Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarken BRONCHOCOLD, BRONCHOAKUT und BRONCHONIGHT, über die Rekurse der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts vom 19.9.2017, AM 52696/16 3, vom 18.9.2017, AM 51918/16 4 und vom 19.9.2017, AM 52698/16 4, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Rechtsmittelverfahren 133 R 137/17w, 133 R 138/17t und 133 R 139/17i werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 133 R 137/17w.
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarken
BRONCHOCOLD BRONCHOAKUT und BRONCHONIGHT,
jeweils für die Waren der Klasse
5 Pharmazeutische Erzeugnisse, medizinische und veterinärmedizinische Präparate; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere.
Die Zeichen seien in ihrer Gesamtheit sprachliche Neuschöpfungen, die bestens geeignet seien, als Herkunftshinweise zu dienen. Zudem seien BRONCHOCOLD als auch BRONCHONIGHT vom EUIPO in Bezug auf eine fehlende Unterscheidungskraft nicht beanstandet worden. In Bezug auf BRONCHOAKUT werde darauf hingewiesen, dass die Marke UROAKUT ohne Beanstandung für die Waren „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere“ vom Patentamt registriert worden sei.
Mit Beschluss vom 18.9.2017 und den Beschlüssen vom 19.9.2017 wies das Patentamt den jeweiligen Antrag auf Eintragung der angemeldeten Zeichen wegen fehlender Unterscheidungskraft ab. Die beteiligten Verkehrskreise, insbesondere die Konsumenten würden aufgrund des beschreibenden Charakters der in der Klasse 5 so bezeichneten Waren mühelos davon ausgehen, dass die so gekennzeichneten Waren sowohl bei Menschen als auch bei Tieren entweder bei einer Erkältung, bei plötzlich heftig auftretenden Beschwerden der Bronchien oder für die Bronchien in der Nacht zum Einsatz kämen. Es bestehe eine direkte Verknüpfung zwischen den Zeichen und den beanspruchten Waren. Die Bedeutungen seien unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken verständlich und keine (sprachliche) Neuschöpfung.
Dagegen richten sich die Rekurse der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Abänderungsanträgen, die Zeichen im jeweiligen Umfang zu registrieren.
Die Rekurse sind nicht berechtigt.
1. Gemäß dem analog anwendbaren § 187 ZPO kann der Senat Verfahren verbinden, die von oder zwischen den nämlichen Personen geführt werden, wenn dadurch zum Beispiel die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die verbundenen Verfahren können auch durch ein gemeinschaftliches Urteil entschieden werden (§ 404 Abs 2 ZPO). Die Anwendung dieser Bestimmungen ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny 3 § 187 ZPO Rz 10; RIS-Justiz RS0037216).
Die Voraussetzung der Verbindung zur gemeinschaftlichen Entscheidung erachtet das Rekursgericht – neben der evidenten Parteiidentität – schon allein deswegen als gegeben, weil die Entscheidung im gegebenen Fall durch ein Rechtsmittel bekämpft werden könnte.
2. Die Antragstellerin beanstandet (zusammengefasst), dass von keiner Gewöhnung der Verkehrskreise an den Wortanfang „BRONCHO“ auszugehen sei. Bei „BRONCHO“ handle es sich um keinen, auf dem pharmazeutischen Gebiet häufigen Wortanfang. Eine Suche im Arzneispezialitätenregister mit dem Stichwort „BRONCHO“ habe nur 18 Treffer ergeben, wobei neun der 18 Treffer (also 50 %) von der Antragstellerin stammen würden. Daher sei bei „BRONCHO“ von einem originär unterscheidungskräftigen Unternehmenshinweis auszugehen. Die jeweilig anderen Wortbestandteile „COLD“, „AKUT“ und „NIGHT“ hätten nicht nur einen unterschiedlichen sprachlichen Ursprung, sondern würden auch keinen klaren und eindeutigen Begriffsinhalt transportieren. Die Kombination „BRONCHO“ mit „AKUT“ sei zudem noch grammatikalisch unüblich gebildet. In der anzustellenden Gesamtbetrachtung seien die Zeichen phantasiehaft und würden jeweils einen individualisierenden Unternehmenshinweis mit einer darin enthaltenen, sprachlich ungewöhnlich gefassten warenbezogenen Aussage ergeben. Es bestehe auch kein Freihaltebedürfnis.
3. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.
3.1 Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen ( Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038).
Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; EuG T 471/07, Tame it, Rn 15 mwN; C 398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; 4 Ob 10/14w,
3.2 Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at , unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat ; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl EuGH C 104/01, Orange, Rn 58 und 59; C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit ).
3.3 Die Unterscheidungskraft ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73; C 104/01, Orange , Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).
3.4 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06, Eurohypo ). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C 304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99, Postkantoor , Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI ).
3.5 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (C 326/01, Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN; C 494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).
3.6 Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz ; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Lini e) .
Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at ; 4 Ob 51/16b, MAGIC MOUNTAIN ).
Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11, Atelier Prive; OBm 2/13, Primera ua; 4 Ob 66/02p, Cornetto ).
3.7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).
4. Auf dieser Grundlage fehlt den angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft, wobei vorweg auf die jeweils zutreffenden Begründungen des Patentsamts hingewiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).
4.1 Die Unterscheidungskraft einer Wortverbindung hängt davon ab, ob sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben. Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Zusammensetzung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25, Internetfactory; 4 Ob 186/03m, djshop ). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese wiederum als Ganzes zu betrachten (C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht 4 77 f mwN).
4.2 Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarken BRONCHOCOLD, BRONCHOAKUT und BRONCHONIGHT ist davon abhängig, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die beanspruchten Waren verstehen (RIS-Justiz RS0109431).
4.3 Adressierte Verkehrskreise sind hier alle Interessenten oder Abnehmer für die beantragten Waren, also nicht nur die Fachkreise (insbesondere Ärzte, Apotheker, Drogisten oder der Fachhandel), sondern auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038), was von der Antragstellerin auch nicht bezweifelt wird.
4.4 Grundsätzlich sind die Verbraucher im Kontext von Marken an die Verwendung von Abkürzungen/Verkürzungen gewöhnt; für sie gelten dieselben Prüfungsgrundsätze wie für sonstige Wortmarken (vgl dazu nur Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 108 ff; Koppensteiner, Markenrecht 4 84; Om 5/08, 5 HTP; OLG Wien 34 R 15/14x, TOPINOX; 34 R 101/15w, FAMILY APP ; 34 R 160/15x, E.COM ). Das Verständnis einer Wortmarke, selbst wenn sie zum Teil aus Abkürzungen/Verkürzungen besteht, hat nicht abstrakt, sondern konkret nach den in der Markenanmeldung beanspruchten Waren zu erfolgen (RIS-Justiz RW0000784).
Vom angestrebten Schutzumfang ausgehend liegt im Rahmen der anzustellenden Prognose für die angesprochenen Kundenkreise am ehesten nahe, den Teil „BRONCHO“ der angemeldeten Zeichen sofort und unmittelbar als abkürzenden Hinweis auf die besondere Zweckbestimmung/auf die Verwendungsmöglichkeit der Produkte zu beziehen. Ein „Bronchialkatarrh“ ist eine allgemein bekannte Erkrankung der Atemwege und daher genauso geläufig, wie die Bezeichnung des in der kalten Jahreszeit häufig auftretenden Krankheitsbildes „Bronchitis“. Das Verständnis von Ärzten oder Pharmazeuten wird erst recht dahin gehen (dazu 4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest ; EuG T 202/04, Echinacin/Echinaid [Rn 23 und 33] T 256/04, Respicort/Respicur ). Das Rekursgericht ist daher der Auffassung, dass es sich bei den Silben „BRONCHO“ um einen beschreibenden Hinweis handelt, den (in dieser Form) nicht nur die Fachkreise, sondern auch die Durchschnittskonsumenten unmittelbar erkennen und verstehen (vgl etwa 4 Ob 191/14p, Bronchiplant/Bronchipret [für das Widerspruchsverfahren]).
Die zweiten (Wort-)Teile „COLD“, „AKUT“ und „NIGHT“, die den beteiligten Verkehrskreisen in ihren herkömmlichen Bedeutungen allgemein bekannt sind, werden jeweils ebenfalls sofort und unmittelbar als Hinweis auf die (Schutz-)Wirkung/die Anwendungsmöglichkeit und somit als (weitere) reine Sachangabe aufgefasst. „COLD“ (engl = Erklältung, Schnupfen) und „AKUT“ werden ohnedies im Bereich der beantragten Waren häufig als beschreibende Zusätze verwendet; aber auch der Zusatz „NIGHT“ (engl = Nacht, für die Nacht) wird ohne Nachdenkprozess als beschreibender Hinweis iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG auf die Anwendung der so bezeichneten Waren erkannt.
Die Zeichen werden somit in ihrer Gesamtheit als (sachbezogene) Hinweise auf die Wirkung/Wirkungsweise und/oder Anwendungsmöglichkeiten der so bezeichneten Waren verstanden.
4.5 Bei einer gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn diese Kenntnis nur für einen dieser Verkehrskreise besteht, auch wenn er zahlenmäßig kleiner als jener der Endverbraucher ist (vgl 4 Ob 77/15z, AMARILLO mwN; s auch C-412/05 P, Alcon Inc. ; C-421/04, Matratzen Concord , Rn 24; C-102/07, Adidas/Marca Mode II , Rn 23; BGH I ZB 52/09 = GRUR 2012, 64, Maalox/Melox-GRY ; 4 Ob 7/12a, Sinupret/Sinuvex ; Ingerl/Rohnke , MarkenG³ § 8 Rz 74 und 206 jeweils mwN; Ströbele/Hacker , MarkenG 11 § 8 Rz 393 f; OLG Wien 34 R 69/15i, BLUEBOARD ; 34 R 27/14m, MAJA/CAYA ; 34 R 147/15k, SKYR uva). Jedenfalls die oben unter Punkt 4.3 definierten Fachpersonen werden unter den beanspruchten Zeichen sofort und ohne Gedankenoperationen einen jeweils beschreibenden Hinweis auf die Wirkung/Wirkungsweise und/oder die Anwendungsmöglichkeit der so bezeichneten Waren verstehen.
4.6 Durch die Wortverbindungen BRONCHOCOLD, BRONCHOAKUT und BRONCHONIGHT entstehen daher entgegen der Auffassung der Rekurswerberin keine eigentümlichen sprachlichen Neubildungen, die – unter Beachtung des hier relevanten Schutzumfangs – anders verstanden würde als die Summe ihrer (beschreibenden) Bestandteile und daher geeignet wären, als betriebliche Herkunftshinweise zu wirken. Es wird damit kein Mindestmaß an Phantasiegehalt von unterschiedlichen Bedeutungsmöglichkeiten transportiert. Aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise sind die beantragten Marken damit nicht geeignet, die Ursprungsidentität der darunter vertriebenen Waren zu garantieren.
4.7 In Übereinstimmung mit den angefochtenen Beschlüssen ist daher auch das Rekursgericht der Ansicht, dass den Zeichen bei gesamthafter Betrachtung die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehlt. Auf das in den Rekursen weiters aufgeworfene Argument, dass (daneben) auch kein Freihaltebedürfnis bestehe, kommt es damit nicht mehr an (vgl RIS-Justiz RS0088931 [insb T7]).
4.8 Es ist auch nicht näher auf das Argument in den Rekursen einzugehen, dass bereits diverse Schutzzulassungen für ähnliche Wortmarken bestünden, weil eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C 37/03 P, BioID , Rz 47; C 39/08 und C 43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rz 39; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 70).
4.9 Die zu 133 R 138/17t (BRONCHOAKUT) behauptete Aktenwidrigkeit, die sich ohnedies auf keine Tatsachenfeststellung bezieht, liegt nicht vor, weil es sich erkennbar um einen Schreibfehler handelt (BRONCH I AKUT statt BRONCH O AKUT).
5. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.
In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
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