigende Verluste, sinkende Umsätze, wachsende Lagerbestände, Überkapazitäten, verminderter Cashflow, zunehmende Verschuldung und Zinsbelastung sowie Abnahme oder Verlust des Reinvermögenswerts.

Da das ULSG auf materielle Kriterien abstellt, ist es für den Nachweis der gesunden wirtschaftlichen Basis nicht ausreichend, wenn die letzte Bilanz einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk aufweist ( Egger/Rautner , Das Unternehmensliquiditätsstärkungsgesetz: Eine Zwischenbilanz, GeS 2009, 382, 387; aM aufgrund von Praktikabilitätserwägungen Putzer , ecolex 2009, 380).

3.4.8. Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang vor, die A***** habe die Voraussetzungen eines gesunden Unternehmens vor dem 1.7.2008 und einer positiven Vorschau im Zeitpunkt der Haftungsübernahmen 2010 und 2011 nicht mehr erfüllt und sei bereits 2009 bzw 2008 insolvenzgefährdet gewesen. Ihre Bonität sei in den Jahresabschlüssen unrichtig dargestellt worden; es sei vom objektiven Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spätestens im Herbst 2010 auszugehen. Spätestens 2008 sei bei der A***** ein Reorganisationsbedarf nach dem URG vorgelegen; bereits lange vor dem 1.7.2008 seien die in Abschnitt 2.1. Rz 11 der Leitlinien 2004/C 244/02 genannten Umstände vorgelegen. Die Voraussetzungen einer positiven Vorschau seien nicht erfüllt gewesen.

Aus dem Erfordernis, dass die vereinbarungsgemäße Erfüllung der Verbindlichkeiten durch das Unternehmen zu erwarten sei, ergebe sich, dass das kreditnehmende Unternehmen auch im Zeitpunkt der Haftungsübernahme eine gesunde wirtschaftliche Basis aufweisen müsse.

Für die Prüfung der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG sei nach § 2 Abs 2 ULSG (isoliert) auf die A***** abzustellen; die verbundenen Unternehmen seien nur hinsichtlich der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 2 und 4 ULSG zu berücksichtigen.

Die Klägerinnen stehen hingegen auf dem Standpunkt, die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG seien erfüllt.

3.4.9. Das Erstgericht hat zur Frage der wirtschaftlichen Basis der A*****, an die der ursprünglich von der A***** CH aufgenommene Kredit weitergeleitet wurde, keine Feststellungen getroffen.

Daher kann nicht geprüft werden, ob die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 Z 5 ULSG hinsichtlich der hier strittigen Sicherungsgeschäfte erfüllt waren, sodass auch nicht beurteilt werden kann, ob die Sicherheiten dem unionsrechtlichen Durchführungsverbot gemäß Art 108 Abs 3 AEUV, Art 3 VVO widersprechen.

Schon aus diesem Grund erweist sich die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung als erforderlich.

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren – nach Erörterung mit den Parteien - Feststellungen zu treffen haben, die die rechtliche Beurteilung ermöglichen, ob die A***** vor dem 1.7.2008 eine gesunde wirtschaftliche Basis iSd § 2 Abs 1 Z 5 ULSG aufgewiesen hat.

3.4.10. Dabei wird rechtlich zu beachten sein, dass § 2 Abs 1 Z 5 ULSG bereits seinem klaren Wortlaut nach eine gesunde wirtschaftliche Basis vor dem 1.7.2008 , nicht aber zu einem späteren Zeitpunkt fordert. Nach Abschnitt 4.3.2. lit 1 des Vorübergehenden Gemeinschaftsrahmens sind Beihilfen in Form von Garantien auch für solche Unternehmen zulässig, die sich am 1.7.2008 nicht in Schwierigkeiten befanden, aber aufgrund der globalen Finanz- und Wirtschaftskrise danach in Schwierigkeiten gerieten. Auch die unionsrechtskonforme Auslegung führt daher zum Ergebnis, dass die „gesunde wirtschaftliche Basis“ vor dem 1.7.2008, nicht aber im Zeitpunkt der Haftungsübernahmen vorliegen muss.

Die weitere Voraussetzung des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG, dass aufgrund von Vorschauen die vereinbarungsgemäße Erfüllung durch das Unternehmen zu erwarten sei, stellt ein zweites, von der gesunden wirtschaftlichen Basis vor dem 1.7.2008 unabhängiges inhaltliches Kriterium dar. Dieses beinhaltet eine Prognoseentscheidung. Allein der Umstand, dass sich die Prognose im Nachhinein als falsch herausstellt, kann ein Abweichen von den Erfordernissen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG – und eine daraus abgeleitete Unionsrechtswidrigkeit – nicht begründen, liegt es doch im Wesen jeder Vorschau, dass sich ihre Richtigkeit erst im Nachhinein herausstellt.

Nach § 2 Abs 2 ULSG ist der Begriff des begünstigten Unternehmens in § 2 Abs 1 Z 1, 3 und 5 ULSG gemäß der Definition des „ eigenständigen Unternehmens “ in der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 6.5.2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, ABl L 124 vom 20.5.2003, S. 36 (idF: KMU-Empfehlung 2003/361/EG), zu verstehen; im Übrigen sind „Partnerunternehmen“ und „verbundene Unternehmen“ mitzuberücksichtigen (zur Definition vgl Art 3 Abs 1 ff der KMU-Empfehlung 2003/361/EG). Nach Diwok/Schramm (ULSG § 2 Rz 26) soll für die Erfüllung der in § 2 ULSG angeführten Voraussetzungen der gesamte Konzern zu betrachten sei. Dem steht nach Ansicht des Senats jedoch bereits der klare Wortlaut des § 2 Abs 2 ULSG entgegen, der die Prüfung der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG hinsichtlich des begünstigten Unternehmens iSd „eigenständigen Unternehmens“ anordnet.

Nach § 2 Abs 1 ULSG darf eine Haftung nur „zu Gunsten von Unternehmen“, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, übernommen werden. Dabei ist die Wortfolge „zu Gunsten von Unternehmen“ so auszulegen, dass die formelle Abwicklung auch über eine Konzerngesellschaft im Ausland erfolgen kann, sofern der Kredit, für den die Haftung übernommen wird, der inländischen Konzerntochter wirtschaftlich zugute kommt (EB 229 BlgNR 24. GP 3). Begünstigtes Unternehmen iSd § 2 Abs 1 Z 5 ULSG wäre in einem solchen Fall jenes inländische Unternehmen, dem der Kredit wirtschaftlich zugute kommt.

Nach den Feststellungen erfolgte die Kreditgewährung zunächst an die A***** CH, dies jedoch ausschließlich zur „Weiterleitung“ der Kreditvaluta an die A*****, die auch die Rückzahlung der Kreditraten und das Kreditrisiko übernahm; in der Folge kam es zur „ Umstellung der Kreditnehmerin “ auf die A*****. Welche Rechtswirkungen die Parteien mit dieser „Umstellung“ anstrebten, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.

Begünstigtes Unternehmen war nach dem festgestellten Sachverhalt bereits im Zeitpunkt der ursprünglichen Kreditaufnahme die A*****; durch die „Umstellung“ der Person der Kreditnehmerin änderte sich nichts an der Person des begünstigten Unternehmens.

Soweit die Beklagte auf das fehlende Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG auch im Zeitpunkt der „Umstellung“ der Kreditnehmerin bzw der Neuausstellung der Garantieurkunde am 30.11.2011 abstellt, wird mit ihr zu erörtern sein, aus welchen Erwägungen sie davon ausgeht, dass die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 ULSG für diesen Zeitpunkt neuerlich zu beurteilen sein sollen.

Zu den Rechtsfolgen einer allfälligen Unionsrechtswidrigkeit der Haftungen

3.5.1. Kommt das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren zum Ergebnis, dass die von der Beklagten übernommenen Haftungen unionsrechtswidrig sind, so sind für die Beurteilung der Rechtsfolgen eines solchen Verstoßes folgende Grundsätze zu beachten:

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs führt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Beihilfe zu deren Aufhebung durch Rückforderung , um die entstandene Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen. Nur unter außergewöhnlichen Umständen kann es nicht sachgerecht sein, die Rückzahlung der Beihilfe anzuordnen. Die Rückzahlung setzt jedoch voraus, dass die nationalen Gerichte den oder gegebenenfalls die Empfänger der Beihilfe bestimmen (EuGH Rs Residex Rz 33 ff mwN).

Der Europäische Gerichtshof hat klargestellt, dass im Fall einer staatlichen Haftungsübernahme die nationalen Gerichte durchaus befugt sind, die Nichtigkeit des Sicherungsvertrags anzuordnen , dass das Unionsrecht dies jedoch nicht zwangsläufig anordnet. Das nationale Gericht hat vielmehr unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob die Nichtigkerklärung der Bürgschaft (oder der sonstigen Sicherheit) im konkreten Einzelfall ein wirksameres Mittel sein könnte als andere Maßnahmen, um die Wettbewerbslage vor der Gewährung der staatlichen Beihilfe wieder herzustellen (Rs Residex Rz 46 ff; Cremer in Calliess/Ruffert , EUV/AEUV 5 Art 108 AEUV Rz 15; Schimansky/Bunte/Lwowski , Bankrechtshandbuch 5 § 89 Rz 28).

Empfänger einer Beihilfe im Fall einer staatlichen Haftung für ein von einem Kreditinstitut einem Unternehmen gewährtes Darlehen ist im Regelfall der Kreditnehmer , da ihm geringere Kosten entstehen werden als er hätte aufwenden müssen, wenn er sich die gleichen Finanzmittel und die gleiche Bürgschaft zu Marktpreisen hätte verschaffen müssen (EuGH Rs Residex Rz 39).

Hat die verbotene Beihilfe sich in niedrigeren Kreditzinsen niedergeschlagen, soll die Nachforderung der Zinsdifferenz zur Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung ausreichen ( Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 89 Rz 28; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 142 Rz 18; Soltész , Risiken für Kreditinstitute bei beihilferechtswidrigen Staatsbürgschaften, WM 2012, 923, 926). Im Fall der Begünstigung nur des Kreditnehmers durch eine unionsrechtswidrige staatliche Haftungsübernahme kann die durch die Beihilfe eingetretene Wettbewerbsverzerrung daher auch bei einem Bestehenbleiben der Haftung ausgeglichen werden.

Allerdings kann auch der Kreditgeber aus der staatlichen Haftungsübernahme einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen. Allein der Umstand, dass aufgrund einer staatlichen Besicherung eine Geschäftsausweitung des Kreditgebers ermöglicht wurde, ist zwar nicht als beihilferechtlich relevante Begünstigung zu werten (ausführlich Bartosch , EU-Beihilfenrecht² Art 107 Abs 1 AEUV Rz 35 mwN).

Eine Begünstigung des Kreditinstituts liegt aber dann vor, wenn eine bereits bestehende Forderung des Kreditgebers durch die Bürgschaft der staatlichen Stelle stärker besichert wird, ohne dass die Konditionen des besicherten Darlehens entsprechend angepasst werden (Nachbesicherung; EuGH Rs Residex Rz 42; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 142 Rz 18), ohne dass also die vom Kreditnehmer zu leistenden Kreditzinsen herabgesetzt werden.

Zum anderen liegt eine Beihilfe an den Kreditgeber vor, wenn ein garantierter Kredit dazu benutzt wird , einen anderen, nicht garantierten Kredit an dasselbe Kreditinstitut zurückzuzahlen (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 des EG-Vertrags auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABl C 155/10 vom 20.6.2008, idF: Bürgschaftsmitteilung 2008; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 5 Art 107 Abs 1 AEUV Rz 105).

Ist der Kreditgeber Beihilfeempfänger , ist auf Grundlage der Rechtssache Residex davon auszugehen, dass sich der Bürge bzw Garant auf den Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot berufen und die Inanspruchnahme verweigern kann ( Quandt , BRZ 2012, 3, 8; in diesem Sinn wohl auch Soltész , WM 2012 926; Heinrich in Birnstiel/Bungenberg/Heinrich aaO Kapitel 1 Rz 462; vgl Bartosch aaO Art 107 Abs 1 AEUV Rz 34).

Nur unter außergewöhnlichen Umständen könnte die Rückforderung der Beihilfe nicht sachgerecht sein (EuGH Rs Residex Rz 35). Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn der Begünstigte auf den Bestand der Beihilfe vertraut hat und ein Unionsorgan selbst den Vertrauenstatbestand gesetzt hat, oder wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, aufgrund derer der Begünstigte ausnahmsweise in seinem Vertrauen auf die Ordnungsgemäßheit der Beihilfe geschützt ist ( Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski aaO § 142 Rz 20b).

3.5.2. Ausgehend von diesen rechtlichen Grundsätzen wird im fortgesetzten Verfahren zunächst zu prüfen sein, ob die von der Beklagten übernommenen Haftungen dem unionsrechtlichen Durchführungsverbot widersprechen. Ist dies der Fall, ist in der Folge zu prüfen, ob durch die verbotenen Beihilfen ausschließlich die Kreditnehmerin begünstigt wurde, oder ob auch die Kreditgeberinnen als Beihilfeempfängerinnen anzusehen sind; gegebenenfalls, in welchem Umfang dies der Fall ist. Dabei wird das Vorbringen der Beklagten zu beachten sein, dass die strittigen Haftungen zur Umwandlung bestehender, großteils von den Klägerinnen gewährter nicht besicherter Kredite in besicherte gedient habe (KB ON 20 S. 18; Schriftsatz vom 1.9.2015, ON 39 S. 14 f).

Wurden die Kreditgeberinnen durch die Haftungsübernahmen der Beklagten nicht begünstigt, sodass ausschließlich die Kreditnehmerin als Beihilfeempfängerin anzusehen wäre, hätte die Unionsrechtswidrigkeit keine Auswirkungen auf die Haftung der Beklagten; waren die Kreditgeberinnen hingegen ebenfalls Empfängerinnen verbotener Beihilfen, könnte die Beklagte im betroffenen Umfang die Auszahlung aus den übernommenen Sicherheiten verwehren.

Das Erstgericht wird diese Rechtslage mit den Parteien zu erörtern und die sich daraus ergebenden erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

Zu den übrigen Ausführungen der Rechtsrüge

3.6.1. Die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung könnte nur dann unterbleiben, wenn die Rechtsrüge der Beklagten bereits aus einem von der Beurteilung der unionsrechtlichen Zulässigkeit der Haftungen unabhängigen, auf Grundlage der getroffenen Feststellungen beurteilbaren Grund erfolgreich wäre. Dies ist aber nicht der Fall.

3.6.2. Die Beklagte hält dem Klagebegehren entgegen, die mit den Kreditgeberinnen abgeschlossenen Verträge seien mit einem relevanten, zur Anfechtung berechtigenden Geschäftsirrtum behaftet; die Geschäftsgrundlage habe von Anfang an gefehlt. Das Erstgericht ging rechtlich davon aus, dass diese Einwände der Beklagten nicht offenstünden, weil ihre Haftungen als abstrakte dreipersonale Garantien zu qualifizieren seien. Dies trifft nicht zu.

Dreipersonale Garantien liegen vor, wenn die Verpflichtung des Garanten gegenüber dem Begünstigten ihre causa in seinen Beziehungen zu einem Dritten findet. Dazu gehören typischer Weise die Bankgarantien. Bei diesen Garantien findet die Leistung des Garanten ihre Rechtfertigung einerseits im Verhältnis zwischen dem Garanten und dem Dritten, andererseits in jenem zwischen dem Dritten und dem Begünstigten: Aus welchem Grund der Garant das Risiko übernimmt, ergibt sich aus seinem Auftragsverhältnis zum Dritten; warum der Begünstigte die Leistung erhalten soll, ergibt sich aus dessen Beziehung zum Dritten. Es besteht daher eine causa-Kette zwischen dem Garanten, dem Dritten und dem Begünstigten ( Koziol , Der Garantievertrag [1981] 26).

Dreipersonale Garantien können jedoch auch anders ausgestaltet sein. Bei jenen dreipersonalen Garantien, die den Versicherungsverträgen nahe stehen, findet sich der Grund der Garantieübernahme nicht in einer Beziehung zum Dritten, sondern allein im Verhältnis zum Begünstigten selbst. Weshalb der Begünstigte die Leistung erhalten soll, ist jedoch wiederum nur dem Verhältnis zwischen dem Begünstigten und dem Dritten entnehmbar. Eine Beziehung zwischen Garant und Dritten besteht in diesen Fällen nicht ( Koziol aaO 27).

Bei der Übernahme der Haftung für die Leistung eines Dritten aufgrund eines Vertrags mit diesem Dritten ist der Garantievertrag typischerweise losgelöst von beiden Grundverhältnissen, also vom Valutaverhältnis zwischen dem Begünstigtem und dem Dritten und vom Deckungsverhältnis zwischen dem Garanten und dem Dritten ( Koziol aaO 32 f; dort ausführlich zur Rechtfertigung dieser Loslösung durch die bei Vorliegen einer Kette von Grundverhältnissen geminderte Gefahr eines Rechtsmissbrauchs der abstrakten Verpflichtung).

Im Fall einer Risikoübernahme durch den Garanten allein aufgrund einer Rechtsbeziehung zum Begünstigten ist hingegen eine Loslösung der Garantieverpflichtung von dem zwischen Garant und Begünstigtem bestehenden Grundverhältnis nicht möglich; dies würde nämlich endgültig eine Berufung auf die zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen ausschließen, weil sich der Garant nur gegenüber dem Begünstigten auf diese berufen könnte und nicht auf dem Umweg über einen Dritten eine Geltendmachung in Betracht käme. Die Einwendungen und Einreden aus diesem Verhältnis müssen dem Garanten daher erhalten bleiben ( Koziol aaO 34).

Dieser Fall liegt hier vor. Zwischen dem Garanten bzw Sicherungsgeber (der Beklagten) und dem Dritten (der Kreditnehmerin) besteht keine Rechtsbeziehung. Rabl (Die Garantiehaftung der Republik Österreich auf Grund des Unternehmensliquiditätsstärkungsgesetzes, ÖBA 2015, 165) geht insofern von einem abweichenden Sachverhalt aus, als er einen Fördervertrag zwischen der Republik und der Kreditnehmerin zugrundelegt. Auch in einer solchen Konstellation bleiben aber Mängel aus dem Garantieverhältnis, etwa Wurzelmängel des Garantievertrags, beachtlich und können vom Garanten eingewendet werden ( Rabl aaO 168).

Daher sind auch bei Qualifikation der hier strittigen Sicherungsgeschäfte als dreipersonale Garantien Einwendungen der Beklagten aus ihrem Vertragsverhältnis zu den Kreditgeberinnen nicht ausgeschlossen .

3.7.1. Nach § 1487 ABGB verjährt das Recht zur Vertragsanfechtung wegen Irrtums innerhalb von drei Jahren ab Vertragsabschluss ( Dehn in KBB 5 § 1487 Rz 3; RIS-Justiz RS0034350; RS0034419). Das Anfechtungsrecht muss gerichtlich geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0016253).

Auch für den Fall des Fehlens der Geschäftsgrundlage gilt die dreijährige Verjährungsfrist des § 1487 ABGB, die ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses läuft ( Dehn in KBB 5 § 1487 Rz 3; RIS-Justiz RS0017611 [T1, T2]).

Die Klägerinnen wandten die Verjährung des Anfechtungsrechts ein, weil die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung bereits mit Ausstellung der Garantiepromessen am 7.12.2010 zu laufen begonnen habe. Jedenfalls seien die Einwendungen durch die von der Beklagten behauptete – und von den Klägerinnen bestrittene - Novation der Sicherheitenverträge aufgrund der Änderung der Person der Kreditnehmerin verloren gegangen (Schriftsatz vom 25.8.2015, ON 28 S. 94 ff, 113).

Die Beklagte behauptet, die Frist des § 1487 ABGB eingehalten zu haben, indem sie am 20.12.2013, sohin innerhalb von drei Jahren ab Ausstellung der Garantieerklärungen am 29.12.2010, zu 17 Cg 41/13f des Handelsgerichts Wien Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Haftungsübernahmen sowie auf Aufhebung der Haftungen wegen Irrtums bzw Fehlens der Geschäftsgrundlage erhoben habe.

3.7.2. Die Auslegung der von der Beklagten ausgestellten Garantiepromessen nach § 914 f ABGB ergibt, dass die Beklagte damit die Übernahme der näher bestimmten Haftung zusagte, dies aber vom Abschluss des zu besichernden Kreditvertrags sowie von der Abgabe zusätzlicher Verpflichtungserklärungen abhängig machte. Aus der Vertragsbestimmung, die Übernahme der Garantie erfolge unmittelbar nach Erhalt und Überprüfung des unterfertigten Kreditvertrags sowie der unterfertigten zusätzlichen Verpflichtungserklärungen, geht klar hervor, dass die Beklagte sich nur zum Abschluss des Sicherungsgeschäfts in der Zukunft verpflichten, mit den Garantiepromessen aber noch keine Haftung übernehmen wollte.

Mit Zugang der Garantiepromessen an die Kreditgeberinnen konnte daher nur ein Vorvertrag iSd § 936 ABGB zustande kommen. Inhalt des Vorvertrags ist die Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrags ( P. Bydlinski aaO § 936 Rz 1); der Vorvertrag ist mit dem Hauptvertrag aber nicht gleichzusetzen. Die Frist des § 1487 ABGB zur Anfechtung der Sicherungsgeschäfte wird daher erst durch den Abschluss dieser Verträge, nicht durch den Abschluss eines Vorvertrags ausgelöst.

Das Erstgericht wird sich daher im fortgesetzten Verfahren auch mit den von der Beklagten erhobenen Einwänden des Irrtums und des Fehlens der Geschäftsgrundlage auseinanderzusetzen haben.

In diesem Zusammenhang wird zunächst die Beklagte anzuleiten sein, konkretes Vorbringen dazu zu erstatten, über welche faktischen Umstände (das Vorliegen einer gesunden wirtschaftlichen Basis iSv § 2 Abs 1 Z 5 ULSG ist eine Rechtsfrage) sie geirrt hat und inwiefern dieser Irrtum durch die Klägerinnen iSd § 871 ABGB veranlasst wurde.

3.8. Aufgrund der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung ist auf die übrigen Berufungsausführungen zum derzeitigen Verfahrensstand nicht einzugehen.

4. Mit ihrer Berufung im Kostenpunkt wird die Beklagte auf den vorliegenden Aufhebungsbeschluss verwiesen.

5. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.

6. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof war zuzulassen, weil zu den nach innerstaatlichem Recht zu beurteilenden Folgen der Gewährung unionsrechtswidriger Beihilfen durch staatliche Haftungsübernahmen – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt und diese Frage in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht (§ 519 Abs 2 ZPO). Dies gilt auch für die Auslegung des § 2 Abs 1 Z 5 ULSG im Hinblick auf den relevanten Beurteilungszeitpunkt und auf die Bestimmung des begünstigten (eigenständigen) Unternehmens.